臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一○四五號
上 訴 人 甲○○被 上訴人 遠揚建設股份有限公司 設台北巿敦化南路二段二０七號十三樓法定代理人 黃金樹被 上訴人 榮樹建設股份有限公司 設台北縣永和巿褔和路一三九號七樓法定代理人 許丁輝共 同訴訟代理人 劉陽明律師
陳璧秋律師林麗芬律師右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年八月三十一日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四○七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)、原判決廢棄。
(二)、被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）五百十六萬六千零八十元，及其中五百
零六萬六千零八十元加計自如原判決附表（下稱附表）所示每期繳款之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
(三)、被上訴人應給付上訴人自民國八十七年四月一日起至清償日止，按已繳款項每日千分之一計算之違約金。
(四)、被上訴人應協同上訴人將坐落台北縣板橋市○○段○○○○號、面積八九四六
平方公尺、應有部分一０００００分之一二四土地，及其地上建物即門牌號碼台北縣板橋市○○○路○段一一之二０號十六樓建號三七四四號所有權全部，建號三五七八號應有部分一０００分之一、建號三八九五號應有部分一００００分之一一七，建號三八九八號應有部分一００００分之一三暨南雅南路二段十一之十一號地下一層建號三五七八號應有部分一０００分之一，建號三八九三號應有部分一００００分之一二三六，建號三八九八號應有部分一００００分之二二五，移轉登記為被上訴人所有。
(五)、右開第二、三項判決，上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除援用原審立證方法外，補稱略以：
(一)、上訴人於八十三年七月三十日向被上訴人訂購系爭房地，截至八十六年十二月
十八日，共繳付訂金十萬元、十九期房地款四百九十五萬元、瓦斯管裝設工程費五萬三千元、房地過戶代書費六萬三千零八十元，詎被上訴人於八十七年三月三十一日仍不履行交屋，使上訴人無法在簽約時擇定良辰進行安床遷居，致迄今仍無法處分現住透天厝一樓，蒙受跌價損失達百萬元以上，且二年來無端負擔該預售屋之房屋、地價稅款達一萬五千三百五十二元。
(二)、又系爭房屋之主建物面積為七十三平方公尺，公共設施面積為八十八．五五平
方公尺，被上訴人辯稱公共設施僅有三．五平方公尺，並不實在，如依系爭買賣契約第一條約定，除五百萬元建物價款以外，上訴人尚需支付五百七十萬元以上之價金，此買賣契約與建物登記謄本顯有不符，故依民法第九十二條關於受詐欺之規定撤銷系爭買賣契約。
(三)、依公寓大廈管理條例第三十四條之規定及最高法院八十七年台上字第二五四九
號判例意旨，管理委員會之職責為維護管理社區而已，並無就區分所有權人與建商間實體爭執之私權糾紛加以干涉之權。本件上訴人並未授權管理委員會就公共設施、回饋金與被上訴人和解，該和解效力不及於上訴人，自不因被上訴人已將公共設施點交管理委員會而改變其違建之事實，且社區圍牆未照營建法規設計施作，經幾次地震，已成危牆，被上訴人迄今未加以改善。上訴人為保護自身權益，唯有撤銷系爭買賣契約。
(四)、消費者保護法第三十三條規定：「依本法第三十六條所為限期改善、回收或銷
燬，除其他法令有特別規定外，其期間應由主管機關依個案性質決定之；但最長不得超過六十日。」。被上訴人不改善危牆、補作急難救助通路、地下一層游泳池等，爰依消費者保護法第十條、民法第二百五十四條、第二百五十五條規定，解除系爭買賣契約，雙方即應負回復原狀之義務。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提「公共建物持分面積計算與質疑一覽表」為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：
(一)、上訴駁回。
(二)、第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。
(三)、如受不利判決，被上訴人願供擔保，請准宣告免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：被上訴人並無上訴人所稱詐欺之事實，且消費者保護法第十條僅係課予企業經營者公法上之義務，非法定解除權之規定，上訴人自不得以此作為請求返還系爭價金之請求權依據，是上訴人據此主張撤銷意思表示或解除系爭契約，請求返還價金均無理由。茲說明如后：
(一)、上訴人主張撤銷受詐欺所為意思表示部分：
１、上訴人指稱警衛室面積應為十四平方公尺，然被改建成七十平方公尺，圍牆外緣高二百公分，磚牆高度超過二百公分，與建築法令規定高度不符均屬違建等語，惟查：
①、公共設施，因其法律上性質為應有部分，故其點交按現行實務之作法，皆係待社
區成立管理委員會後，再將公共設施部分進行點交，因需向全體區分所有人為之始合法生效，非單一住戶所能決定，自無法一一點交於各買受人。本件系爭建案公共設施部分，業於八十九年一月二十九日全部點交於住戶所成立之高爾夫世界社區管理委員會，合先敘明。
②、縱使上訴人所主張之警衛室及圍牆部分係屬違建，惟僅屬違背行政法規之問題，
就民事而言，或係屬債務不履行之問題，惟不能證明被上訴人確有故意使上訴人陷於錯誤之情事，況此於上訴人所提起之前訴訟中，業經判決確定認不得視為足以構成解除契約之瑕疵，已如前述。
２、上訴人復主張於九二一地震後，發現系爭公共設施圍牆部分有裂縫之情形，惟被上訴人曾赴現場察看，未見有任何龜裂，且公共設施部分亦未見管理委員會提出異議，是上訴人就此有利於己之主張自應負舉證責任。
３、關於應設緊急救難通路而未設乙節：查上訴人依台北市政府工務局八十二年九月二十三日台（82）內營字第0000000函文主張被上訴人私設通路應設未設，惟觀諸該文係就基地內通路，於法定寬度內得否設置台階或通往地下室車道所為之函釋，與被上訴人未私設通路乙節並無干係。又警衛室及四周圍牆乃為防護該社區治安而設置，況系爭社區之消防設備係經由主管機關檢查合格始能取得使用執照，是以上訴人之主張顯無理由。
４、關於上訴人主張建物登記不實乙節：查上訴人主張系爭建物登記資料不實，且公共設施應有部分面積為八十五平方公尺云云，純屬誤會，依建物登記謄本，關於公共設施（即包括管理員室、地下一、二、三層梯間、台電配電室、儲藏室、防災中心、發電機室、自備變電室、蓄水池及幫浦室），上訴人之應有部分面積為三‧五平方公尺，非其所稱之八十五平方公尺。
(二)、上訴人主張依消費者保護法第十條解除契約部分：
觀諸消費者保護法第十條之規定，其性質係主管機關就企業經營者對其提供之商品，倘有事實足認有危害消費者安全與健康之虞時，命企業經營者應即回收該批商品或停止服務，如有違反則科以罰鍰之處分，故此純為課予企業經營者公法上之義務，非私法上法定解除權之規定，故上訴人自不得依此規定請求返還系爭價金，是以上訴人援引該條文解除系爭契約，於法無據。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提現場照片及廣告平面圖為證。理 由
一、本件上訴人主張：伊於八十三年七月三十日向被上訴人訂購系爭房地，截至八十六年十二月十八日止，共繳付訂金十萬元、十九期房地款四百九十五萬元、瓦斯管裝設工程費五萬三千元、及房地過戶代書費六萬三千零八十元，詎料被上訴人遲延交屋，使伊受有跌價等損失，並無端負擔房屋稅、地價稅款達一萬五千三百五十二元；又社區管理員室、圍牆、游泳池等均屬違建，且公共設施部分，伊之應有部分達八十五平方公尺，尚須繳付五百七十萬元以上之價金；另客廳、餐廳、及浴廁之上端有水管突出，與裝修平頂之約定不符，室內地板較公共走廊地板低一點五公分，被上訴人漠視施工規範，致二公尺高度之磚造圍牆已見裂痕，且未設急難救助道路，伊顯受被上訴人詐欺而簽訂系爭買賣契約，故主張撤銷系爭買賣契約之意思表示，又伊可另依消費者保護法第十條之規定，主張解除系爭買賣契約，爰求為命①、被上訴人應給付上訴人五百十六萬六千零八十元，及其中五百零六萬六千零八十元自如附表所示每期繳款之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②、被上訴人應給付上訴人自八十七年四月一日起至清償日止，按已繳款項每日千分之一計算之違約金。③、被上訴人應協同上訴人將系爭房地辦理所有權移轉登記為被上訴人所有之判決 (上訴人於原審另請求被上訴人應將系爭房地所有權狀正本三張交付上訴人，嗣經原審判決上訴人敗訴，上訴人就此部分未上訴)。
二、被上訴人則以：被上訴人已於八十九年一月二十九日將公共設施全部點交於住戶所成立之高爾夫世界社區管理委員會；而警衛室及圍牆係經由主管機關檢查合格始能取得使用執照，縱屬違建，亦是否違反行政法令之問題，難謂被上訴人有使上訴人陷於錯誤之詐欺故意，況另案確定判決就此部分已認不屬構成解除契約之瑕疵；九二一地震後，屬系爭公共設施之圍牆部分，並無上訴人所稱之龜裂現象；又台北市政府工務局八十二年九月二十三日台（82）內營字第八二八六四一八號函，係就基地內通路於法定寬度內得否設置台階或通往地下室車道所為之函釋，與私設通路無涉；依建物登記謄本所載，含管理員室、地下一、二、三層梯間、台電配電室、儲藏室、防災中心、發電機室、自備變電室、蓄水池及幫浦室在內之公共設施，上訴人之應有部分僅係三‧五平方公尺，非八十五平方公尺；且消費者保護法第十條之規定，係主管機關就企業經營者對其提供之商品，倘有事實足認有危害消費者安全與健康之虞時，命企業經營者應即回收該批商品或停止服務，如有違反，則科以罰鍰之處分，純企業經營者公法上之義務，非私法上之法定解除權，上訴人不得依此規定解除系爭買賣契約而請求返還價金各等語，資為抗辯。
三、查上訴人主張其於八十三年七月三十日向被上訴人訂購其合建於台北縣板橋市○○段五九三、五九三之一地號土地之系爭房地，總價金五百萬元，按工程進度分二十期繳清，而訂立房屋土地預定買賣合約書，截至八十六年十二月十八日，上訴人共繳付訂金十萬元、十九期房地款四百九十五萬元、瓦斯管裝設工程費五萬三千元、房地過戶代書費六萬三千零八十元，系爭房地已移轉登記為上訴人所有等情，業據上訴人提出房屋土地預定買賣合約書及繳交房地價金一覽表、土地及建物登記謄本等文件為證，並為被上訴人所不爭執，堪信為真正。則本件應予審究者，厥為上訴人是否因被上訴人施用詐術而與之簽訂系爭買賣契約，能否撤銷簽訂系爭買賣契約之意思表示或解除系爭買賣契約而請求被上訴人返還價金？經查：
(一)、上訴人主張遭被上訴人詐欺而撤銷系爭買賣契約之意思表示部分：
１、按「因被詐欺或被脅迫而為意思表示者，表意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之。被詐欺而為之意思表示，其撤銷不得以之對抗善意第三人。」、「前條之撤銷，應於發見詐欺或脅迫終止後，一年內為之。但自意思表示後，經過十年，不得撤銷。」，民法第九十二條、第九十三條定有明文。又民法上所謂詐欺云者，係謂欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示；又被詐欺而為意思表示者，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實負舉證之責任，最高法院十八年上字第三七一號及四十四年台上字第七十五號判例意旨足資參照。上訴人並未就其主張被詐欺之事實舉證以實其說，自不足採。
２、本件上訴人主張系爭房屋客廳、餐廳、浴廁之上端有水管突出，與裝修平頂約定不符，且室內地板較公共走廊地板低一點五公分等情，早於八十六年十月二十六日即已發現，有其親簽之「待加強事項表」附卷可稽 (見原審卷第三十七頁)，且兩造原約定於八十七年三月三十一日交屋，有系爭買賣契約書在卷足憑 (見原審卷第十四頁) ，倘被上訴人未如期交屋而有延遲情事，上訴人亦應於八十七年三月三十一日即已知悉。又系爭買賣契約所載面積與建物登記謄本所載面積不符部分，上訴人於原審主張其於八十八年一月四日即已知情，有訊問筆錄可考 (見原審卷第一一三頁) 。上訴人雖於八十八年九月二十七日即已提起本訴，然其起訴時並未主張行使民法第九十二條之撤銷權，係遲至八十九年四月八日，始以準備書狀向原審追加此一訴訟標的，並將該書狀逕行送達被上訴人，且於同年五月十一日再以補充理由狀補充其主張撤銷之事由，有該起訴狀、準備書狀及補充理由狀可資參佐 (見原審卷第六至九頁、第九十六、九十七頁及第一○四頁)。是以縱認有被詐欺情事，上訴人於八十九年四月八日之準備書狀有向被上訴人行使撤銷權之意思表示，亦已逾其發現被詐欺達一年以上，揆諸前揭規定，顯逾除斥期間，不能認為合法。
３、次就社區管理員室面積太大、圍牆太高、游泳池係水深四十五公分之景觀水池等違建而言，上訴人雖主張其於八十八年一月四日知悉，並曾於同年九月十三日通知被上訴人以此事由撤銷買賣契約，未逾除斥期間云云。然查此等違建事由，原法院八十七年度訴字第三四七九號及本院八十八年度上字第五八二號請求清償債務事件之確定判決中，已認社區管理員室面積太大及圍牆太高不得視為系爭房屋之瑕疵，游泳池確已依約興建完成，並非景觀水池，有該確定判決在卷可稽 (見原審卷第六十一至八十四頁) 。是以上訴人主張此等違建之事由，僅屬被上訴人債務不履行之問題，尚難認上訴人係因被上訴人詐欺而簽訂系爭買賣契約。是以上訴人主張被詐欺而撤銷系爭買賣契約之意思表示，即非有據。此外，上訴人復無法舉證證明尚有何其他被詐欺之事由，則揆諸前揭判例意旨，上訴人主張因遭被上訴人詐欺而撤銷系爭買賣契約云云，即非可採。
(二)、上訴人主張依消費者保護法第十條規定解除系爭買賣契約部分：
上訴人主張被上訴人漠視施工規範，致磚造圍牆已見裂痕，又私地通往道路之「私設道路」應設未設，遇緊急時救助困難，生命財產危險堪慮，故依消費者保護法第十條規定為請求權基礎主張解除契約云云。惟就被上訴人提出之現場照片觀之，系爭社區之圍牆並無上訴人所稱之裂痕，且上訴人就此圍牆裂痕乙節，亦未舉證以實其說，自難採信。況查「企業經營者於有事實足認其提供之商品或服務有危害消費者安全與健康之虞時，應即回收該批商品或停止其服務。但企業經營者所為必要之處理，足以除去其危害者，不在此限。」、「企業經營者違反主管機關依第十條、第三十六條或第三十八條所為之命令者，處新臺幣六萬元以下一百五十萬元以下罰鍰，並得連續處罰。」，消費者保護法第十條、第五十八條分別定有明文。依消費者保護法第十條規定之性質而言，係在課企業經營者公法上之義務，若有違反之處，亦僅依該法第五十八條受主管機關之罰鍰處分而已，尚不能直接作為請求權基礎甚明。從而上訴人援引消費者保護法第十條為請求權基礎解除系爭買賣契約，亦非適法。
四、綜上所述，上訴人主張依民法第九十二條規定撤銷系爭買賣契約之意思表示，並依消費者保護法第十條規定解除系爭買賣契約，即非有據。從而上訴人請求①、被上訴人應給付上訴人五百十六萬六千零八十元，及其中五百零六萬六千零八十元自如附表所示每期繳款之日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。②、被上訴人應給付上訴人自八十七年四月一日起至清償日止，按已繳款項每日千分之一計算之違約金。③、被上訴人應協同上訴人將系爭房地辦理所有權移轉登記為被上訴人所有之判決，即非正當，不應准許。原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，核與判決結果不生影響，爰無逐一論述之必要，附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 十九 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十二 日
書記官 廖 麗 蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。