臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一○四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃安然律師被上訴人 聯邦商業銀行股份有限公司中壢分行 設中壢市○○○路○段六二法定代理人 葉步峰 住訴訟代理人 李啟銘 住
林翠昭 住右當事人間第三人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十四日臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一四七九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡臺灣桃園地方法院八十八年度民執字第一四六一號因清償債務強制執行事件，
就上訴人買受占有門牌桃園縣中壢市○○街○○○號八樓之三房屋所為強制執行程序應予撤銷。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補陳：㈠緣門牌桃園縣中壢市○○街○○○號七樓之三及八樓之三房屋，原均為訴外人
鍾國楨向建商黃鎮宇買受，系爭八樓之三房屋雖未為保存登記，而無所有權狀，惟其格局、大小均與七樓之三相同，且有獨立之出入門戶、水電系統，自始即分開使用，前手鍾國楨於八十四年十二月十六日將系爭八樓之三房屋轉售與上訴人，並交付上訴人占有迄今，其後與上訴人於八十七年五月二十日辦理買賣報稅手續。鍾國楨前提供七樓之三房屋供合作金庫設定抵押，嗣經被上訴人聲請查封拍賣，被上訴人於八十七年三月間僅聲請拍賣鍾國楨所有之上開七樓之三房屋，不包括系爭八樓之三房屋，上訴人早已占有使用八樓之三房屋，被上訴人於事隔年餘後，誤以為系爭八樓之三房屋係鍾國楨所有而聲請查封拍賣，顯係錯誤，上訴人爰依強制執行法第十五條規定提起第三人異議之訴。
㈡系爭八樓之三房屋所有權人為建商黃鎮宇，業經證人呂理國、鍾國楨證述在卷
。依最高法院四十八年台上字第二０九號判例：「違章建築之房屋，原非債務人所有，而被執行法院誤予查封者，買受人因不能登記，自得代位原所有人提起異議之訴，若該房屋為債務人所有，買受人買受在先，亦無排除強制執行之權利」，系爭八樓之三房屋業經所有權人黃鎮宇售予債務人鍾國楨，再由鍾國楨售予上訴人，上訴人多次催促鍾國楨代位黃鎮宇提起第三人異議之訴未果，則上訴人自得行使代位權之代位，即遞次代位鍾國楨、黃鎮宇對被上訴人提起本件第三人異議之訴。
三、證據：除援用原審提出之證據外，補提：㈠鍾國楨與黃鎮宇簽訂之「委建契約書」一份；㈡證人黃文洲、呂理國書立之證明書一張；㈢證人鍾國楨書立之證明書一紙等為證；並聲請調閱臺灣桃園地方法院八十八年度民執字第一四六一號強制執行卷宗；暨聲請訊問證人黃文洲、呂理國、鍾國楨。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲予引用外，補陳：㈠上訴人主張系爭八樓之三房屋乃建商黃鎮宇所建，及債務人鍾國楨已將該屋售
與上訴人之事實，雖有證人呂理國、鍾國楨出庭證述，惟證人呂理國表示簽約時其在當兵，係其母與建商簽約云云，可見呂理國並未實際親身參與簽約全程，故其所言仍有商榷之處。再鍾國楨與上訴人對於買賣價金之來源、交付方式均未舉證以明，故上訴人之主張應非真正。
㈡按違章建築之出賣人為債務人時，不論債務人是否為不動產之原始起造人，買受人均不得提起第三人異議之訴，亦不得代位行之：
１最高法院五十年台上字第一二三六號判例：「違章建築物雖為地政機關所不
許登記，尚非不得以之為交易標的，原建築人出賣該建築物時，依一般規則，既仍負有交付其物於買受人之義務，則其事後以有不能登記之弱點可乘，又隨時主張所有權為其原始取得訴請確認，勢無以確保交易之安全，故本院最近見解，認此種情形即屬所謂無即受確認判決之法律上利益，應予駁回，是其確認所有權存在之訴既應駁回，則基於所有權而請求撤銷查封，自亦無由准許」，可知：原建築人既已將建築物出售，即不得基於所有權提起第三人異議之訴。
２另最高法院五十八年度台上字第六一號、五十九年台上字第一七０號判決及
四十九年台上字第一七五號判例，亦知只要買受人之前手為債務人時，買受人即不得提起第三人異議之訴，故本件債務人鍾國楨並無代位行使建商行使異議之訴之權利，則上訴人自無從代位鍾國楨提起本訴。
三、證據：除援用原審之證據外，補提：㈠使用執照存根一份；㈡系爭房屋之房屋稅查詢單一紙等為證。
理 由
一、上訴人起訴主張：門牌桃園縣中壢市○○街○○○號八樓之三房屋，雖未為保存登記，惟該房屋之原始起造人為訴外人黃鎮宇，其後售與鍾國禎，鍾國楨再於八十四年十二月十六日出售予上訴人，上訴人已於八十七年五月二十日與鍾國禎簽訂所有權移轉契約書。被上訴人聲請查封拍賣債務人鍾國楨所有之七樓之三房屋，並未包括系爭八樓之三房屋，被上訴人誤以為系爭八樓之三房屋屬債務人鍾國楨所有，仍向原法院聲請查封拍賣八樓之三房屋，上訴人得依強制執行法第十五條規定，遞次代位鍾國楨、黃鎮宇對被上訴人提起本件第三人異議之訴，請求判令撤銷原法院八十八年度民字第一四六一號強制執行事件就系爭八樓之三房屋所為之強制執行程序。
被上訴人以：系爭八樓之三房屋乃違章建築，並未辦理保存登記，上訴人無從取得所有權。另上訴人之前手鍾國楨即為債務人，鍾國楨不得提起第三人異議之訴，則上訴人自無從代位鍾國楨行使異議之訴之權利等語，資為抗辯。
二、查系爭八樓之三房屋乃未經辦理保存登記之建物，業經兩造一致陳述在卷，堪信為真實。本件上訴人主張該八樓之三房屋係由建商黃鎮宇興建，其後於七十六年十一月五日售予債務人鍾國楨之事實，業經證人鍾國楨及呂理國到庭證述綦詳（分見本院卷第一二二、一二三頁、第一三六頁），並有鍾國楨與黃鎮宇、呂理國與黃鎮宇分別簽訂之「委建房屋契約書」各一份附卷可稽（分見本院卷第八十二頁至第一一二頁，第一三八頁以下），應堪信為真實。
三、又上訴人主張系爭八樓之三房屋已由前手鍾國楨於八十四年十二月十六日轉售與伊，並交付伊占有迄今，雙方並於八十七年五月二十日辦理買賣報稅手續云云，固於原審提出杜賣證書、不動產買賣契約書、建物買賣所有權移轉契約書、桃園縣稅捐稽徵處中壢分處分設房屋稅簡便行文函、准予變更房屋稅繳納義務人函、繳納監證費及房屋稅繳款書等件為憑（原審卷第七頁至第十二頁），被上訴人質疑上訴人與前手鍾國楨間給付買賣價金之流程，上訴人就此並未舉證以明，則鍾國楨是否確已將系爭八樓之三房屋售與上訴人，確有可疑之處。縱認屬實，因系爭房屋為未辦理保存登記之違章建築，上訴人要僅為該房屋之占有人，惟按第三人就執行標的物有足以排除強制執行之權利者，係指對於執行標的物有所有權、典權、留置權、質權存在情形之一者而言，占有依民法第九百四十條之規定，不過對於物有事實上管領之力，自不包含在內，最高法院四十四年臺上字第七二一號判例足供參照，上訴人以系爭八樓之三房屋占有人之身分，則依前開說明，尚不具有足以排除強制執行之權利。
四、另按債權人得以自己名義代位行使者，為債務人之權利，而非自己之權利，若債務人自己並無該項權利，債權人自無代位行使可言，最高法院四十九年度台上字第一七五號判例明揭此旨。本件系爭八樓之三乃未辦理保存登記之房屋，係由建商黃鎮宇興建完成而為原始建築人，嗣黃鎮宇將該房屋出售轉讓並完成交付，而由鍾國楨取得事實上處分權，詳如前述，縱令上訴人主張前手鍾國楨已將房屋出售轉讓並交付與上訴人云云屬實，惟因鍾國楨即為債務人，並無排除強制執行之權利，則上訴人自無從代位行使債務人鍾國楨排除強制執行之權利，至為灼然。
五、依上所述，本件上訴人以其為系爭八樓之三房屋之占有人，及代位行使債務人鍾國楨異議之訴之權利，訴請撤銷原法院八十八年度民執字第一四六一號強制執行事件就系爭八樓之三房屋所為強制執行程序，均屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，上訴人聲請訊問證人黃文洲，以明系爭八樓之三房屋係由建商黃鎮宇興建之事實，業經另一證人呂理國證述在卷，核無再予傳訊之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二 日
民事第四庭
審判長法 官 楊 豐 卿
法 官 張 蘭法 官 林 金 吾右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 四 日
書記官 張 淑 芳附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。