臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈠字第六二號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 鉅豐精機股份有限公司法定代理人 蔡逢甲右當事人間請求給付買賣價金事件，上訴人對於中華民國八十四年十二月十三臺灣新竹地方法院八十三年度重訴字第五三號第一審判決提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審及發回前第三審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人於原審之本訴及反訴均受敗訴之判決，惟於上訴時，上訴人只聲明請求原判決廢棄；被上訴人在第一審之訴駁回，未就其反訴部分為請求判決之聲明，有上訴狀可稽，而其訴訟費用，則業已繳納本訴及反訴之上訴費用，是其聲明自有不明瞭及不完足。按審判長應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明或陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之，修正前民事訴訟法第一百九十九條第二項定有明文，本院前審依當時之民事訴訟法規定，向上訴人為發問及曉諭，令其敘明及補充之，是其補充聲明，只係補充上訴聲明之不足，使其所為上訴聲明補充完足，尚非訴之追加，被上訴人認上訴人該項補充聲明為訴之追加，並為不同意上訴人追加之表示，自有誤會。至上訴人於本院前審八十六年八月一日準備程序中，所稱已依第一審法院之判決，將買賣價金七百九十五萬六千元開立支票付清等語，係指因被上訴人依原審判決，聲請假執行，伊已向法院民事執行處繳納之意，非對本訴部分已不爭執，按強制執行乃法院以公權力介入之強制程序，當事人有遵守該執行程序之義務；與強制執行程序外，當事人本於自己意思清償所為之私法行為不同，故雖經執行而清償，其權利仍有保護之必要，合先敘明。
二、被上訴人主張：被上訴人於民國（下同）八十四年三月二十八日，以新台幣（下同）五千五百九十萬元之價格，將所有坐落新竹市○○段八八一、八八二之一號土地及其上門牌為新竹市○○路○段○○○號房屋出賣與上訴人，並已依約辦妥移轉登記。詎上訴人除以持有被上訴人之股份抵付部分價款外，餘款七百九十五萬六千元迄未給付等情。依買賣之法律關係，求為命上訴人如數給付及加付法定遲延利息之判決。並聲明：駁回上訴人之上訴。反訴部分之聲明：㈠反訴之上訴駁回。㈡如為不利於被上訴人之判決，請准被上訴人供擔保免為假執行。
三、上訴人則以：依兩造所立買賣契約書特約事項七之記載，上訴人得於三個月內查帳，故於被上訴人提出帳冊前，上訴人得行使同時履行抗辯權。且依會計師之查核報告，上訴人就被上訴人之流動資產尚有七百三十四萬六千二百九十五元之分配權利。又被上訴人向國稅局申報之營利事業所得稅資料中所附之八十二年十二月三十一日被上訴人之資產負債表顯示，截至八十二年十二月三十一日止，被上訴人之淨資產，扣除已分配之不動產，尚有四千七百六十萬七千零三元，以上訴人持股比例百分之十五計算，可分配七百十四萬一千零五十元，上訴人爰依法主張抵銷之。再者，被上訴人八十三年三月二十八日之股東會已決議分配累計盈餘三千七百萬元，上訴人按持股比例計算，得請求之分派金額為五百五十萬元。爰以上開各該金額與上訴人所負債務抵銷等語，資為抗辯。並於第一審提起反訴主張：被上訴人應履行上開股東會決議分派累計盈餘於各股東之義務等情，求為命被上訴人給付五百五十萬元及加付法定遲延利息之判決。並聲明：㈠原判決不利於上訴人之部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人於原審之訴及其假執行之聲請均駁回。反訴部分之聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人五百五十萬元，及自第一審反訴狀繕本送達被上訴人翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢第二項請求，上訴人願供擔保請准宣告假執行。（本訴部分，被上訴人就其敗訴部分，並未提起上訴。反訴部分，上訴人於原審請求之金額為五百五十五萬元，原審判決上訴人敗訴，上訴人僅就五百五十萬元部分提起上訴）。
四、兩造不爭之事實：㈠被上訴人主張其於八十四年三月二十八日，以五千五百九十萬元之價格，將所有
坐落新竹市○○段八八一、八八二之一號土地及其上門牌為新竹市○○路○段○○○號房屋出賣與上訴人，並已依約辦妥移轉登記。詎上訴人除以持有被上訴人之股份抵付部分價款外，餘款七百九十五萬六千元迄未給付等情，業據其提出不動產買賣契約書、存證信函、土地及建物所有權狀影本，土地及建物登記簿謄本為證，並為上訴人所不爭執。嗣經原法院判決被上訴人勝訴，假執行時，上訴人已於執行程序中清償上開款項之事實，亦為兩造所不爭執。
㈡被上訴人鉅豐精機股份有限公司（下稱鉅豐公司），目前仍正常營運，並未解散、清算，公司之法人人格仍存在。
㈢上訴人與其配偶鄧秀貞原均係被上訴人鉅豐公司之股東，鉅豐公司八十二年七月
二十七日增資後，資本額為二千七百萬元，分二萬七千股，每股一千元，股東共有九人，其持股如下：蔡欽喜二千九百股、蔡逢甲五千四百股、甲○○四千零五十股、黃瑞旻一千七百五十五股、郭建德一千三百五十股、蔡逢元二千五百股、鄧秀貞二千二百九十五股、鄭謝燕玉四千零五十股、蔡謝美雲二千七百股等情，有鉅豐公司之股東名冊影本一件可稽，復為兩造所不爭執。
五、本訴部分：
（一）被上訴人主張其於八十四年三月二十八日與上訴人訂立買賣契約，將其所有坐落新竹市○○段八八一、八八二之一號土地及該地上門牌新竹市○○路○段○○○號房屋，以總價五千五百九十萬元之價格出賣與上訴人，除以上訴人持有被上訴人公司股份轉讓之金額同時抵付部分價款四千七百九十四萬四千元外，尚有尾款七百九十五萬六千元，原告已將系爭買賣房地移轉登記與上訴人，上訴人並隨即持該房地向新竹區中小企業銀行設定最高限額四千二百九十萬元抵押權之貸款，卻拒不給付尾款之事實，業據提出不動產買賣契約書、土地及建物所有權狀影本，土地及建物登記簿謄本為證，並為上訴人所不爭執，堪認為真實。
（二）上訴人雖辯稱：買賣契約特約事項第七款載明，上訴人得於三個月內查帳，其與買賣價款之給付為對待給付，被上訴人拒絕上訴人查帳，上訴人得行使同時履行抗辯拒付價款云云，惟被上訴人否認不讓上訴人查帳等情。查被上訴人於系爭房地買賣與約訂立後，曾於同年四月七日以湖口六支郵局第二十八號存證信函通知上訴人於同年四月十六日上午九時至被上訴人公司查閱帳冊，另於同年五月三日委託景德法律事務所發函上訴人通知於同年五月七日下午四時前往查帳並商討相關事宜，有被上訴人提出之存證信函及前開事務所函件影本可稽。上訴人並不否認收受該函，並自認被上訴人確已於三個月內通知查帳，上訴人在通知查帳日延後二日始前往查帳。查公司業務進行之帳務繁雜，上訴人未於約定日期前往查帳，被上訴人縱有未能配合即時提出完整之資料，亦難指為拒絕查帳，足認被上訴人並未不讓上訴人查帳，況證人張來居於台灣新竹地方法院檢察署八十三年度偵字第一０八二一號偵查案件到庭證稱：上訴人原稱帳未查好，其不讓與股權，訴外人王瑞美請證人前往協調，在王瑞美處協調上訴人當場出具股份轉讓同意書等語；證人郭水蓮於偵查案件中證稱：兩造因改組之事不快，證人前往協調，約在三、四月間在工廠將帳本交予上訴人查看，上訴人方面來了七、八人，看完後無何爭吵，一、二個月後王瑞美告知上訴人之叔稱不必查帳，要證人通知被上訴人法定代理人將過戶資料送去等語。業據原審法院調閱該案卷無誤，衡以上訴人與其妻鄧秀貞曾分別於八十三年三月二十六日、三月三十日及四月二十七日發函要求查帳，有上訴人提出之存證信函影本三件可稽，而上訴人自稱其一向代行其妻鄧秀貞之公司監察人職務，若上訴人不同意查帳結果而有爭執，被上訴人豈有先為系爭房地所有權移轉登記之理。再者，查帳約定不過為該契約附記事項，其與價金給付非立於對價關係（對待給付關係），亦無同時履行抗辯可言。上訴人所辯應不可採。
（三）上訴人又以系爭買賣契約實為被上訴人公司之固定資產分配，並應由被上訴人將公司股東會已確認之盈餘三千七百萬元按股東持股比例分配，上訴人應得分配五百五十五萬元，被上訴人未為給付，上訴人得主張同時履行抗辯，並得主張抵銷等語置辯，惟為被上訴人所否認，並辯稱：盈餘僅為帳面數字，實則早已分配，僅未報稅，系爭房地確為買賣等語。查系爭買賣契約特約事項第七項雖有「本約成立為鉅豐精機股份有限公司固定資產分配」之記載，惟其後緊接「至於公司於八十三年三月二十八日前之流動資金及帳目，監察人及董事有權於三個月內查帳」，而依證人即當時在場之股東黃瑞旻於原審院到庭結稱，當時公司已停工一段時間，被上訴人公司董事長表示公司幾近停工，徒發薪資而已，乃於八十三年三月二十八日開股東會，決議移轉股權交由適當之人繼續經營，因公司有閒置之老舊廠房，故股東會決議出賣，上訴人表示願買該廠房，故而訂立買賣契約，當天股東會決議第六項所載三千七百萬元係會計帳面上之累計盈餘，因盈餘已分配完畢，帳面尚有三千七百萬元，各股東需承擔二千萬元部分之稅款，餘下一千七百萬元帳面在被上訴人公司，當場並有財務人員提出報告，而公司現金至八十三年三月底已全部發完，當時並無人爭執，約定查帳時氣氛不錯等語，核與上訴人提出之八十三年三月二十八日上午十時被上訴人公司臨時股東會議紀錄影本所載：市場景氣低迷，本公司停工多時，經各股東互相聯繫，共同招集本會共商對策．．．．經各股東發言總結，決議事項如下：「一、一致同意出售光復路廠房、土地標示：新竹市○○段○○○號、八八二－一號，建物標示：門牌新竹市○○路○段○○○號．．．二、公司同意出讓上述土地與建物給甲○○先生，經估算同意值為五千五百九十萬元，而鄧秀貞女士同意讓出坐落於○○鄉○○路○○○號持分百分之五十五之土地與建物，同意值為五百六十五萬六千七百元。而甲○○與鄧秀貞女士在鉅豐之股份
22.5% 同意估算股值為新台幣四千二百二十八萬七千六百元，即甲○○先生提出股值差額七百九十五萬六千元與讓渡出鄧秀貞與甲○○之股權．．．．八、三月三十一日以前不足之資金由各股東按比例分攤之，可在資遣費中扣除之」相符。足認系爭房地係因市場景氣不佳公司停工多時，股東會決議改組其出售閒置之固定資產，上訴人願意買受，故股東會決議出賣與上訴人，並以上訴人與其妻鄧秀貞之股權出讓價額及鄧秀貞名義之新豐鄉房地讓與作價四千七百九十四萬四千三百元抵付部分買賣價款，再由上訴人給付價款金額七百九十五萬六千元即可。買賣契約所載「固定資產分配」乙節，當係指系爭房地原為被上訴人公司固定資產，本件為兩造間之買賣契約而非固定資產分配，甚為明確。
且從本件兩造所簽且不爭執之不動產買賣契約書第一條約定：「買賣總價款：雙方議定新台幣五千五百九十萬元整。第二條付款期限及移交不動產方法：⑴本約簽訂時，甲方（指上訴人，下同）應付乙方（指被上訴人，下同）四千七百九十四萬四千元整，：：。⑵第二次付款：於用印、增值稅單核發過戶完成取得所有權狀後，一次付清尾款（暫定二個月）新台幣七百九十五萬六千元整。另於特約事項約定：一、本件買賣總價金為新台幣五千五百九十萬元。二、本約成立時交付新台幣四千七百九十四萬四千元，以承買人持有公司股份之權利雙方同意為上開價金計算作為現金抵充之。雙方不爭執。：：四、買賣差額之付款方法：於出賣人點交後及完成所有權移轉登記領取所有權狀時一次付清。就上開契約或特約事項，上訴人就本件不動產買賣，均應於出賣人點交後及完成所有權移轉登記領取所有權狀時一次付清」，有買賣契約書可證（請見原審卷第二一頁至第二三頁）。益足證明本件係屬買賣關係。上訴人雖主張系爭買賣係通謀虛偽意思表示，惟為被上訴人所否認，上訴人並未舉證以實其說，自不可採。
（四）至於八十三年三月二十八日召開之股東會決議由累計盈餘三千七百萬元中，提出二千萬元分配乙節，被上訴人辯稱：「上訴人於八十一年二月十一日，已領取新台幣二百三十五萬元，八十一年底，復受領九百四十萬元（其中九百三十五萬元，係支○○○鄉○○村○○路○○○號店面之款項，登記於鄧秀貞名下）。此二項盈餘分配，當時皆未申報，係統籌於八十三年一月七日及八十三年五月九日始申報並扣繳所得稅。惟因二次共僅申報二千二百二十萬元，尚餘一千七百餘萬元未申報，股東會決定其餘一千七百萬元由新股東負責消化，於以後之年度申報。正因上訴人已受領前述四千萬元盈餘分配中之九百四十萬元，故上訴人於八十三年三月三十一日，為配合申報所得稅乃出具收據兩紙，載明甲○○領得新台幣三百萬元、鄧秀貞領得一百七十萬元，實際彼二人係共領取九百四十萬元，惟因僅申報分配盈餘二千萬元，故僅需伊二人出具半數之收據。退萬步言，倘法院認定鉅豐公司於八十三年三月間確實仍有盈餘三千七百萬元存在，則依八十三年三月二十八日決議內容第六項『累計盈餘三千七百萬中，分配二千萬由各股東自付繳納稅金．．．』，則至多僅決議分配盈餘數額為二千萬，依上訴人當時持股比例百分之十五計算，只有三百萬元，亦與上訴人之請求有殊距。惟如法院認為上訴人有受領三百萬元之盈餘分配權利，且鉅豐公司仍未給付，則上訴人於八十一年間受領之盈餘六百萬元加上二百三十五萬元，形同沒有法律上之原因，被上訴人爰依不當得利之規定請求上訴人返還之，並以之與上訴人於反訴所主張之數額抵銷，抵銷後已無餘額再給付上訴人」等語。按分派盈餘及股息、紅利，係屬股東會權限，此觀公司法第一百八十四條第一項規定甚明。股份轉讓前，股東會已決議分配之盈餘，除非約定隨同股份轉讓，否則讓與人仍有請求分配盈餘之權利。股息及紅利之分派，依公司法第二百三十五條第一項規定，以各股東持有股份之比例為準，本件股東會決議分配二千萬元，上訴人之持股比例為百分之十五（全部二萬七千股，上訴人持有四千零五十股），上訴人得分配之盈餘為三百萬元。上訴人曾於八十一年間受分配盈餘現金二百三十五萬元及建物一間（上訴人部分作價六百萬元），該八十一年度股東會並未決議分配盈餘，而係於八十三年度股東會決議，由累計盈餘三千七百萬元中，提出二千萬元分配，並由上訴人簽立收到盈餘三百萬元之收據，事實上簽立收據時並未於簽收日受領三百萬元等情，有八十一年度盈餘分配表、簽收表及收據可證（請見原審卷第七九頁、第一○五頁、第一八二頁），並為兩造所不爭執（請見本審卷卷三，第九九頁至第一○○頁）。八十三年決議分配之盈餘，上訴人有權受領三百萬元；但八十一年股東會並未決議分配盈餘，上訴人已先受領八百三十五萬元（含建物作價部分），被上訴人主張抵銷，兩者給付總類相同，並均已屆清償期，性質上適合抵銷，兩造又無不得抵銷之特約，依民法第三百三十四條第一項規定，被上訴人自得主張抵銷，抵銷結果，上訴人業已無權請求分配盈餘。又於八十三年三月三十一日，上訴人未收受三百萬元，卻簽具領得被上訴人公司盈餘分配款三百萬元之收據一張，益足證明上訴人自知無權再受領分配盈餘，甚為明確。上訴人主張：以盈餘三千七百萬元，按股份比例百分之十五計算之五百五十五萬元，與系爭買賣價款為抵銷，或為同時履行抗辯云云，自無理由。
（五）上訴人另以：「被上訴人鉅豐公司八十二年度之營業收入達八千四百二十七萬五千四百八十三元，利息收入有二十一萬七千五百八十六元，至八十二年十二月三十一日止，流動資產中有現金四百零八萬零三百五十三元、銀行存款九百萬四千七百五十九元、應收票據二百七十萬五千一百零七元、應收帳款三百零八萬六千四百三十七元，該年度之盈餘為八百七十二萬八千二百十六元（國稅局查核後，核定為一千二百六十一萬九千六百七十七元），資產總額為六千六百二十萬七千九百三十七元，扣除不動產帳列一千五百萬三千四百三十二元（此部分已依八十三年三月二十八日股東臨時會決議，按估值計算出各股東得分配之金額，故應予扣除），再扣除負債總額三百五十九萬七千五百零二元，其淨資產為（不動產未予計列）為四千七百六十萬七千零三元」；及「依被上訴人所提出之帳簿中，對照 鈞院向中國國際商業銀行新竹分行及玉山銀行新竹分行所調取之被上訴人公司銀行存款交易明細資料，僅就八十一年、八十二年度及八十三年三月二十八日以前，其提領金額超過一百萬元之部分，即有如附表二所示之金額共計一億六千二百一十萬元，被提領但帳上無記載，顯遭被上訴人公司隱匿及遭其前法定代理人蔡欽喜侵吞。再加上分錄簿之記載，遭被上訴人公司隱匿及遭其前法定代理人蔡欽喜侵吞之款項共計一億七千七百六十四萬元。依民法第一百八十四條第一項前段、公司法第二十三條規定，上訴人應負連帶責任。經查本件上訴人與上訴人之妻鄧秀貞於八十三年三月二十八日被上訴人鉅豐公司臨時股東會，決議退出鉅豐公司時，鉅豐公司之前法定代理人蔡欽喜係向上訴人等退出公司之股東詐稱公司已無現金等流動資產，故當時之退股金，只好先以鉅豐公司名下『固定資產中之不動產估算』，此業據被上訴人自認在案。倘上訴人當時知道被上訴人公司財產確有遭隱匿之狀況，根本不可能僅以不動產估算股權價值，即同意退股，是被上訴人及其前法定代理人之行為，顯係以不法手段，故意侵害上訴人及上訴人配偶之權利。因本件當事人僅上訴人一人，故以上訴人甲○○退股前之持股比率百分之十五計算，此部分上訴人之損害金額即為二千六百六十四萬六千元，依侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，被上訴人及其前法定代理人蔡欽喜應負連帶賠償或返還之責，上訴人爰依法主張抵銷」；「就目前證據資料顯示，被上訴人公司於八十三年三月二十八日以前之帳目，確有五千二百三十六萬五千七百九十一元（原誤算為五千四百零五萬零九百六十六元）虛列不符之處，隱藏在被上訴人公司或遭其法定代理人侵占，依上訴人退股前之持股比率百分之十五計算，此部分被上訴人尚應分配予上訴人七百八十五萬四千八百六十八元，上訴人爰依法主張抵銷之：⒈被上訴人八十一年度報稅之營業收入為一億四千一百七十萬三千七百六十七元，但該公司提供予股東之報表僅列一億三千五百四十萬二千三百五十三元，短少了六百三十萬一千四百十四元。⒉被上訴人八十一年度報稅資料中薪資、稅捐、交際費、所得稅依序為五百二十七萬三千九百四十元、三十四萬三千三百五十一元、八十二萬零六百九十三元、一千零七十三萬七千一百三十八元，但該公司提供予股東之報表竟依序列有五百六十七萬五千四百六十元、四百一十萬六千七百四十二元、一百零六萬四千五百十七元、一千六百零四萬四千六百八十三元，依序虛列四十萬一千五百二十元、三百七十六萬三千三百九十一元、二十四萬三千八百二十四元、五百三十萬七千五百四十五元，合計虛列九百七十一萬六千二百八十元。⒊被上訴人八十二年向股東常會報告之納稅準備金為一千二百三十四萬一千八百十六元，但實際納稅額僅八十二萬九千九百十一元，多提列一千一百五十一萬一千九百零五元，亦不翼而飛。⒋被上訴人八十二年度向股東常會提出之營業費用中之稅捐為一千六百八十八萬九千六百零四元，但結算申報書中記載實際繳納金額為三十四萬八千零九十五元，給股東之資料亦虛列了一千六百五十四萬一千五百零九元。⒌被上訴人公司提供予股東之八十一年十二月三十一日之資產負債表中，玉山銀行新竹分行第三六八六號帳號之存款只有一百十五萬零六百八十八元，惟經查對銀行對帳單，八十二年一月五日之存款餘額尚有九百四十四萬五千三百七十一元，差額達八百二十九萬四千六百八十三元。⒍以上合計，確有五千二百三十六萬五千七百九十一元（原誤算為五千四百零五萬零九百六十六元）虛列不符之處，此有被上訴人公司八十一年度、八十二年度結算申報書所附之損益表、資產負債表、被上訴人交付予股東之資產負債表、損益表、玉山銀行對帳單、會計師查核報告書等影本附於原審卷可參。上開虛列之金額或差額顯隱藏在被上訴人公司或遭其法定代理人侵占，依上訴人退股前之持股比率百分之十五計算，依前揭所述，被上訴人此部分之損失金額為七百八十五萬四千八百六十八元，依侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，被上訴人及其前法定代理人蔡欽喜應負連帶賠償或返還之責，上訴人爰依法主張抵銷之」；「上訴人原有股份為四○五○股，上訴人之妻鄧秀貞為二二九五股，合計六三四五股，占鉅豐公司全部股份二七○○○股之百分之二三點五，當時計算股權時誤算為百分之二二點五，少算了百分之一。而依兩造所不爭執之鉅豐公司當時全部不動產估值一億八千七百九十四萬五千元，百分之二三點五應為四千四百一十六萬七千零七十五元，當時誤算為四千二百二十八萬七千六百元，少算了一百八十七萬九千四百七十五元，此部分被上訴人顯屬不當得利，而應返還予上訴人，爰依法主張抵銷」云云。查上訴人前開抗辯，係主張被上訴人之資產估價不實，及股份之比例計算錯誤，致上訴人「拆夥」時，所領之「退股金」不足；被上訴人之前法定代理人蔡欽喜侵占公司款項，被上訴人應負連帶賠償責任。本件首應審究者，為上訴人是否為「合夥」之退夥？查被上訴人為股份有限公司，為兩造所不爭執，並有變更登記事項卡可證，其法律性質為股份有限公司，並非「合夥」，自無有關合夥規定之適用。股份有限公司係屬資合公司，僅有股份之轉讓，而無「退夥」之問題。鉅豐公司之法人格迄今仍然存在，且有繼續營運之實，為兩造所不爭執，故不生解散清算問題。上訴人主張：將公司資產淨額依股東持股比例全數平均分配予各股東云云，無視上訴人公司法人人格仍然存在之事實，顯不足採。上訴人之股份係轉讓與蔡逢元；上訴人配偶鄧秀貞之股份係轉讓與蔡欽喜、蔡逢甲、蔡逢元、蔡謝美雲，業據上訴人陳述明確，並有股份轉讓分配表、證券交易稅繳款書可證（請見本審卷卷一，第一一四頁至第一一八頁；第一三七頁至第一三九頁），復為被上訴人所不爭執。股份之現值，其計算是否不符，係屬讓與人與受讓人間之問題，與資合公司之被上訴人無關。上訴人與被上訴人間之不動產買賣關係；與上訴人與股份受讓人間之股份買賣關係，係屬各別獨立之法律關係。至於買賣不動產之價金與買賣股份之價金如何交互計算，係屬另外之法律關係。上訴人與被上訴人間之不動產買賣價金既無錯誤，即不受上訴人與股份受讓人間股份價金是否計算錯誤之影響。該部分上訴人主張抵銷，即屬無據。又上訴人主張蔡欽喜侵占部分，不論是否屬實，被害人係有獨立人格之「公司」即被上訴人，而非上訴人，被上訴人並無「權利」受侵害；被上訴人係被害人，亦未受有利益；而侵占係屬犯罪行為，亦非「公司業務之執行」之行為，核與民法第一百八十四條第一項前段、第一百七十九條、公司法第二十三條之要件不符，上訴人主張有侵權行為損害賠償請求權及不當得利返還請求權，而主張抵銷，即屬無據。
（六）系爭買賣契約雖有監察人及董事得於三個月內就八十三年三月二十八日前之流動資金及帳目查帳之記載，惟查帳不表示帳目有出入，況系爭房地買賣須由上訴人提出鉅額尾款七百九十五萬六千元，上訴人如認帳目有重大出入，豈有於未查清帳目確定盈餘數額，以便核計其出讓股權實際價額前，即同意再提出價款差額受讓系爭房地之理。而原告公司因市場景氣低迷停工多時，公司股東於八十三年三月二十八日股東會議時並無爭執，上訴人自承原為被上訴人公司董事及經理，並代行其妻鄧秀貞之監察人職權，豈能多年未受盈餘分配而無疑異，亦不查帳﹖且依被上訴人提出之流動資料記錄影本顯示，其各數額記載亦經上訴人簽認，足認兩造於系爭買賣契約簽立時業已結算清楚，上訴人嗣後藉詞查帳被拒，並以片斷之帳務資料推論帳目不符，應不足以對抗被上訴人而拒絕給付買賣價款。
（七）被上訴人既已依買賣契約將系爭房地所有權移轉登記與上訴人，自得依約請求上訴人給付尚欠價款，從而被上訴人請求上訴人給付七百九十五萬六千元及自訴狀繕本送達翌日即八十三年十二月六日起之法定遲延利息，即為正當，應予准許。
六、反訴部分：上訴人依八十三年三月二十八日股東會決議，主張應將三千七百萬元之盈餘按持股比例分配與各股東，而請求被上訴人應給付五百五十萬元（上訴部分），及反訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，惟為被上訴人所否認。上訴人之主張為無理由，已如前述，從而上訴人請求被上訴人給付五百五十萬元及法定遲延利息，即非有據，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
八、綜上所述，被上訴人主張為可採，上訴人所辯均無可取。是則原審判命上訴人應給付被上訴人新台幣柒佰玖拾伍萬陸仟元及自民國八十三年十二月六日起至清償日止按年息百分之五計算之利息；就勝訴部分，准供擔保予以假執行；並駁回上訴人之反訴及假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 七 月 十七 日
書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。