臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一○五四號
上 訴 人 漢寧工程有限公司法定代理人 林柏沅上 訴 人 甲○○右 二 人訴訟代理人 李慶豐律師被 上訴 人 乙○○ 住台北市○○區○○路○○○巷○弄○號
林永勝律師訴訟代理人 洪菁黛律師複 代理 人 楊克成 住台北市○○○路○段○號七樓之二右當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十七日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二一一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分駁回被上訴人第一審之訴。
㈢訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠本件被上訴人於第一審之起訴聲明係：「被告漢寧工程有限公司與被告甲○○應
連帶給付原告．．．」，惟原審判決：「被告漢寧工程有限公司應給付原告．．．．被告甲○○應給付原告．．．如其中任一被告已為給付，其給付範圍內，另一被告免除其給付之義務。」顯有訴外裁判之虞。
㈡本件被上訴人乙○○起訴主張，漢寧公司縱已由新股東頂讓承受，其法律上之人
格仍屬同一，對該公司舊有債務仍應承受。惟乙○○係漢寧公司頂讓前之舊股東，公司頂讓前，舊股東已開會決議「頂讓條件」，公司之資產負債概由舊股東負責及承受，與承受後之公司無關。有如此「頂讓條件」之決議，從漢寧公司頂讓前尚有未回收之工款庫存機具，及第三人借款美金十萬元等，並未概括移轉給頂讓後之新股東之事實，亦可證明股東已同意該「頂讓條件」。
㈢漢寧公司於頂讓前，其股東已召開數次會議就公司資產負債為討論決定，當時公
司負債已高達新台幣（下同）二千九百一十四萬一千一百一十七元（按：含本件向一銀借款二百九十萬元），而資產（按：含應收工程款、庫存機器、美金十萬元債權）合計才二千零七十五萬三千六百七十五元。而頂讓條件如係無條件「概括承受」漢寧公司之資產負債，以當時負債九百多萬之情形下，漢寧公司全體股東同意頂讓，及頂讓條件不包括資產負債之概括承受甚為明顯，此從「漢寧公司」之應收工款、庫存機器、美金十萬元債權等並未隨同移轉給新股東，及全體股東均在股權轉讓同意書上蓋章，同意股權移轉給新股東之事實可得證明。
㈣被上訴人乙○○之夫李良梧，於八十八年七月九日台北地院審理八十八年簡上字
第三Ｏ七號給付票款事件時之證稱指出「公司在轉讓以前所欠債務以公司所回收之工程款來清償。」又證人林慶明於八十八年六月二十三日，台北地院八十八年簡上字第三Ｏ七號給付票款事件審理時證稱：「我們都是漢寧公司股東，每個股東都有借錢給漢寧公司，股權轉讓前有開股東會議，老股東的債務老股東處理，新股東沒有參加我們的股東會。公司收回的工程款優先清償外帳，再按股東比率再還股東債務，結果公司無款還股東。」「．．．我們全體同意在八十六年十二月三十一日前，公司欠股東的錢由公司八十六年十二月三十一日以前之資產來清償，我們只是賣個名字而已。資產先清償外帳，有剩下再依股份．．．清償公司欠股東的錢，．．．現在包括李雪庭及原有股東全體，均無權利於八十七年一月一日向新漢寧公司請求還款。這些票不應提示，我們有票都未提示。」被問公司頂讓合約書為何只有甲○○一人簽名？其證稱：「我們全體股東授權甲○○全權處理。」按，林慶明曾借款二百萬元予漢寧公司，且持有借據尚未清償，此事實亦經李良梧證實。因此，漢寧公司於頂讓前之債務（含股東借款及做保等）由頂讓前公司之資產（含應收工程款）處理，如有不足，不得再向頂讓後之公司求償，此頂讓條件已經全體股東同意，並授權甲○○全權處理。
㈤上訴人甲○○與被上訴人乙○○，均為漢寧公司頂讓前之舊股東，關於公司頂讓
後，公司原有債務之處理方式，原股東全體已開會決議由回收之工程款及變賣機器所得清償，乙○○已於股東會同意書簽名，且此決議事實亦經乙○○之夫李良梧證實，實無由上訴人甲○○一人承擔之理。
㈥本件被上訴人不得向頂讓後之新漢寧公司求償，理由如左：
⒈雙方所立之頂讓合約書已明確載明頂讓條件。
⒉原漢寧公司股東於八十七年三月九日召開股東會，本件被上訴人乙○○及其夫
李良梧均出席股東會並簽名於上。而會議記錄所載，股東均同意以陸拾萬元作為公司股份讓渡之金額，而公司原有之吸收機，馬來西亞債權美金十二萬元，及應收之工程款一千三百餘萬元均由舊股東處理及收取，並推派甲○○全權處理應辦手續契約等事宜，顯然公司之「資產」並未包括在頂讓條件內而隨同移轉，由會議記錄可得知，頂讓條件並未包括舊公司資產及負債之概括承受乃甚屬明顯，且該條件已為股東同意並無股東異議，故才未在會議記錄特別強調。
⒊原漢寧公司股東於右述股東會，又共同簽署一份「同意書」，同意回收之工程
款清償所欠公款及由股東領回之優先次序，被上訴人及其夫李良梧均在其上簽名。李良梧及林慶明於台北地院審理八十八年簡上字第三Ｏ七號給付票款事件時之證稱均足說明頂讓條件並未包括資產負債之概括承受。
㈦關於雙方簽訂之「頂讓合約書」，依證人林慶明證述：「股東轉讓前有開股東會
議，老股東的債務老股東處理，新股東沒有參加我們的股東會。」被問：頂讓合約書為何只有甲○○一人簽名？其證稱：「我們全體股東授權甲○○全權處理。」再參照其股東「會議記錄」所載，：「．．．應辦手續契約推派經理甲○○先生全權處理。」可見甲○○就股權轉讓事宜係有權代理全體股東。而「頂讓合約書」之立約人，用語係「中華民國八十六年十二月三十一日以前，漢寧工程有限公司董事代表人甲○○（以下簡稱為甲方），中華民國八十七年一月一日以後，漢寧工程有限公司董事代表人林柏沅（以下簡稱為乙方），合約書簽名蓋章處則書明：甲方甲○○，並蓋「漢寧工程有限公司」及「甲○○」印章，乙方：漢寧工程有限公司林柏沅，並蓋「漢寧工程有限公司」及「林柏沅」印章。形式上觀之，似係「漢寧工程有限公司」與「漢寧工程有限公司」，自己與自己簽訂合約，致契約效力產生疑義。惟「解釋當事人所立書據之真意，以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意。」（最高法院一九上二八判例要旨）本件頂讓合約書簽訂日期係八十七年一月十七日，當時漢寧工程有限公司股權尚未辦理移轉登記手續，並無新股東，亦無新董事存在，林柏沅並無公司法人可充董事代表人，其真意係以個人簽訂股權頂讓合約。反觀甲○○，簽約時其不僅是漢寧公司之股東，亦是董事代表人，且受全體股東授權，全權處理頂讓事宜，合約簽名蓋章處，亦加蓋漢寧工程有限公司之印章，其真意應係代表漢寧工程有限公司簽訂合約書，因此，頂讓合約書應有拘束全體股東之效力。縱如原審所認「．．．系爭頂讓合約書中之「甲方」與「漢寧工程有限公司」並非同一主體，．．．則系爭頂讓合約書之甲方立約人應為甲○○個人，」認甲○○係以個人名義簽訂頂讓合約書，惟本件契約用語係甲方將「漢寧工程有限公司」頂讓給乙方經營，合約真意係甲方代表漢寧公司所有股東將股權頂讓給乙方，當然有代理全體股東之意，再參酌其股東會議記錄授權甲○○全權處理頂讓事宜之記載，甲○○縱使未代表「漢寧公司」，亦係代理全體舊股東簽訂合約書，效力仍及於全體股東。
㈧關於被上訴人之主張，上訴人陳述意見如左：
⒈不論從李良梧之證詞或林慶明之證詞，及股東會議記錄之簽名，均可得知全體
股東同意頂讓條件授權甲○○辦理股權頂讓之事，尤其從李良梧之證詞：「同意書內之欠公款是指公司在「轉讓以前」所欠債務以公司所回收工程款清償。
」益足證明被上訴人陳稱不知頂讓契約條件之存在，實屬不實。
⒉漢寧公司頂讓前，於八十六年十二月三十一日所作之資產負債表，資產二千零
七十五萬，其中應回收之工程款即占一千二百零八萬。而負債二千九百一十四萬元中，積欠股東之債務即有一千四百九十八萬，積欠第一銀行債務六百四十八萬元。其中第一銀行之六百四十八萬元債務，另由股東提供房地產設定抵押擔保，再加股東當連帶保證人向一銀借款。本件被上訴人起訴請求清償之二百九十萬元債務，即係右述向一銀借款六百四十八萬元四筆債務中之二筆，二百萬及九十萬，共計二百九十萬元。該二筆借款原由被上訴人乙○○及上訴人甲○○分別提供房地設定抵押擔保，並由其二人當連帶保證人。嗣因逾期未清償，遭一銀將徐、林二人之房地查封，乙○○為避免房地遭拍賣，即向一銀清償該二筆借款，嗣再對漢寧公司及甲○○二人提起本件清償債務之訴。漢寧公司縱已頂讓他人，惟漢寧公司之未回收工程款仍由舊股東收取，並陸續清償公司所欠之公款，而公司之庫存吸收機及馬來西亞債權美金十二萬元，仍由舊股東保有。設如被上訴人所稱「不如讓公司破產或進行清算反倒乾脆！」則公司之工程款及其他資產即成破產財團，舊股東無權處分，何來回收清償公司所欠之公款？而公司向一銀之借款，因均由股東提供房地設定抵押擔保，及充當連帶保證人，銀行大可針對抵押物或連帶保證人求償，如此一來只是平白拖累股東而已，實看不出讓公司破產或進行清算有何好處？反之，頂讓他人，一則漢寧公司之名繼續存在，尚可拿到六十萬元頂讓金，再則，舊股東可依協議從容處理公司資產及負債，實看不出有何「條件苛刻」，「不符合常理」之處。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴人之上訴駁回。
㈡第一、二審訴訟費用由上訴人連帶負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠被上訴人依民法第七百四十九條及同法第二百九十五條之規定，向同為連帶保證人之上訴人甲○○及主債務人即上訴人漢寧公司請求依法負擔連帶給付責任。
㈡系爭「頂讓合約書」之真實性令人質疑；縱該契約存在亦係甲○○以個人名義所簽訂，與舊漢寧公司原有股東無涉。
⒈上訴人提出「頂讓合約書」作為被上訴人不得向頂讓後之漢寧公司求償之抗辯
。然該頂讓合約書係至原審訴訟中經上訴人甲○○提出後，被上訴人始知悉有此契約存在，且系爭頂讓合約何以未載明頂讓金額，亦有違一般交易常情。⒉縱上訴人甲○○確曾自行與上訴人漢寧公司簽訂該契約，由於甲○○並未取得
其他所有原股東之授權即與他人訂定頂讓合約書，則該契約之訂定顯屬甲○○個人之行為，舊漢寧公司原有股東既為該頂讓契約以外之第三人，自不受該契約效力所及。
⒊如上訴人甲○○欲代理其他股東為股權轉讓，自需先取得其他股東之授權。然
從系爭頂讓合約僅以甲○○個人名義簽訂，並未載明係代理舊漢寧公司原有股東，無論如何亦難認該契約之主體包含舊漢寧公司之原有其他股東。
⒋上訴人稱簽訂頂讓合約係經全體股東授權，事實上該頂讓契約簽訂在前、上訴
人所提出之會議紀錄在後，顯見上訴人所謂簽約時已獲全體股東授權，全權處理頂讓事宜之不實。
㈢被上訴人並不知悉「頂讓條件」，亦未從拋棄代償請求權。
⒈就上訴人所稱曾於八十七年三月九日召開股東會，並作成會議記錄。然被上訴
人事實上於八十七年三月九日從未曾參與任何股東會，故否認當日曾召開股東會，亦認該會議記錄並非真實。
⒉依系爭會議紀錄之內容觀之亦有多處與上訴人說詞矛盾之處，由於甲○○簽訂
頂讓合約時未經其他股東授權，故甲○○勢必應於該次股東會提出該頂讓合約為其他股東追認。然事實上該頂讓合約並未於股東會中提出。且觀會議記錄中對該系爭頂讓合約竟未提到隻字片語，亦未見將頂讓契約提列於股東會會議決議之附件，如其他股東確與該次股東會追認前揭頂讓契約，此等重大事項焉有可能於會議記錄中付之闕如。而公司法一百八十五條第一項第二款將「讓與全部或主要部分之營業或財產」列為公司營業政策重大變更事項，除須於開會通知中載明，尚須以特別決議為表決；然本件中除營業、財產之讓與外，還外加須承擔原有債務之條件，影響原有股東權益甚鉅，此等重大情事如確經甲○○提出，何以未記載於會議記錄亦未提列於附件，上訴人亦未善盡其舉證責任。
⒊上訴人於民事上訴理由狀稱：「再參照其股東『會議記錄』所載：『⑴‧‧‧
應辦手續契約推派經理甲○○全權處理。』可見甲○○就股權轉讓事宜係有權代理全體股東。」。然事實上該會議記錄之全文應為「庫存吸收機共計二十三台約三百萬元，委由新股東代表林光亮先生保存、銷售。應辦手續契約推派經理甲○○全權處理。」，可明顯看出所謂應辦手續契約推派經理甲○○全權處理係指有關庫存機器之保管及銷售，根本與股權轉讓之授權無關。又會議記錄之內文僅載明：「庫存機器之保管及銷售。」、「未完成之工程款之繼續處理」、「股權讓渡及辦公器材之讓渡金額」、「馬來西亞債權之追討」等語，可知：上訴人甲○○所提出之會議紀錄根本未曾載有「被上訴人拋棄對上訴人漢寧公司及甲○○原得行使債權之意思表示」；甚且，依證人詹政崇於庭訊筆錄亦證稱：「未看到頂讓契約」等語，因此，既然依上訴人片面所提出之會議紀錄及證人詹政崇之證述，足證被上訴人根本不知頂讓之條件為何？又何來頂讓契約之追認及拋棄對上訴人漢寧公司及甲○○原得行使債權之意思表示？因此，倘上訴人漢寧公司主張上訴人甲○○係代表或代理，自應由上訴人甲○○依民法第一百一十條之規定就該無權代理之行為，對上訴人漢寧公司負擔損害賠償。
⒋依上訴人甲○○所提出八十七年三月十日之同意書，僅記載上訴人甲○○對原
工程款回收時應如何分配等事宜，從未敘明拋棄對上訴人漢寧公司及甲○○原得行使債權之意思表示，自不足為被上訴人已拋棄權利之證明。被上訴人實未曾經上訴人甲○○告知有該頂讓契約之存在及相關不合理之頂讓條件，更遑論曾同意追認該頂讓合約或拋棄對上訴人漢寧公司及甲○○原得行使債權。
⒌是以，被上訴人並不知道有開會之事，頂讓合約疏於開會後也沒有看到。以頂讓合約書主張被上訴人以拋棄代償請求權，並不合理。
㈣證人林慶明與證人詹政榮之證述並不可採：
⒈證人林慶明與上訴人甲○○為兄弟關係，又證人詹政崇就本件債務具利害關係
。漢寧公司向第一銀行之二筆借款即二百萬元及九十萬元到期未償，經上訴人甲○○向第一銀行辦理展期一年。該展期前之連帶保證人為詹政崇與甲○○，而上訴人甲○○於該次展期契約中，未經乙○○同意，擅自更改連帶保證人。
⒉依上訴人甲○○竟於另案證物舊漢寧公司資產負債總表，承認渠於八十八年九
月二十二日及八十八年十一月四日，優先償還證人詹政崇股金共七十二點五萬元。復於八十八年二月二日、同年月九日陸續清償上訴人甲○○個人借款總計共二百九十萬元，甲○○所臚列個人債權無憑據，然上訴人甲○○竟優先選擇清償個人之債權，益證上訴人甲○○所以承諾此不利之條件而簽訂系爭頂讓契約，是否因見有機可趁且有利可圖，遂於未告知被上訴人頂讓條件之情形下，率與他人簽訂頂讓契約，復於嗣後一再隱匿該頂讓條件，侵害被上訴人之權利。
⒊八十七年一月十七日頂讓後，上訴人就沒再清償，二百九十萬係由被上訴人負擔。
㈤就上訴人之主張，被上訴人提出答辯如后：
⒈上訴人稱與其讓漢寧公司破產、清算還不如頂讓為宜。然實為混淆視聽之說法
，蓋倘漢寧公司進行破產程序，其剩餘之資產組成破產財團，漢寧公司之債權人亦僅能就其破產財團主張債權，嗣破產程序終結後，縱尚有債權未受償，其請求權亦視為消滅。而主債務既消滅，作為從債務之物保或人保自當隨之消滅。故在漢寧公司負債大於資產情況下，倒不如為破產、清算較乾脆，又何須另定頂讓合約而承擔無限之債務？且依上訴人所言「漢寧公司於頂讓時，負債二千九百餘萬，資產僅二千零七十五萬，負載高於資產九百餘萬，任何人均不可能接受此頂讓條件」，亦反徵原有股東豈有可能接受該頂讓條件，區區僅為六十萬頂讓金反負擔九百餘萬之債務，尚不如解散公司而為清算較為實際。
⒉又上訴人以「頂讓他人，一則漢寧公司之名繼續存在，尚可拿到六十萬元頂讓
金，再則，舊股東可依協議從容處理公司資產及負債，實看不出有何『條件苛刻』、『不符合常理』之處」。事實上當時漢寧公司之負債已高達九百多萬，區區六十萬頂讓金，如何使舊股東能「從容」處理公司之負債？且所謂能回收公司原有之資產，卻盡先償還其中股東詹政崇股金共七十二點五萬元，及清償上訴人甲○○個人借款總計共二百九十萬元。
⒊上訴人並提出曾「當庭將帳冊交給被上訴人乙○○對帳，請其指出有何帳目不
清或不公之處，但至今已經過數月之久，帳冊還在被上訴人之處，卻不見其指出有何帳目發生問題。」。然該帳冊業經檢察官交由會計師處理，被上訴人非專業人士自難以知悉帳目是否有問題。
理 由
甲、程序方面：被上訴人於原審認上訴人所負債務係屬連帶債務，請求上訴人連帶給付被上訴人二百九十七萬二千三百九十五元及自八十八年四月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。原判決認上訴人所負債務係屬不真正連帶債務，判命上訴人漢寧公司應給付被上訴人二百九十七萬元萬二千三百九十五元、上訴人甲○○應給付被上訴人一百四十八萬六千一百九十七點五元，及均自民國八十八年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如其中任一被告已為給付，就其給付之範圍內，另一被告免除其給付之義務。查原判決係依據被上訴人所主張之連帶保證人代主債務人償還債務後依法向主債務人及連帶保證人求償之法律關係而為判決，認為上訴人所負債務係屬不真正連帶債務而非連帶債務，並認為被上訴人對於連帶保證人甲○○僅能求償債權二分之一而非全部，經核原判決並未為訴外裁判，合先敘明。
乙、實體方面：
一、被上訴人起訴主張：上訴人漢寧公司分別於八十五年十一月十五日、八十五年十一月二十五日向第一商業銀行城東分行借款兩百萬元、九十萬元，總計共借款兩百九十萬元，約定年息均為百分之九點零二五，均為期一年，總計共借兩百九十萬元。俟經到期未償，漢寧公司遂與城東分行協議展期乙年，更定年息均為百分之九點三、清償日分別為八十七年十一月十五日、八十七年十一月二十五日，被上訴人及上訴人甲○○同為前開兩筆借款展期契約之連帶保證人。詎漢寧公司到期竟未依約清償，致第一商業銀行城東分行向被上訴人請求履行連帶保證責任，被上訴人並於八十八年四月十四日代漢寧公司向第一商業銀行城東分行清償前開兩筆借款本金兩百九十萬元及利息七萬二千三百九十五元，總計共付二百九十七萬二千三百九十五元。爰本於連帶保證人代償保證債務之關係，並依民法第七百四十九條及同法第二百九十五條之規定，請求上訴人連帶給付被上訴人二百九十七萬二千三百九十五元及自八十八年四月十五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。（原判決判命上訴人漢寧公司應給付被上訴人二百九十七萬二千三百九十五元、上訴人甲○○應給付被上訴人一百四十八萬六千一百九十七點五元，及均自民國八十八年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；如其中任一被告已為給付，就其給付之範圍內，另一被告免除其給付之義務。並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人對其所受敗訴判決部分並未提起上訴。）
二、上訴人辯稱：漢寧公司經其全體股東同意，將所有股權頂於林柏沅，並由其董事代表人甲○○代表所有股東與林柏沅簽訂「頂讓合約書」，約定：「漢寧工程有限公司于中華民國八十六年十二月三十一日止，以前所發生之權利與義務及公司一切債務之做保等皆應歸屬甲方所有及負責，並與八十七年一月一日之後的新漢寧工程有限公司所有股東無關」。關於此部分協議內容，漢寧公司之原股東並曾於八十七年三月九日召開股東會議作成決議，該會議紀錄及股東簽到簿均有被上訴人「乙○○」之簽名，並另立同意書，載明公司積欠股東之債務，如何清償及清償之順序及比例。足見原漢寧公司包括被上訴人在內之全體股東均同意僅能就頂讓時所保留之應收工程款及處分資產所得取償，而不論足夠清償與否，均不得再向頂讓後之漢寧公司求償等語。
三、查被上訴人主張：上訴人漢寧公司向第一商業銀行城東分行借款二筆共計兩百九十萬元，嗣協議展期乙年，約定年息均為百分之九點三，清償日分別為八十七年十一月十五日、八十七年十一月二十五日，被上訴人及上訴人甲○○同為前開兩筆借款展期契約之連帶保證人，漢寧公司到期竟未依約清償，其於八十八年四月十四日代上訴人漢寧公司向第一商業銀行清償系爭二筆借款之本金及利息，共計二百九十七萬二千三百九十五元之事實，業據其提出借據、借款展期契約、債權移轉證明書、放款利息收據及收據等為證（原審卷，五至十二頁），且為上訴人所不爭，堪信為真實。
四、上訴人辯稱：漢寧公司經其全體股東同意，將所有股權頂於林柏沅，並由其董事代表人甲○○代表所有股東與林柏沅簽訂「頂讓合約書」，約定漢寧公司於中華民國八十六年十二月三十一日以前所發生之權利與義務及公司一切債務之做保等皆應歸屬林柏沅所有及負責，並與八十七年一月一日之後的新漢寧工程有限公司所有股東無關，原漢寧公司包括被上訴人在內之全體股東均同意僅能就頂讓時所保留之應收工程款及處分資產所得取償，而不論足夠清償與否，均不得再向頂讓後之漢寧公司求償等語，並提出頂讓合約書、股東會議紀錄、同意書為證（原審卷，二五至三十頁）。被上訴人則否認原漢寧公司包括被上訴人在內之全體股東均同意僅能就頂讓時所保留之應收工程款及處分資產所得取償，不得再向頂讓後之漢寧公司求償及上訴人甲○○應分擔清償部分之數額。經查：
㈠上開頂讓合約書前文所載立約人分別為：「中華民國八十六年十二月三十一日
，以前漢寧工程有限公司董事代表人甲○○」與「中華民國八十七年一月一日，以後漢寧工程有限公司董事代表人林柏沅」，末尾立合約書人則載明甲方為甲○○，但蓋有漢寧公司之印章，乙方為漢寧公司林泊沅，亦蓋有漢寧工程有限公司之印章。查甲○○係訂約當時漢寧公司董事長，林柏沅係頂讓後漢寧公司之董事長，並無新的漢寧公司存在，舊的漢寧公司並未消滅之事實，為兩造所不爭（本院卷，九九頁、一○三至一○四頁）。上訴人主張該「頂讓合約書」係新的漢寧公司與舊的漢寧公司訂約，被上訴人則主張係漢寧公司與甲○○訂約（原審卷，九九頁、一○三頁）。如認上訴人主張該合約係林柏沅代表新漢寧公司（乙方）與甲○○代表舊漢寧公司（甲方）訂約屬實，則因漢寧公司並未有新舊之分，漢寧公司依法不能自己與自己訂立契約，且林柏沅訂約當時並非漢寧公司之股東或董事，並無代表漢寧公司訂約之權，故該合約書依法應屬無效。如認被上訴人主張上開合約係由林柏沅代表漢寧公司（乙方）與甲○○（甲方）訂約屬實，則甲○○係以個人身分而非代表漢寧公司訂約，林柏沅當時並非漢寧公司之股東或董事，並無代表漢寧公司訂約之權，證人林慶明、詹政崇雖於另案證稱：八十六年十二月三十一日以前之漢寧公司股東曾開會授權甲○○全權處理公司頂讓事宜等語（原審卷，九○至九二頁），惟上訴人並未提出證據證明林柏沅曾由股東會授權代表公司與甲○○訂立合約書，故該合約依法對於漢寧公司不生效力。因此，頂讓合約書第一條、第二條雖約定：「甲方將『漢寧工程有限公司』於中華民國八十七年一月一日即日起，頂讓給乙方經營」、「『漢寧工程有限公司』于中華民國八十六年十二月三十一日止，以前所發生之權利與義務及公司一切債務之做保等皆應歸屬甲方所有及負責，並與八十七年一月一日之後的新漢寧工程有限公司所有股東無關」，依法對於漢寧公司不生效力。
㈡再者，該合約書第二條規定：以前所發生之權利與義務及公司一切債務之做保
等皆應歸屬甲方所有及負責，該條所稱「甲方」，依上訴人之主張係指舊漢寧公司而言，依被上訴人之主張，係指甲○○而言，均非林柏沅，故上訴人卻辯稱：頂讓合約書約定漢寧公司於中華民國八十六年十二月三十一日以前所發生之權利與義務及公司一切債務之做保等皆應歸屬林柏沅所有及負責云云，亦無可採。
㈢上開同意書僅記載上訴人原承包工程之工程款回收時如何分配事宜，上開會議
記錄則僅記載如何處理庫存機具及回收工程款，均未敘及股東拋棄對上訴人漢寧公司原得行使之借款債權字樣。故上開證據均無法證明上訴人有拋棄其對於漢寧公司債權之事實。
㈣上訴人既無法提出其他證據足證上訴人有對於漢寧公司拋棄債權之事實，其辯
稱：依頂讓合約書之約定，漢寧公司於中華民國八十六年十二月三十一日以前所發生之權利與義務及公司一切債務之做保等皆應歸屬林柏沅所有及負責，並與八十七年一月一日之後的新漢寧工程有限公司所有股東無關，全體股東均同意僅能就頂讓時所保留之應收工程款及處分資產所得取償，被上訴人不得再向頂讓後之漢寧公司求償云云，並無可採。
五、按保證人向債權人為清償後，債權人對於主債務人之債權，於其清償之限度內，移轉與保證人，民法第七百四十九條定有明文。本件被上訴人既已代上訴人漢寧公司向第一商業銀行清償系爭二筆借款之本金及利息共計二百九十七萬二千三百九十五元，則其依該條規定，得請求上訴人漢寧公司給付代償之金額二百九十七萬二千三百九十五元，及自代償之翌日即八十八年四月十五日起自清償日止按年息百分之五計算之利息。
六、又數人保證同一債務者，除契約另有訂定外，應連帶負保證責任。又按連帶債務人中之一人，因清償或其他行為，致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還其各自分擔之部分，並自免責時起之利息，民法第七百四十八條及第二百八十一條第一項分別定有明文。被上訴人既已代上訴人漢寧公司向第一商業銀行清償系爭二筆借款之本金及利息共計二百九十七萬二千三百九十五元，上訴人甲○○為系爭債務之連帶保證人，則其依法亦得請求上訴人甲○○償還其應分擔之部分即系爭借款二分之一，共計一百四十八萬六千一百九十七點五元，及自代償之翌日即八十八年四月十五日起自清償日止按年息百分之五計算之利息。
七、從而被上訴人本於其保證人及連帶債務人地位，於代償上開借款後後請求上訴人漢寧公司給付二百九十七萬二千三百九十五元、上訴人甲○○給付一百四十八萬六千一百九十七點五元，及均自八十八年四月十五日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，依法自屬有據，應予准許。上開二債務為不真正連帶債務。是則原審判命上訴人如數給付，並依兩造聲請分別酌定擔保金額准許為假執行及免為假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張與舉證無一一論述之必要，併此敘明。
丙、結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十六 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 蔡 翁金 針法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 十八 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。