台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一○八○號
上 訴 人 丙○○
甲○○○訴訟代理人 乙○○被 上訴人 台灣省桃園農田水利會法定代理人 李總集右當事人間排除侵害等事件，上訴人對於中華民國八十九年六月三十日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第五六九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，與該部分假執行之聲請，及訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應自民國八十四年四月十七日起至返還土地之日止，依每年公告地價年息百分之十計算，按年於每年七月一日各給付上訴人乙○○、丙○○新台幣陸仟零叁拾捌元，給付甲○○○新台幣壹仟貳佰零捌元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之六，餘由上訴人負擔。
本判決第二項所命被上訴人給付部分，於上訴人乙○○、丙○○按年以新台幣貳仟元；甲○○○按年以新台幣肆佰元為被上訴人預供擔保後得假執行，但被上訴人如於假執行程序實施前以新台幣陸仟零叁拾捌元、壹仟貳佰零捌元各為上訴人預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、同法第二百五十五條第一項第三款分別定有明文。本件上訴人原請求被上訴人：㈠應將坐落桃園縣○○鎮○○○○段八Ｏ之一、八四之一、八六之一等地號（下稱系爭土地）面積零點四五五一公頃水圳拆除；㈡應給付上訴人及其他共有人全體新台幣（以下同）二十六萬二千一百三十七元，並自民國（下同）八十八年八月一日起至前段水圳拆除日止，依八十八年七月土地公告現值百分之五按年給付上訴人及其他共有人全體。嗣於本院時除就被上訴人應拆除部分之面積因使用方法不同而為細項更正外，就被上訴人應給付全體共有人之金額則減縮為自八十四年四月十七日起至返還土地之日止，依公告地價，以年息百分之十計算，按年（即每月七月一日）給付上訴人五萬四千八百零八元整，此為訴之聲明之減縮，依前揭說明，其減縮自應予准許。
二、上訴人主張：系爭土地面積共計零點四五五一公頃，為上訴人與其他共有人等分別共有，該三筆土地本為農地及溜地，於光復初期即三十八年間，為被上訴人擅自開挖成水圳，設置駁坎擋土牆，並於四十年十月八日擅自將佔用土地分割，並將占有土地變更地目為水，被上訴人未向上訴人承租或購買即開挖水圳，顯屬無權占有，上訴人自得本於所有權之作用而排除其侵害，請求拆除水圳；又系爭土地長期為被上訴人無權占有，致上訴人受有相當租金之損害，爰請求自八十四年四月十七日起至拆除水圳之日止，按公告地價百分之十計算，按年（即於每年七月一日）給付五萬四千八百零八元之相當租金之不當得利予上訴人及其他全體共有人（原判決駁回上訴人之請求，上訴人不服提起上訴，聲明請求：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應將系爭土地中八０之一地號、八四之一地號上水圳拆除（如附圖紅色所示）、同段八０之一及八六之一地號之道路（如附圖黃色所示），以及同段八０之一及八四之一地號上之駁坎土牆（如附圖綠色所示）拆除，返還土地與上訴人及其他共有人。㈢被上訴人應自八十四年四月十七日起至返還土地之日止，依每年七月之公告地價，以年息百分之十計算，按年（即於每年七月一日）給付上訴人新台幣五萬四千八百零八元整，並願供擔保，請准宣告假執行）。
三、被上訴人則以：系爭土地係屬被上訴人光復圳用地，為上訴人先祖於三十六年間提供湖口水利管理處（業於四十五年併入被上訴人）做為農田灌溉圳路使用，依「農田水利會組織通則」第十一條第二項規定：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免」，系爭土地於五十九年上開通則公布修正時，既已提供作為灌溉圳路使用，係屬照舊使用之規定範圍，上訴人自不得請求補償及返還土地等語，資為抗辯，並聲明請求駁回上訴人之上訴，如受不利判決，願供擔保請宣告免為假執行）。
四、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷第一九七頁）。本件上訴人主張：系爭土地面積共計零點四五五一公頃，為上訴人及其他共有人等分別共有，自光復初期起至今為被上訴人開闢為水圳使用之事實，業據其提出土地登記謄本（見原審卷第十一頁至三十七頁）、相片（見本院卷第九十四、九十五頁）等為證，且為被上訴人所不否認，自堪信為真實。
五、上訴人於系爭土地在被上訴人開闢為水圳之前，即為系爭土地之所有權人之一，有土地登記簿謄本可按（見原審卷第二十九頁至第三十七頁），及楊梅地政事務所八九楊地一字第四九五五函可證（見本院卷第十九頁）。被上訴人雖抗辯其使用系爭土地係得上訴人先祖同意，並非無權占有云云，然上訴人否認渠等或渠等之先祖有同意被上訴人使用系爭土地，被上訴人自應就其已得上訴人先祖同意之有利於己之事實，負舉證之責，惟被上訴人並未舉證以實其說，是其辯稱已得上訴人先祖同意云云，即非可採。
六、按公用地役關係並非私法上之權利，乃私有土地而具有公共用物性質之法律關係，與民法上地役權之概念有間，並不以登記為成立要件，倘私有土地具有公用地役關係存在時，土地所有權人行使權利，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用（最高法院八十八年度台上字第六九八號判決參照）。次按農田水利會使用他人之土地，依農田水利會組織通則第十一條第一項之規定，應依法徵收；至於同條第二項係指農田水利會組織通則未頒布前（即五十四年七月二日前），人民已提供農田水利會使用之土地，農田水利會可照舊使用，若係農田水利會組織通則頒布後，農田水利會欲使用他人之土地，則應依法徵收，始得為之。經查：
㈠被上訴人於光復初期即三十八年間，未得上訴人同意即在系爭土地上開挖現行水
圳，並取名為光復大圳，固屬無權占有，有如前述，惟系爭土地嗣於四十年十月八日分別由地號八０、八四、八六等地號分割轉載，地目為水，使用類別為水利用地，此有土地登記謄本（見原審卷第二十九頁至第三十七頁）及楊梅地政事務所八九楊地一字第四九五五函可證（見本院卷第十九頁），系爭土地既作為供水利用途使用，且位於光復水圳第三支線，灌溉附近農田，若拆除將使下游大片土地無法有效灌溉，甚至淪為水鄉澤國，此有湖口工作站範圍圖（見本院卷第一一頁）及台灣省農田水利會八十九年灌溉計劃書可證（見本院卷第一一二至一二七頁），上訴人就此亦不爭執（見本院卷第一百頁、一六八頁），是拆除系爭土地上之水圳，將影響下游農田之灌溉及用水，且系爭土地供水利設施用途使用已達五十餘年，並經登記為水利用地，依上開說明，已具有公用地役關係，上訴人就系爭土地之之所有權，即應受限制，不得違反供公眾使用之目的，排除他人之使用，是上訴人請求拆除以排除侵害，為無理由。
㈡另附圖綠色駁坎土牆附屬於水圳，具有保護水圳完整之功用，同前述理由，上訴
人請求拆除亦無理由。又系爭土地八０之一及八六之一地號上之道路，係八十九年七月間由桃園縣○○鎮○○於○○路堤高度就原有通行路面向外加封一米，而原有通行道路就里辦公室表示已通行約二十年，此有桃園縣楊梅鎮公所楊鎮建字第九０００三一四七號函在卷可稽（見本院卷第一五八頁），上訴人就該道路已供公眾使用亦不爭執（見本院卷第一六八頁），則該道路亦已具有公用地役關係，上訴人之所有權自應有所限制，其請求拆除，亦同無理由。
七、再按五十九年二月九日修正公布之農田水利會組織通則第十一條第二項規定：「原提供為水利使用之土地，應照舊使用，在使用期間，其土地稅捐全部豁免」。尋譯該法立法意旨，農田水利會組織通則第十一條規定係基於維持現有水利設施之精神而設，因水利設施均規模龐大涉及公共利益，因而規定為避免變動占用私人土地之水利設施能有合法使用權源，並非謂原無權占有使用他人土地，亦可據此照舊無償使用他人之土地。被上訴人雖以行政院農業委員會八十四年四月十二日八四農林字第0000000Ａ號函要旨：「釋農田水利會組織通則第十一條第二項規定，其中所謂照舊使用，應以提供土地當時之法律關係為依據；即如原為承租者照舊承租，原為無償提供使用者照舊無償使用」，惟既稱無償「提供」者，必所有人有「提供之意思」，始足當之，苟所有人並無「提供」之意，而係被上訴人無權占有使用，究與上開函示所稱「提供」者有別。是使用之初係無權占有，並不因上開函示稱「照舊使用」即變更為有權占用，被上訴人此之抗辯，尚非可採。又被上訴人稱水圳開挖後，系爭土地之母地號（即原八○、八四、八六地號）所有人及耕作者，均長期受益，享受灌溉便利，即為其報酬，故表面雖為無償，實則為有償使用云云，然查農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應先向土地所有權人或他項權利人協議承租或承購；如協議不成，得層請中央主管機關依法徵收。如為公有土地，得申請承租或承購，為農田水利會組織通則第十一條第一項明文規定，則被上訴人欲興建水利之土地，須以承租、承購或徵收方式取得，與其開挖水圳後土地所有人就其未出租、未出售或未被徵收之土地，享受灌溉利益無涉，是被上訴人以水圳開挖後，上訴人及耕作者受有灌溉便利，認屬其使用之報酬，即無足採。
八、㈠再按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高
法院六十一年度台上字第一六九五號判例參照），此觀之農田水利會組織通則第十一條第一項規定農田水利會因興建或改善水利設施而必須之工程用地，應以承租或承購或徵收方式取取得者亦明。本件被上訴人既係無權占有系爭土地數十年為水圳及擋土牆之用，又未曾支付任何使用對價予上訴人，被上訴人自受有相當於租金之利益，上訴人則因而受有相當於租金之損害，被上訴人占用上訴人共有之系爭土地，已符合不當得利之法律構成要件，上訴人自得依民法第一百七十九條不當得利之規定，請求被上訴人返還相當於租金之利益。
㈡又民法第八百二十一條規定，各共有人固得為共有人全體之利益，就共有物之
全部，為回復共有物之請求。惟請求返還不當得利，並無該條規定之適用，請求返還不當得利，而其給付可分者，各共有人僅得按其應有部分，請求返還（最高法院八十八年度台上字第一三四一號判決參照）。本件系爭土地係上訴人三人與謝阿英、謝在煙、張務增等多人分別共有，此為兩造所不爭，並有前開土地登記簿謄本可按，而上訴人乙○○、丙○○之應有部分均各為十八分之三，甲○○○應有部分為三十分之一，亦有土地所有權狀附卷（見本院卷第一九九頁至二０四頁）及前揭土地登記簿謄本可稽，依前揭說明，上訴人僅得按其應有部分請求返還，其以係代表全體土地共有人請求，惟未舉證以實其說，是其請求全數對其給付，即非有據。
㈢查系爭土地之地目原為田，嗣因被上訴人開挖水圳而編為特定農業區之水利用
地，有土地登記簿謄本可參（見原審卷第二十六頁至第三十五頁），即已屬土地法第二條第一項第三類之交通水利用地，而不再為同條項第二類之農地，況土地法第一百零六條所稱之耕地租賃，除漁牧外，係指租耕他人之農地（田地、旱地）或雖非農地，而其租用目的係種植稻、麥、甘蔗、蕃薯、茶、桑等一般農作物之土地而言（最高法院六十三年度台上字第一五二九號判例參照）。
，本件被上訴人於上訴人之系爭土地上開鑿水圳，顯已非為耕地使用，自不受土地法第一百十條地租不得超過地價百分之八之限制。查系爭土地因編為水利用地，雖可依法豁免全部之土地稅捐，然因其僅能供水利使用，利用價值低，公告地價金額自相對性減少，是本院認上訴人請求以公告地價百分之十計算租金，尚屬適當。經查，系爭土地為八十之一、八四之一土地，八十三年至八十九年公告地價均為每平方公尺一二０元；八六之一地號，八十三年至八十九年地價亦均每平方公尺一三０元，有桃園縣楊梅地政事務所九十年一月十二日楊地二字第二六六號函附卷足參（見本院卷第一三九頁），而被上訴人開挖之水圳現使用水利地面積為一五八九平方公尺（1541+48=1589），駁坎擋土牆為一四三０平方公尺【0000－0000－0000＝1258（八０之一地號部分），220－48＝172（八四之一地號），1258＋172＝1430】，水圳及附屬之駁坎擋土牆計三０一九平方公尺（1589＋1430＝3019），水圳並無佔用八六之一地號土地，此有楊梅地政事務所土地複丈成果圖在卷可稽（見本院卷第一三０頁）；而乙○○、丙○○就系爭土地之應有部分均各為十八分之三，甲○○○應有部分為三十分之一，依此計算上訴人請求自八十四年四月十七日起八十九年度止，按公告地價，以年息百分十計算，按年給付乙○○、丙○○各六千零三十八元【（3019×120×0.1×3／18＝6038（元以下四捨五入）】；給付甲○○○一千二百零八元【（3019×120×0.1×1／30＝1208（元以下四捨五入）】，至九十年度起按每年之公告地價百分之十計算被上訴人應給付之不當得利，為有理由，應予准許，逾此部分為無理由，應予駁回。
㈤至道路部分，雖為被上訴人於開圳之初，為便利巡視而闢，惟已供公眾通行二
十餘年，且經楊梅鎮公所於被上訴人縮減水圳寬度後，依里辦公室陳情而加寬一米舖設柏油，供公眾通行，此為上訴人所不爭（見本院卷第一六八頁），亦有桃園縣楊梅證公所楊鎮建字第九０００三一四七號函在卷可稽（見本院卷第一五八頁），被上訴人就該道路部分應已無受占有之利益，是上訴人主張被上訴人此部分受有不當得利，即無理由，應予駁回。
九、綜上所述，上訴人本於所有權之排除侵害請求權，請求被上訴人拆除水圳等地上物，為無理由，惟其依不當得利法律關係，請求上訴人給付自八十四年四月十七日起至返還系爭土地止，依每年公告地價之年息百分十計算不當得利，八十四年至八十九年按年於每年七月一日給付乙○○、丙○○各六千零三十八元，給付甲○○○一千二百零八元，至九十年度後再按各該年度之公告地價百分之十計算不當得利，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併予敘明。
、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 四 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 王 聖 惠法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 五 月 七 日
書記官 陳 啟 文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。