臺灣高等法院民事判決 八十八年度重上更㈠字第九十九號
上 訴 人 正良泰營造股份有限公司法定代理人 陳臣隆上 訴 人 萬松營造有限公司法定代理人 鄭有文共 同訴訟代理人 丁榮聰律師複 代理 人 陳品秀律師上 訴 人 甲○○即合盛建材行 設台北縣汐止市○○里○○街八十六被 上訴 人 台北縣永和市永平國民小學 設台北縣永和市○○路○○○號法定代理人 蘇榮宗訴訟代理人 朱增祥律師右當事人間債務不履行損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十八日臺灣板橋地方法院第一審判決（八十四年度重訴字第三九號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人連帶給付部分及該部分假執行之宣告暨命上訴人連帶負擔訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審及發回前第三審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
一、上訴人正良泰營造股份有限公司（下稱正良泰公司）、萬松營造有限公司（下稱萬松公司）聲明求為判決：㈠、如主文所示。其事實上之陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、系爭砂石是否為海砂或是否為導致鋼筋加速腐蝕之原因等事均無法確定，自不得作為不利於上訴人正良泰公司之證據。㈡、民國（下同）八十三年七月二十二日經濟部中央標準局始公布發現海砂中含有氯離子，於此之前，任何單位均不知海砂中含有氯離子，故無從防範。直至八十四年間，內政部通過「施工中建築物混凝土氯離子含量檢測實施要點」，始有建築物混凝土氯離子含量之檢測，及建築物承造人應將氯離子含量檢測報告單及預拌混凝土品質保證書按時申報並備妥查驗之規定，則上訴人正良泰公司顯無可能藉由檢驗氯離子之方法發現砂石廠商是否提供海砂。㈢、上訴人正良泰公司所提供之砂石，無論是否為海砂（實際上為土，並非海砂），惟均已符合兩造於七十五年間所簽訂之系爭合約要求，上訴人正良泰公司自無不完全給付情事，不得因嗣後政府主管機關於八十三、八十四年間始公布之氯離子含量檢測相關規定，即溯及推斷上訴人正良泰公司為不完全給付。㈣、縱認被上訴人原有瑕疵擔保請求權，惟其除斥期間亦早已屆滿，退萬步言，縱認被上訴人原有不完全給付之損害賠償請求權，亦已因時效經過而消滅。㈤、依國立台灣工業技術學院鑑定報告第二十二頁建議事項，亦僅謂系爭建物之四樓應停止使用，其他各層應定期檢查，可見系爭建物並無全部拆除重建之必要，復查上訴人正良泰公司承攬系爭建物之報酬連工帶料僅為新台幣（下同）九百二十九萬四千零六十五元，被上訴人竟請求拆除重建一千七百餘萬元之賠償，顯失誠信公平原則。㈥、系爭砂石進場時，經被上訴人及林世平建築師多次檢驗均認合格後，始用以興建系爭工程，於工程完工時，復經被上訴人及林世平建築師檢驗並驗收合格。憑林世平建築師之專業能力及被上訴人多次檢驗，尚無法發現系爭砂石有瑕疵，則上訴人正良泰公司就此更無能力發現。所用之證據，援用原審之立證方法。
二、上訴人甲○○即合盛建材行未於言詞辯論期日到場，亦未提出作何聲明或陳述。
三、被上訴人聲明求為判決：㈠、上訴駁回。㈡、歷審訴訟費用均由上訴人連帶負擔。其事實上之陳述，除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠、民法第四百九十二條規定之承攬人瑕疵擔保責任，係為無過失責任，不以承攬人有過失為必要，因之承攬人對於工作之瑕疵如有過失者，則同時構成不完全給付之債務不履行，系爭建物經鑑定後具有混凝土抗壓強度不足及氯離子含量過高等之瑕疵，是被上訴人依民法第四百九十五條第一項，第五百條規定之瑕疵損害賠償請求權及民法第二百二十七條第一項適用同法第二百二十六條第二項規定不完全給付之損害賠償請求權，請求上訴人連帶賠償拆除重建費用之損害，自屬有據。㈢、系爭建物之混凝土平均抗壓強度僅80．9kg／cm，僅達原設計強度210．kg／cm之38% 而已，尚有氯離子含量過高之瑕疵，不論監造人或被上訴人指派之人員有無注意及之，皆不能謂上訴人正良泰公司不知有該瑕疵，是依民法第四百九十九條、第五百條規定，上訴人正良泰公司之擔保期間應延長為十年，故上訴人正良泰公司應負瑕疵擔保責任。又建築師係專門職業，就受託為房屋設計及監造，係根據其專業素養為之，不受被上訴人之指揮，顯非被上訴人之「使用人」。故退萬步言，縱林世平建築師就系爭教室之監造果有任何疏失，被上訴人亦無庸負責。㈣、本件「氯離子」含量過高之瑕疵，僅係鑑定結果諸多瑕疵中其中之一而已，縱本件教室興建之初相關法對海砂之含氯量並無檢測標準及規定，就其他存在之瑕疵（銅筋嚴重腐蝕．．．．混凝土抗壓強度不足．．．），亦無解於上訴人正良泰公司應負之瑕疵擔保責任及債務不履行之損害賠償責任；況本件建物「氨離子含量過高」之瑕疵，經鑑定報告認定「推測當初使用混凝土使用海砂的可能性甚大」之結果。所用之證據，援用原審之立證方法。
理 由
一、按民法第二百七十五條規定連帶債務人中之一人受確定判決，而其判決非基於該債務人之個人關係者，為他債務人之利益、亦生效力，故債權人以各連帶債務人為共同被告提起給付之訴，被告一人提出非基於個人關係之抗辯有理由者，對於被告各人即屬必須合一確定。茲共同被告萬松公司、甲○○對於原審判決雖未提起上訴，但依民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定，上訴人正良泰公司提起第二審上訴，係有利於共同訴訟人之行為，其效力及於全體，爰併列萬松公司及甲○○為上訴人。又上訴人正良泰公司法定代理人原為黃維光，於八十八年六月五日變更為陳臣隆（見本院更一卷第十五頁）；上訴人萬松公司法定代理人原為李新川，於八十四年五月三十一日變更為鄭有文（見本院更一卷第一八四頁），分別由陳臣隆、鄭有文聲明承受訴訟，續行訴訟，核無不合，應予准許。又上訴人甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款之情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。合先敘明。
二、本件被上訴人主張：上訴人正良泰公司於七十五年八月二十一日承攬被上訴人學校三民樓教室工程，由上訴人萬松公司、甲○○為連帶保證人，被上訴人並委任建築師林世平為現場監造人，詎上訴人正良泰公司採用氯離子含量過高之混凝土為建材施工，並故意不告知瑕疵，致系爭教室工程於交付被上訴人後不到十年發生鋼筋嚴重鏽蝕，混凝土剝落，強度不足減損結構抗震力之狀況，被上訴人必須將該教室拆除重建等情，爰依民法第四百九十五條、第四百九十九條、第五百條、第二百二十七條或類推適用第二百二十六條第二項之規定，求為命上訴人連帶給付一千七百二十九萬八千九百零五元並加給法定遲延利息之判決（被上訴人在原審請求㈠、正良泰公司及萬松公司、甲○○連帶給付被上訴人一千七百二十九萬八千九百零五元本息。㈡、陳臣隆與林世平連帶給付一千七百二十九萬八千九百零五元本息。㈢、陳臣隆應為之給付，正良泰公司應連帶給付之。㈣、前開各項給付如任何一項中之被告履行一部或全部給付者，其餘各項被告於已履行範圍內免除給付義務。原審判命正良泰公司、萬松公司及甲○○連帶如數給付，駁回被上訴人其餘請求。正良泰公司、萬松公司及賴金各對其敗訴部分提起上訴；而被上訴人對其敗訴部分，未據聲明不服）。
上訴人正良泰公司、萬松公司則以：㈠上訴人正良泰公司所承造之系爭教室所用之砂石並非海砂，亦無從得知其係海砂，上訴人正良泰公司並無故意或過失。㈡上訴人正良泰公司向外採購用於興建系爭教室工程之砂石，於進場攪拌混凝土及取樣時，被上訴人及上訴人正良泰公司所委託之建築師林世平均有派員至現場監督檢驗，如認上訴人正良泰公司有過失購入海砂，則被上訴人及其上訴人正良泰公司所委託之監造人亦與有過失，對本件損害賠償亦應負責。㈢被上訴人瑕疵擔保之除斥期間已過，不應再援用不完全給付之規定而適用十五年時效期間時語，資為抗辯。
三、經查本件被上訴人主張上訴人正良泰公司與伊訂約負責承造系爭教室，而目前混凝土氯離子含量過高，抗壓不足之事實，業據其提出工程合約書、國立台灣工業技術學院檢驗報告、台灣省建築師公會台北縣辦事處鑑定報告及台北市結構工程工業技術公會鑑定報告為證（見外放證物原證一、二、六、七），且為上訴人正良泰公司、萬松公司所不爭執，而依國立台灣工業技術學院之鑑定報告認為系爭教室混凝土細骨材之粒徑偏小，推測當初混凝土使用海砂之可能性甚大，且與一般建物於興建三年後，混凝土會變得更強固，若無特殊狀況，興建六年後混凝土抗壓強度不致於減弱一半，系爭教室混凝土已呈中性化，無法提供鋼筋保護作用，抗壓強度亦因混凝土氯化而致不足等情，亦據該院鑑定人沈進發於原審結證屬實（見原審卷第一宗第七十七頁）。
四、被上訴人雖主張上訴人正良泰公司於興建系爭教室時係使用海沙，且因氯離子含量過高云云，但為上訴人正良泰公司、萬松公司所否認，並以前開情詞置辯。經查：
㈠、前開鑑定報告及鑑定人沈進發所為之證言，係以系爭教室之混凝土抗壓強度可能因氯化而致抗壓強度不夠，推測當初混凝土使用海砂之可能性甚大而已。顯然僅係推測使用海砂之可能性，並未明確地肯定係使用海砂，且為導致鋼筋加速腐蝕之原因。則被上訴人據以主張上訴人正良泰公司興建系爭教室時，係使用海砂云云，尚嫌無據。
㈡、上訴人正良泰公司亦一再否認其有過失購買海砂建造系爭教室之情事（見原審卷第一宗第一八六頁反面、第二宗第十七頁、第三三頁、第四四頁反面，本院八十五年度重上字第三八九號卷第四二頁至第四五頁、第一六四頁至第一六六頁）。雖上訴人正良泰公司曾於八十四年四月七日所提出之答辯狀中記載「．．．故被告（即上訴人正良泰公司）縱於混凝土中使用海砂，致使建物產生上開瑕疵，實乃歸諸於一時過失買受海砂所致，而絕非故意，殊屬明顯」等言（見原審卷第一宗第三二頁）。惟上訴人正良泰公司已於八十五年三月十五日在其所具之答辯狀中陳明：「因原告（即被上訴人）於起訴狀中一再指稱被告（即上訴人正良泰公司）故意不告知該隱藏性瑕疵之狀況，故被告於八十四年四月七日之答辯狀中，乃針對被告確無故意不告知隱藏性瑕疵乙節提出答辯，重點在於被告絕無故意，縱退萬步而言，亦僅過失，此乃一種假設性，自我附加、限制答辯之語。苟原告指稱該答辯狀所載有過失之字語，係被告之自認，因與事實不符，且係出於錯誤，謹依民事訴訟法第二百七十九條第三項之規定撤銷該項自認」等語（見原審卷第二宗第十六頁至第十七頁正面）。顯見上訴人正良泰公司對於被上訴人指其有過失而買受海砂建屋之事實迭有爭執，尚難僅憑上述假設性辯詞，遽推定其已有自認。
㈢、關於氯離子之檢測，於八十三年七月二十二日經濟部中央標準局始公布「細粒料中水溶性氯離子含量試驗法」，而內政部營建署亦於八十四年十月間始通過檢測要點，規定檢測標準、檢測程序，檢測人員應會同監造人或承造人之專任工程人員於「建築物新拌混凝土氯離子含量檢測報告單」上簽名蓋章負責。內政部得協調相關機關辦理施工中建築物混凝土氯離子含量檢測訓練。嗣台灣省建築師公會即據此主辦「混凝土氯離子含量檢測訓練」（見原審卷第二宗第九頁以下、第一宗第一九０以下）。足證於八十三年七月間以前，無人知悉海砂可能含氯離子過高而不宜興建房屋，而系爭教室工程合約早在七十五年八月二十一日即已簽訂成立（見原審卷第一宗第四十一頁反面），足見當時尚無規定氯離子之含量標準，則難認上訴人正良泰公司有違約或違反法令規定之情事。
㈣、混凝土中氯離子含量高低之檢測，尚須專業人士經訓練後，藉助精密科學儀器，始能檢測得知，縱有建築師之專業素養，亦無法單憑肉眼檢測，更何況一般之營造廠負責人，此亦經本院八十五年度上易字第七三二一號確定刑事判決所認定（見本院八五年重上字第三八九號卷第一三八頁），復經林世平建築師在原審陳述明確（見原審卷第二宗第五頁以下林世平建築師之答辯狀），並有經濟部中央標準局八十三年七月二十二日公布之「細粒中水溶性氯離子含量檢驗法」（見原審卷第二宗第十八頁）及內政部所修訂之「施工中建築物混凝土氯離子含量檢測實施要點」（見原審卷第一宗第一八九頁）可據，足見混凝土中含氯離子檢測均應有檢驗儀器始能測定，以被上訴人所委任之建築師林世平之專業素養，當時猶無法檢測得知沙石中含氯量之問題，則負責興建系爭教室工程之上訴人正良泰公司尤無應注意而不注意之過失。
㈤、系爭建物四樓經國立台灣工業技術學院鑑定結果，認為混凝土中之氯離子含量測定達百分之二．一（見外放鑑定報告第五頁），三樓以下經台北市結構工程工業技術公會鑑定結果，認為百分之一至百分之一．五一kg／m 之間，二樓、一樓及地下室均在 CNS標準範圍內（見外放該中心鑑定報告第二、三頁），可知三、四樓之氯離子含量雖超過 CNS之容量百分之０．三kg／m ，但查系爭建物早在七十七年一月三十日即已完工交屋（見原審卷第一宗第四十三頁營繕工程結算驗收證），距八十三年二月間及八十四年十二月間鑑定時（見外放鑑定報告日期）、已使用逾六年，再經微諸四樓之氯離子含量較三樓為高，二樓以下則在標準含量內，足證愈上層樓因風化雨淋關係，導致氯離子偏高，益見不能認定係由於上訴人正良泰公司使用海砂所致。
㈥、系爭混凝土在被上訴人所委任之建築師林世平之監督及同意下（見工程合約第八條及第十條之約定），送請台灣省政府住宅及都市發展局作抗壓強度試驗結果，認為均為每平方公尺二０四公斤以上，此亦有該局試驗報告可按（見外放證物原證八），並無抗壓強度不足現象，且又已經被上訴人嗣已驗收合格（見上開驗收證明書），殊非被上訴人於事後所得再事爭執混凝土抗壓不足。
五、關於系爭建物使用之鋼筋材料，依工程合約第十條第二款約定係由甲方（即被上訴人）提供，且為被上訴人所不爭執，而鑑定人沈建發亦在原審勘驗現場時結證稱：「屋頂未做防水，會使混凝土之透水程度增加，會加速鋼筋之腐蝕程度。」（見原審卷第七十七頁反面），再林世平建築師亦在前開刑事訴訟中供稱被上訴人因當初預算不夠，故屋頂未做防水，亦為加速鋼筋腐蝕之原因等語（見最高法院卷上證五、六台灣板橋地方法院檢察署偵查筆錄影本），足證被上訴人於屋頂未設計做防水設備，亦為加速鋼筋腐蝕之原因。是國立台灣工業技術學院在前開鑑定報告所指四樓有鋼筋暴露及多處滲水現場，應係屋頂未做防水，而使用多年所致，尚難遽指係上訴人正良泰公司未依約施作或存有瑕疵所致。
六、被上訴人另主張上訴人正良泰公司應依民法第四百九十五條、第四百九十八條及五百條之規定，負損害賠償責任云云，惟查民法第四百九十五條所規定之瑕疵擔保損害賠償請求權，依同法第四百九十八條第一項規定：「四百九十三條至第四百九十五條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過一年始發見者，不得主張」，而系爭教室工程早在七十七年一月三十日即已完工，有營繕工程結算驗收證明書可證（見原審卷第一宗第四十三頁）。再上訴人正良泰公司承纜系爭教室工程，係屬被上訴人為解決七十五年學年度增班教室及解決二部制教室，故各該教室之興建有其時間性，且被上訴人為求能讓學生有教室可用及避免行二部制上課，乃要求上訴人正良泰公司能將完成之教室，不必等驗收，即行交付其使用，故兩造於所訂之工程合約第二十條約明：「㈠、甲方（即被上訴人）於工程完成一部分如因提前使用，得先驗收其完成部分。對於未完成部分，在不妨害乙方（即上訴人正良泰公司）施工原則下，亦可徵得乙方之同意使用之。㈢、甲方對使用部分工程負保管之責。㈣、如由於甲方之使用，以致乙方遭受損害時，甲方應賠償其損害額，其數額由甲乙雙方協議定之」，故於上訴人正良泰公司七十七年一月三十日完成全部系爭教室工程時，即已將系爭教室全部交予被上訴人提前使用。此觀諸上開營繕工程結算驗收證明書中載明「預定完工期限為二五０工作天」，然上訴人正良泰公司僅花一九八天即完工至明。茲上訴人正良泰公司既係提前陸續將系爭教室交予被上訴人使用，則依民法第四百九十八條第一項所規定，該教室工程瑕疵擔保期限一年，自應自該工作完成日起算，而依營繕工程結算驗收證明書所載完工日期為七十七年一月三十日，自應自是日起算，被上訴人直至八十三年二月間始委請國立台灣工業技術學院檢驗，顯亦已逾該一年之期限（亦已逾民法第四百九十九條所規定建築物瑕疵擔保五年期限）；又民法第五百條所規定瑕疵擔保期限延長為十年之適用，須以承攬人故意不告知其工作之瑕疵者為限，本件被上訴人既不能證明上訴人正良泰公司有故意不告知其工作之瑕疵，已如前述，自亦無該法條之適用，是被上訴人亦已不得主張上訴人正良泰公司應負瑕疵擔保責任。
七、被上訴人又主張上訴人除應負瑕疵擔保責任外，尚有不完全給付之損害賠償責任，該責任之消滅時效為十五年云云，但查本件被上訴人既不能證明上訴人正良泰公司所交付之系爭教室存有前開瑕疵，有如前述，則上訴人正良泰公司自亦無由同時構成民法第二百二十七條所規定不完全給付之債務不履行責任，被上訴人自不得據以請求，照前揭判決意旨所述。
八、綜上所述，被上訴人依據承攬及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付一千七百二十九萬八千九百零五元並加付法定遲延利息部分，即屬不應准許。從而原審就上開部分所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。
九、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
十、據上綸結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二 日
臺灣高等法院民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 謝 碧 莉法 官 劉 清 景右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 六 日
書記官 高 澄 純附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。