臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一０五一號上 訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 陳松鈴律師被上訴 人 甲○○○訴訟代理人 吳仟翼律師右當事人間債務人異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年八月二日台灣基隆地方法院八十八年度訴字第三三六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○、丙○○方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡臺灣基隆地方法院八十八年度執字第一二二二號所為強制執行程序應予撤銷。
二、陳述：除與原判決記載相同者引用外，補稱：㈠買賣二戶之買賣契約為真正，一戶之買賣契約係為辦理貸款而訂，非真正買賣契
約。已支付訂金新台幣一萬元（下同）、稅金五萬元、仲介費四十五萬元，另外華信銀行核撥貸款二百四十萬元則匯進丙○○之帳戶，再存入陳亞青之帳戶。
㈡兩造約定買一樓含地下室及七樓二戶總價九百萬元，並未各別約定買賣價金，被
上訴人主張上訴人解除二戶之買賣契約並無證據。七樓部分於⒏向華信銀行貸款二百四十萬元；一樓部分被上訴人於⒑⒘以莊美枝名義轉賣給毅寶建設公司吳其明，價金為四百七十萬元，一屋二賣；並於⒑向吳素卿設定抵押貸款一百二十萬元。則九百萬元合計扣掉四百七十萬、銀行貸款二百四十萬、抵押貸款一百二十萬、介紹費四十五萬，本票債權已不存在自不得據以聲請強制執行。㈢三張合計三百六十萬元之本票係乙○○以丙○○名義於⒎⒏簽約時就交付，係
為擔保銀行貸款二百四十萬，約定於銀行貸款核發後就須返還。貸款二百四十萬元其中二百萬元係被上訴人依買賣契約須貸與乙○○，嗣後改由投資乙○○於大陸之砂石生意。買賣關係是存在丙○○與陳亞孚間；借貸或投資大陸砂石場之二百萬元之法律關係，則存在甲○○○與乙○○間，二者法律關係不同。
㈣一戶買賣契約若為真正，則買賣價金四百萬元，扣除已支付訂金一萬元、稅金五
萬元、仲介費四十五萬元、貸款二百四十萬元，及向華信商業銀行辦理貸款所檢具之買賣契約書，內載被上訴人已收受一百萬元之價金，則三百六十萬元之本票債權已不存在。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠房屋買賣契約書（買主：毅寶建設、賣主：莊美枝之買賣契約；買主：丙○○、賣方：陳亞孚，張寶桂代理人之乙戶買賣契約）影本二份。
㈡建物○○○鎮○○段尖山小段０１８６５之０００建號）、土地○○○鎮○○段尖山小段０３５５之０００１地號）登記謄本影本各一份。
㈢臺灣基隆地方法院民事執行處裁定（八十八年執字第一二二二號）、抗告狀、通知書影本各一份。
㈣臺灣士林地方法院審理筆錄影本各一份。
㈤土地建物登記申請書影本一份（委託吳喬聿代理）。
㈥民事答辯狀影本一份（答辯人甲○○○）。
㈦兩戶買賣契約書原本。（外放）
乙、被上訴人甲○○○方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者引用外，補稱：㈠原訂立二戶之買賣契約為一樓及七樓，交付訂金一萬元、稅金五萬元後，因上訴
人表明無資力願放棄一樓部分之買賣，再由吳喬聿代書會同至丙○○公司重新簽訂七樓部分一戶之買賣契約書，價金為四百五十九萬元因上訴人議價實際成交金額為四百萬元。上訴人實際給付買賣價金，僅有新台幣四十萬元，即銀行核撥二百四十萬元貸款後，其中二百萬元上訴人借回周轉，並未給付。訂金一萬元及稅金五萬元，依契約約定上訴人應繳付之契稅、規費、代書費等，非買賣價金之一部。餘款尚有三百六十萬元，由上訴人共同簽發三張本票金額合計三百六十萬元支付七樓房屋及基地之買賣價金，屆期提示未獲清償，乃聲請強制執行。
㈡一樓部分，兩造既已合意解除買賣契約，自無一屋兩賣之問題。二百萬元借貸（
回）部分，依買賣契約之約定於貸款核撥後須借予上訴人，此部分已經以支票及現金交付，非投資砂石生意；本票三張是八十七年八月二十日知悉銀行核貸金額後，依買賣契約中「貸款及權利移轉程序」之約定分三期給付而開立三張本票，用來給付買賣價金，非擔保銀行貸款二百四十萬。七樓登記名義人陳亞孚為被上訴人之子，但被上訴人為實質上有處分權之人，本件買賣契約當事人應為被上訴人及上訴人等二人。
㈢二戶買賣契約解除後，另訂一戶之買賣契約，雙方結算後上訴人尚欠被上訴人三百六十萬元，其中包含借貸及買賣價金尾款。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠審理筆錄影本一份。
㈡起訴書影本一份。
㈢土地、建物登記謄本正本各一份。
㈣建築改良物所有權狀影本一份。
㈤提出乙戶及兩戶之買賣契約原本。（外放）
丙、本院依職權函調臺灣基隆地方法院八十八年度執字第一二二二號民事執行卷、臺灣基隆地方法院八十八年度票字第六十五號本票裁定事件案卷、臺北市中山區戶政事務所李世雄全戶戶籍謄本、台北縣樹林地政事務所「建物土地移轉及設定抵押原卷」，及函請華信商業銀行查復並檢送設定抵押資料、撥款資料。
丁、本院依職權訊問證人吳喬聿、李世雄。
理 由
一、上訴人於原審起訴主張：伊於八十七年七月八日向被上訴人購買台北縣○○鎮○○○路一五五之四第七樓及同址之六第一樓及地下室共二戶房屋，房地買賣總價共新台幣九百萬元，依其所提出之兩戶買賣契約之約定於簽約同時須簽發三張支票作為分期給付買賣價金之用，因伊無支票嗣後雙方合意改以簽發本票即八十七年十一月三十日、同年十月三十日各一百萬元及同年十二月三十日一百六十萬元，作為貸款未辦理時之擔保，如果貸款完成應將該三張本票返還予伊之約定。嗣被上訴人於八十七年八月三十一日以上訴人丙○○名義向華信商業銀行桃園分行貸款二百四十萬元，貸款核發後被上訴人即應將三張本票無條件返還伊。且貸款二百四十萬元中之二百萬元係被上訴人依買賣契約須借給伊，嗣後改由伊投資乙○○於大陸之砂石生意。如依被上訴人提出之乙戶買賣契約，則其買賣關係存在於丙○○與陳亞孚間；而借貸（或投資大陸砂石場）之法律關係，則存在於甲○○○與乙○○間，二者法律關係不同，不能混為一談。本票債權因擔保貸款之條件成就而不存在，且無論一戶（以被上訴人提出者為準）或二戶之買賣（以上訴人提出之買賣契約為準）其價金只剩幾十萬元尾款未付，其餘已經付清，爰依強制執行法第十四條之規定，求為命撤銷前揭強制執行程序之判決。
二、被上訴人則以：上訴人原向伊購買座落台北縣○○鎮○○段尖山小段三五五之一地號土地及其上一八八一、一八六五建號即一樓及七樓二戶房屋，總價九百萬元。嗣因上訴人乙○○個人信用不良無法貸款，故改以上訴人丙○○名義重新訂立購買一戶之買賣契約，即坐落台北縣○○鎮○○段尖山小段三五五之一土地及其上建物即門牌標示台北縣○○鎮○○○路一五五之四號七樓之一；另一戶（即一八六五建號房屋，一樓部分）雙方合意解除契約。七樓部分並重新議價為四百五十九萬元，但實際以四百萬元成交。詎上訴人丙○○貸得二百四十萬元後，依二戶買賣契約之原約定借貸二百萬元與上訴人乙○○，嗣雙方結算房價，上訴人乙○○、丙○○二人尚差欠三百六十萬元未付，故由上訴人乙○○、丙○○共同簽發本票面額一百萬元二紙、一百六十萬元一紙，作為房屋價金及借款之擔保，詎本票到期日屆至經提示未獲付款，故聲請法院就本票准為強制執行並聲請原執行法院分別就上訴人二人座落：基隆市○○區○○段○○○○號，即門牌號碼：基隆市○○路○○巷○○弄十四之一號（乙○○所有）、基隆市○○區○○段五堵南小段六四九之七六地號，即門牌號碼：基隆市○○街○○○巷○號五樓（丙○○所有）之房屋與基地予以執行查封執行名義尚未消滅等語資為抗辯。
三、兩造對於委由代書吳喬聿代寫一戶買賣契約並辦理所有權移轉登記及向華信商業銀行辦理貸款，即座落台北縣○○鎮○○段尖山小段０三五五之０００一號土地及其上建物即門牌號碼台北縣○○鎮○○○段一五五之四第七樓之一之房屋及土地持分，於⒎由陳亞孚移轉登記予丙○○，設定最高限額抵押權二百八十八萬元，並以丙○○之名義向華信商業銀行申請核撥貸款，於⒏向華信商業銀行貸款二百四十萬元，華信商業銀行於⒏將該款轉存入丙○○於華信商業銀行帳號：000－000－0000000－0之活儲帳戶。丙○○並於同日將貸款所得二百四十萬元轉存入陳亞青於華信商業銀行帳號：00000000000000帳戶內。並由乙○○、丙○○為共同發票人簽發三張本票予被上訴人，即①票據號碼：ＴＳ三四三五０五、發票日：⒏⒛、票面金額：一百萬元、到期日：⒑②票據號碼：ＴＳ三四三五０一、發票日：⒏⒛、票面金額：一百萬元、到期日：⒒③票據號碼：ＴＳ三四三五０七、發票日：⒏⒛、票面金額：一百六十萬元、到期日：⒓。上開本票到期日屆至經被上訴人提示未獲付款，聲請法院就本票准為強制執行之裁定，並持八十八年度票字第六五號本票裁定，聲請強制執行，並以八十八年度執字第一二二二號清償票款強制執行案，分別就上訴人座落：基隆市○○區○○段○○○○號，即門牌號碼：基隆市○○路○○巷○○弄十四之一號（乙○○所有）、基隆市○○區○○段五堵南小段六四九之七六地號，即門牌號碼：基隆市○○街○○○巷○號五樓（丙○○所有）之房屋與基地予以查封，該執行程序尚未終結。有撥款申請書、撥款水單、乙戶買賣契約書、存款憑條、土地登記申請書、土地建築改良物買賣所有權移轉契約書、土地建築改良物抵押權設定契約書、本票等影本，並有函請檢送之臺灣基隆地方法院八十八年度執字第一二二二號執行卷、臺灣基隆地方法院八十八年度票字第六五號本票裁定案卷可攷，且為兩造所不爭執。
四、按執行名義無確定判決同一之效力者，於執行名義成立前，如有債權不成立或消滅或妨礙債權人請求之事由發生，債務人亦得於強制執行程序終結前提起異議之訴。強制執行法第十四條第二項定有明文。則本件兩造之房地買賣標的究係一戶或二戶？以本票所欲清償之舊債務為何？其債務已否消滅？厥為本件應審究之焦點。
㈠房地之買賣標的究係一戶或二戶？
查依據上訴人提出之二戶買賣契約原本，及被上訴人提出之一戶及二戶之買賣契約原本，其簽約日期雖均為年７月８日，但其當事人、標的及約定條款則不盡相同。依⑴上訴人提出二戶買賣契約原本記載：「買主：乙○○、丙○○；賣方：張寶桂；買賣房屋標示：座落台北縣○○鎮○○段建號小段一八八一、一八六五號二戶，即中正二路一五五之四第七樓及第一五五之六第一樓及地下室」，而被上訴人提出二戶買賣契約原本則記載：「買主：丙○○；賣方：陳亞孚；買賣房屋標示：座落台北縣○○鎮○○段建號小段一八八一、一八六五號二戶，即中正二路一五五之四第七樓，及一五五之六第一樓及地下室」，其買賣契約當事人並不相同。⑵被上訴人提出之乙戶買賣契約原本其「買主：丙○○；賣方：陳亞孚；張寶桂代理人；買賣房屋標示：座落台北縣○○鎮○○段建號一八八一號即中正二路一五五之四第七樓」，則又與前開二戶買賣契約之當事人、標的均不相同。另上訴人及被上訴人各自提出之二戶買賣契約書原本，均有「貸款及權利移轉程序」之約定，而乙戶之買賣契約則無此約定。上訴人主張其提出之二戶買賣契約原本為真正，乙戶之買賣契約係為辦理貸款而訂定，被上訴人對上訴人提出之二戶買賣契約書原本並不爭執（本院卷卷㈠第九四頁），唯辯謂二戶買賣契約業因上訴人無資力經雙方合意解除，改由陳亞孚與丙○○訂立乙戶之買賣契約，即年７月８日簽訂之乙戶買賣契約書（見被上訴人提出之契約原本外放），並委由代書吳喬聿代寫一份一戶買賣契約書，辦理所有權移轉登記、設定抵押，且其價金經兩造協議由四百五十九萬元減為四百萬元及向華信銀行辦理貸款等語。
經查：
⒈依系爭乙戶買賣契約：「第二條：本房屋及基地之買賣總價共計新台幣肆佰伍拾
玖萬元整，其各期付款方式如附明細表。（附件一）。立契約書人（買主）甲方：丙○○；立契約書人（賣方）乙方：陳亞孚，張寶桂代理人」（見被上訴提出乙戶之買賣契約書原本）。及①土地登記申請書，原因發生日期：中華民國年７月日。本土地登記案之申請，委託吳喬聿代理。權利人：丙○○；義務人：陳亞孚。②土地、建築改良物買賣所有權移轉契約書，權利人：丙○○；義務人：陳亞孚（見樹林地政事務所建物、土地登記移轉及設定抵押原卷、本院卷卷㈠第一二一頁）。暨③華信商業銀行設定抵押貸款提出之「不動產買賣契約書」買方：丙○○、賣方：陳亞孚。買賣總價款新台幣肆佰伍拾玖萬元整。（本院卷卷㈠第二五六頁），足證乙戶買賣契約之當事人為丙○○與陳亞孚，張寶桂僅為陳亞孚之代理人，並非買賣契約之當事人。且丙○○亦於自訴被上訴人及陳亞青詐欺案件審理中自承：是我叔叔（乙○○）要我出面做為契約之當事人，其他買賣之細節我不清楚，但契約是我自己簽的（本院卷卷㈠第七八頁審判筆錄）等語，益足證乙戶之買賣契約書為真正其買賣標的為一戶，要屬無疑。
⒉證人李世雄供述：「上訴人及被上訴人各提出一份之兩戶契約書均為其書寫。乙
○○要買兩戶房子，第一次的草約沒有結果，後來變成買一戶就好了。最後是乙○○買房子的，因為他信用不好，不能貸款所以改用丙○○的名義買。【所以真正買的是一戶的契約才對】」（本院卷卷㈡第五頁）、「乙○○要求買的話要借錢給他。本來講買兩戶，又說買一戶，講來講去都沒有說成。所以沒有書面解約」（本院卷卷㈡第八頁）、「協調結果是買二戶，但是須借給賣方貸款所得二百萬元，但因乙○○債信不良，無法貸款，所以才用丙○○名義買受並貸款，另外一戶因乙○○找不到人，所以才放棄」（本院卷卷㈠第七八背面、第七九頁刑事審判筆錄）；證人吳喬聿亦謂：「契約不是我寫的，是李世雄寫的。我寫的在華信銀行桃園分行，辦理貸款的手續是我辦的，所以在銀行的資料都是我寫的。．．。是乙○○、張寶桂、李世雄和我在車上講的，我們三人一起坐車到丙○○的工廠去講，以前兩戶的契約不算了，要我另外寫只買一戶七樓的契約，價金是四百萬。因為乙○○的信用不好，無法貸款，才改以丙○○名義另訂契約。八十七年七月份移轉給丙○○，是陳亞孚的名義過戶給丙○○。抵押借款二百四十萬，是最高限額所以設定二百八十萬，借到二百四十萬。對保時是在銀行對保，丙○○要求錢先撥到自己戶頭再轉到陳亞孚（按應為陳亞青之誤）的戶頭。這是依乙○○（應係甲○○○之誤）的指示辦理，簡再向陳亞孚（按應為甲○○○之誤）拿二百萬。」（本院卷卷㈠第二二八頁、第二二九頁）、「一戶買賣契約書是李世雄寫的。我寫的是買賣一戶價金四百萬的契約，在華信銀行。寫契約當天就委託我辦理移轉及設定抵押。」等語（本院卷卷㈠第二二八頁、第二二九頁、卷㈡第二四頁），參酌華信商業銀行提供之撥款申請書、撥款水單、買賣契約書影本（本院卷卷㈠第二五四頁至二六０頁）及樹林地政事務所建物、土地登記移轉及設定抵押原卷相關文書（本院卷卷㈠第一二一頁），上開證言核非子虛。是系爭一戶買賣契約書為真正，二戶買賣契約無論係上訴人提出抑被上訴人提出之買賣契約均已經雙方合意解除，至為顯然。上訴人辯謂：一戶買賣契約係為貸款之用而訂立，非真正等語，自不足採。
⒊一樓及地下室部分（即建號一八六五號），被上訴人於⒑⒘以莊美枝名義轉賣
給毅寶建設公司吳其明，於⒑向吳素卿設定抵押貸款一百二十萬元，並於⒈移轉登記與陳亞孚（原審卷第三八頁、第四一頁、本院卷卷㈠第一六九頁）。而二戶買賣契約訂立時間（不論上訴人或被上訴人提出之契約原本）均為年７月８日，七樓於⒏即移轉登記與丙○○，如謂係二戶之買賣何以未請求一併移轉，且從未見上訴人乙○○或丙○○對被上訴人上開處分行為聲明異議，是二戶買賣契約嗣後經雙方合意解除，自堪以採信。
⒋依兩造分別提出之二戶買賣契約均有附件「貸款及權利移轉程序」之約定，即第
二點：「本標示物總價金為ＮＴ９００萬，扣除銀行貸款，及甲方向乙方借貸之金額，應將餘款的百分之一二０設定於本標示物之第二順位，以確保乙方之權利，但第二順位之實際餘額應以銀行貸款之放款利率計息。」、第三點：第二順位之實際金額應以三期攤還。第一期為⒒月底應予乙方兌領ＮＴ．一００萬（附支票）；第二期為⒓月底應予乙方兌領ＮＴ．一００萬（附支票）；第三期為元月底總結之餘額一次兌領（附支票）。」，即於銀行貸款核撥後，上訴人應依約設定第二順位抵押權擔保，並以開立三張支票為清償餘款之方式。惟查上訴人自認：並無第二順位抵押權，亦未簽發三張支票。（本院卷六六頁）兩造既均未依二戶之買賣契約之附件所約定之程序履行，反依一戶之買賣契約之約定履行移轉設定抵押，則被上訴人抗辯二戶之買賣契約已因合意解除云云，即非無據。㈡本票所欲清償之舊債務為何？舊債務已否消滅？⒈上訴人主張：系爭三張本票係擔保銀行貸款之核撥，於貸款核撥後，被上訴人即
應將上開本票返還等語。查一戶買賣契約書第三條僅載明：「甲方應於接到乙方之繳款通知後七天內，以現金或即期支票繳付，如甲方逾期達七日時，每逾一日應加付該期款千分之一滯納金並應在繳款時一併繳付，但逾期達十五天時，經乙方催告後七天內仍不繳付者，視為甲方違約，乙方得片面解除本約．．．」，及第四條約定「銀行貸款係甲方購買房地應付價款之一部份，乙方辦理甲方之產權登記完畢後，向金融機關辦妥一切手續，該貸款及應付之利息及有關費用，悉歸甲方負責繳納。」，並未有以本票之簽發作為擔保貸款核發之約定，上訴人就上開主張，亦未舉證證明以實其說自不足採。另據證人吳喬聿供述：「貸款出來後一開始本票是乙○○開的，乙○○開三張本票，要分期付款，我認為乙○○不是契約的當事人，他簽的票不能拿，所以才請丙○○也在上面簽名。三百六十萬開三張：貸款二百四十萬，價金四百萬還有一百六十萬，乙○○借款二百萬元，當初是說借的，後來乙○○說是投資的。這三張本票是支付借款、價金的」（本院卷卷㈠第二二九頁）、「房子價額是四百萬，共貸二百四十萬，被告（指被上訴人）借原告（指上訴人乙○○）二百萬，所以原告才簽三百六十萬本票予被告」（原審卷第七二頁），是系爭三紙本票所欲清償之債務，顯非貸款二百四十萬元，未能核發時之價金債務，而係作為買賣價金餘款一百六十萬元及二百萬元借款之清償方法，至為顯然。
⒉上訴人復主張：二造約定買一樓含地下室及七樓二戶總價九百萬元，並未各別約
定買賣價金。七樓部分於⒏向華信銀行貸款二百四十萬元；一樓部分被上訴人於⒑⒘以莊美枝名義轉賣給毅寶建設吳其明，價金為四百七十萬元，一屋二賣；並於⒑向吳素卿設定抵押一百二十萬元。則九百萬元合計扣掉四百七十萬、銀行貸款二百四十萬、抵押貸款一百二十萬、介紹費四十五萬、繳交華信銀行貸款利息五十萬元，本票債權已不存在不應據以聲請強制執行等語。惟查二戶之買賣契約（兩造各提一份）已經當事人合意解除，另成立一戶（即七樓部分）之買賣契約，已如前述。則一樓及地下室部分，轉賣價金多寡、設定抵押予否，自均與上訴人無關。而依一戶買賣契約第四條之約定「銀行貸款係甲方購買房地應付價款之一部份，乙方辦理甲方之產權登記完畢後，向金融機關辦妥一切手續，該貸款及應付之利息及有關費用，悉歸甲方（丙○○）負責繳納。」，即貸款所得金額為買賣價金之一部。又丙○○於⒏向華信商業銀行貸得二百四十萬元（本院卷卷㈠第二五五頁、卷㈡第二九頁），華信商業銀行將該款存入丙○○於華信商業銀行帳號：000－000－0000000－0之活儲帳戶中（本院卷卷㈠第二五五之一頁）。一戶買賣總價契約雖約定為四百五十九萬元，但實際成交價應為四百萬元。已據證人李世雄供述：一戶總價是否四百五十九萬元我不記得了。實際價款我記得是四百萬元的樣子。」等語（本院卷卷㈡第五頁），且證人吳喬聿亦謂：「乙○○、張寶桂、李世雄和我在車上講的，我們三人一起坐車到丙○○的工廠去講，以前兩戶的契約不算了，要我另外寫只買一戶七樓的契約，價金是四百萬。」（本院卷卷㈠第二二八頁、第二二九頁），是一戶買賣實際成交價為四百萬元。再丙○○於⒏將其於華信銀行貸款所得二百四十萬元，轉存入陳亞青於華信商業銀行帳號：00000000000000帳戶內（本院卷卷㈠第一四八頁、第一四九頁、卷㈡第二九頁至第卅二頁、原審卷第十四頁、第十五頁）。被上訴人對此並不否認（見原審卷第六六頁）、陳亞青亦供稱：「丙○○貸款所得確實有轉到我帳戶內，但這帳戶是我借給母親甲○○○使用」。（本院卷卷㈠第七八頁）準此，買賣價金總價四百萬元，依上開契約第四條之約定貸款為買賣價款之一部，則貸款所得二百四十萬元已因陳亞孚之代理人即被上訴人之指示，由丙○○之帳戶撥入陳亞青之帳戶，而作為支付價金四百萬元之一部，尚欠餘款一百六十萬元（計算式： 4,000,000-2,400,000=1,600,000元）。足堪認定。
⒊上訴人復謂，若一戶買賣契約為真正，則買賣價金四百萬元，扣除已支付訂金一
萬元、稅金五萬元、仲介費四十五萬元、貸款二百四十萬元，及向華信商業銀行辦理貸款所檢具之買賣契約書，內載被上訴人已收受一百萬元之價金，只剩幾萬尾款未付，則三百六十萬之本票債權已不存在等語。查①訂金一萬元部分，據證人吳喬聿之供述：「李世雄表示前面二次所寫的契約不算，重新議價。事實上重新議價後，訂金應該沒收」等語，則衡諸不動產交易市場業界之慣例，出賣人依約有沒收之權利，上開證言足堪採信。②仲介費部分，證人李世雄證稱：「乙○○的部分已經依約給我四十五萬元，張寶桂三十萬元部分尚未拿到」等語（本院卷卷㈡第八頁），按仲介費依約既應由上訴人自行負擔，自不能計入為價金之一部。③契稅及監證費部分，證人吳喬聿證稱：「契稅及監證費。計約五萬元左右，若沒有繳交契稅，無法辦理過戶手續」、「五萬元不包括在買賣價金內。依合約這些費用應由上訴人之買受人負擔的」（本院卷㈡第二四頁、第二五頁）。
參按乙戶買賣契約第六條稅捐及費用分擔之約定，應由上訴人負擔，顯非買賣價金之一部，上訴人主張其為買賣價金之一部，自不足採。④華信商業銀行辦理貸款所檢具之「買賣契約書”附件”收受一百萬元部分」，查上訴人從起訴迄今未曾有給付價金一百萬元予被上訴人之主張，迄至本院提示上開附件時才為此陳述，已非可信。且據證人李世雄證稱：「（一戶）實際價款我記得是四百萬元的樣子，但條件是：賣房子後張寶桂要再把錢借給乙○○。張寶桂提出的兩戶契約最後面「未付」不是我寫的，實際上只付了一萬元（訂金）沒有錯。」（本院卷卷㈡第五頁）、吳喬聿亦證謂：「寫契約時沒有附這資料（即向華信商業銀行聲請設定抵押貸款時提出之買賣契約書），那個字跡不是我寫的，實際上沒有付錢。若沒有附這份資料，銀行不會受理。」（本院卷卷㈡第二四頁），足證上訴人並未支付一百萬元予被上訴人，上開附件僅使銀行徵信方便所為，實際上並無價金一百萬元之交付，要屬無疑。
⒋上訴人主張：貸款二百四十萬元其中二百萬元係被上訴人依二戶買賣契約之約定
須借給伊，嗣後改由其投資伊於大陸之砂石生意。若一戶買賣契約為真正，則買賣關係存在於丙○○與陳亞孚間；借貸或投資大陸砂石場二百萬元之法律關係，則存在甲○○○與乙○○間，二者法律關係不同，不能混為一談等語。依二戶買賣契約書之附件「貸款及權利移轉程序」之約定（無論何造提出之契約），其第一點固載明「由乙方負責向金融機構辦理貸款，貸款金額未定，唯貸款金額中乙方應提撥ＮＴ２００萬給予甲方作為買賣條件及甲方向乙方貸借之同時本買賣標示物即權利移轉予甲方，甲方應付支貸款本金及利息之責」。惟二戶買賣契約業經合意解除，已如前述；而一戶買賣契約中則未有相同之約定，自難認出賣人陳亞孚有履行貸款二百萬與乙○○或丙○○之義務。且據證人李世雄證述：「真正買的是一戶的契約才對。一戶總價是否四百五十九萬元我不記得了。實際價款我記得是四百萬元的樣子，但條件是：賣房子後張寶桂要再把錢借給乙○○。」（本院卷卷㈡第五頁），證人吳喬聿亦證稱：「我寫的是買賣一戶價金四百萬的契約，在華信銀行。寫契約當天就委託我辦理移轉及設定抵押。貸款出來後一開始本票是乙○○開的，乙○○開三張本票，要分期付款，我認為乙○○不是契約的當事人，他簽的票不能拿，所以才請丙○○也在上面簽名。三百六十萬開三張：貸款二百四十萬，價金四百萬還有一百六十萬，乙○○借款二百萬元，當初是說借的，後來乙○○說是投資的。這三張本票是支付借款、價金的」、「二百萬元是借的，是借貸關係」。（本院卷卷㈠第二二九頁）。是二百萬元為張寶桂與乙○○間之借貸金額，非丙○○與陳亞孚間之買賣價金，至為明顯。上訴人復謂系爭二百萬元嗣改由甲○○○投資乙○○大陸砂石生意之用云云，為被上訴人所否認，並於刑事庭稱：「二百萬元是借他（乙○○）的，他是說十月他的沙石可進來」（本院卷卷㈠，證十三審判筆錄），既未自認其有投資砂石情事，則其所謂被上訴人參與投資，非借貸云云即非可採。
⒌至被上訴人二百萬借款是否已交付上訴人乙○○？據證人李世雄供述：「乙○○
有對我抱怨，賣主毀約，當初買賣條件就是要借二百萬元，賣主錢撥下來後不給他。是撥款以後一、二個禮拜我有去談，張寶桂就以現金和支票給乙○○二百萬元」（本院卷卷㈡第五頁）。且查被上訴人貸予乙○○二百萬元之給付方式，為部分現金，部分以支票給付之，而簽發之支票發票人為毅寶建設股份有限公司，帳號：台北國際商業銀行永春分行，０四一四三之一，計三紙。①五十五萬元：支票號碼：0000000，發票日⒐⒋②二十七萬元：支票號碼：0000000，發票日：⒐⒋③六十萬元：支票號碼：0000000，⒑⒖退票，同月日註銷退票記錄。（見原審卷第八九頁、第九六頁台北國際商業銀行永春分行回函，及第一０三頁至第一０五頁台灣中小企業銀行基隆分行函：「五十五萬、二十七萬之提領人【乙○○】），六十萬退票部分在退票後補足補得款項，有被上訴人提出之銀行收取存戶繳交註銷支票紀錄手續費收據一紙在卷可憑（原審卷第八三頁）。上訴人乙○○亦自承：「現金只有六十萬，支票一張六十萬已兌現」（本院卷第六六頁），證人李世雄於原審提出之證明書亦證明乙○○已收受張寶桂借款二百萬元（原審卷第八六頁）足證被上訴人已將借款二百萬元交付乙○○無訛。另依據華信商業銀行撥款水單明細資料（本院卷卷㈠第二五五之一頁）於⒏將貸款二百四十萬元存入丙○○於華信商業銀行帳號：000－000－0000000－0之活儲帳戶。被上訴人交付之二百萬元借款並非取自丙○○或陳亞青之帳戶，而係自己交付現金及支票等情觀之，自難謂丙○○僅交付買賣價金四十萬元（計算式：240-200=40萬）應認已給付二百四十萬元（即丙○○已將貸款所得二百四十萬元轉存入陳亞青於華信商業銀行帳號：00000000000000帳戶內，可認已履行價金二百四十萬元之給付）。被上訴人指，三百六十萬元中之二百萬係「借回」故未付買賣價金仍為三百六十萬元，系爭三張本票為買賣價金餘款三百六十元之擔保云云，固不可取，惟其亦主張雙方末了結算後，上訴人尚欠被上訴人三百六十萬元，其中有借貸也有買賣價金等語云云（本院卷卷㈡第四一頁），則系爭三張本票，其中面額一百六十萬元乙紙係作為清償買賣價金餘款一百六十萬元，而另二張各一百萬元之本票則作為清償借款二百萬之方法，至為顯然。
六、按被上訴人以陳亞孚名義代理與上訴人丙○○訂立乙戶之買賣契約，其以代理地位受領買受人丙○○交付之一百六十萬元本票乙紙，乃基於受任人之地位持有並行使系爭一百六十萬元之票據權利，於法並無不合；而其因借貸關係，持有系爭兩張本票面額各一百萬元，係本於自己（債權人）的權利，行使票據權利亦於法有據。被上訴人稱其有實質處分權，其為買賣契約之當事人，雖不足取，惟法院依據其主張之原因事實適用法律不受當事人主張之拘束，仍應認本票一紙一百六十萬元係作為清償價金之方法，而二紙面額各一百萬元之本票，則作為清償借款之方法。上訴人主張，被上訴人非出賣人本人，無取得系爭面額一百六十萬元本票權利，其票據債權於執行名義成立前即已不成立等語，則非可採。
七、按在票據上簽名者，依票上所載文義負責。二人以上共同簽名時，應連帶負責。本票發票人所負責任，與匯票承兌人同。付款人於承兌後，應付負款之責。票據法第五條、第五十二條及第一百二十一條定有明文。查丙○○與乙○○二人為共同發票人，簽發三張發票日同為⒏⒛本票，即「票據號碼：ＴＳ三四三五０五、票面金額：一百萬元、到期日：年月日；票據號碼：ＴＳ三四三五０一、票面金額：一百萬元、到期日：年月日；票據號碼：ＴＳ三四三五０七、票面金額：一百六十萬元、到期日：年月日」，應連帶負給付票款之責任。上開本票債權清償期均已屆至迄今尚未清償，上訴人於八十八年一月八日以屆期提示未獲清償為由向臺灣基隆地方法院聲請本票裁定准予強制執行，並執八十八年度票字第六五號本票裁定為執行名義向基隆地方法院聲請強制執行，並無不合。上訴人主張本票所欲清償之舊債務即借貸二百萬元及價金一百六十萬元之舊債務不存在為由，依強制執行法第十四條規定，請求判命原執行法院八十八年執字第一二二二號本票裁定強制執行事件所為之強制執行程序應予撤銷，則非有理。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及其舉證，均與判決結果無涉，不一一審究指駁，附此敍明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十二 日
民事第一庭
審判長法 官 洪 仁 嘉
法 官 顧 錦 才法 官 湯 美 玉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
書記官 許 麗 卿附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。