台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一○九三號
上 訴 人 丙 ○被 上訴人 乙○○右當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十七日臺灣臺北地方法院八十五年度訴字第二五一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決（反訴部分）關於命上訴人給付部分，及該部分假執行之宣告，暨除確定部分外訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之反訴，及假執行之聲請均駁回。
第一審（除確定部分外），及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠如主文第一、二項所示。
㈡如受不利益判決，願以現金或等值之台灣銀行可轉讓定存單供擔保，請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠依兩造合約第五條之約定，被上訴人乙○○負有先移轉一完整而無抵押權設定之
系爭房地所有權予上訴人之義務，在其完整履行是項義務前，不得向上訴人請求給付系爭房地之剩餘價款新台幣（下同）一百萬元：
⒈被上訴人依兩造合約第五條之約定，有先交付並移轉系爭房地所有權予上訴人之義務：
⑴兩造訂立之合建契約第五條約定：「乙方（即上訴人）分得房屋兩戶指定西
棟二樓、東棟六樓二戶，尚不足七九平方公尺，乙方需向甲方（即被上訴人乙○○）價購應付甲方價款新台幣一百五十萬元，該款項於工程進度指定之樓層時，乙方應付甲方新台幣五十萬元，餘額新台幣一百萬元於房屋落成後乙方向銀行辦理抵押貸款，如數付清，不得拖欠，逾期須加付利息，屆時乙方如不願承受房屋，應將乙方持有坪數按同價格由甲方收購，甲方不得拒絕。」⑵兩造既於前述約款約定，上訴人應給付被上訴人乙○○之價款一百五十萬元
，其中五十萬元係於工程進度至上訴人指定之樓層時給付之，另一百萬元則於房屋落成後由上訴人向銀行辦理抵押貸款付清，足見被上訴人乙○○負有先交付並移轉系爭房地所有權予上訴人之義務，俾利上訴人得以系爭房地辦理貸款後，再行給付餘款一百萬元。以上經台灣台北地方法院七十八年度訴字第三六三五號、台灣台北地方法院七十八年度訴字第六○七四號、台灣台北地方法院八十二年度訴字第九二號、台灣台北地方法院八十三年度訴字第二○六九號等歷審確定判決認定綦詳，本件原審判決亦同此見。
⒉依兩造合約本旨，被上訴人應交付並移轉一完整、無抵押權設定之系爭房地所有權予上訴人，始得謂已依債之本旨完全履行其先為給付之義務：
⑴原審判決謂：「㈡反訴被告陳稱反訴原告依合建契約第五條約定負有移轉一
無抵押權設定之所有權予伊之義務等語，然自契約文字中並無法得此結論，蓋該條所謂「餘額新台幣一百萬元於房屋落成後乙方向銀行辦理抵押貸款，如數付清」，乃在約定反訴被告應給付餘款之期限，而非約定反訴原告所負之義務。㈢況查，系爭房屋之抵押權人為台北銀行股份有限公司，並非反訴原告，是反訴原告並無權塗銷系爭房屋上所設定之抵押權登記。再者，雖如前述，兩造就價購系爭房屋部分，係成立買賣契約，縱若反訴被告主張因系爭房屋上設定有抵押權，而欲主張權利瑕疵擔保請求權，惟權利瑕疵須於買賣成立時存在。但查，此部分抵押權係於七十八年九月六日設定，已然在兩造七十六年訂立合建契約之後，反訴被告亦無由對反訴原告主張權利瑕疵擔保請求權。」云云⑵惟原審判決右揭被上訴人所移轉之系爭房地所有權得附抵押權之認定，其理由均非可採：
①依債之本旨及誠信原則，被上訴人乙○○應移轉一無抵押權設定之完整房
地所有權予反訴被告，實無待深論：上訴人訂立合建契約之目的，乃在提供土地合建並於房屋建成後分配取得房地所有權俾使用、收益，自不可能允許被上訴人於分配之房地上設定抵押後再行移轉至明，其次兩造合約第五條既明定被上訴人移轉交付系爭房地予上訴人後，上訴人始負以該房地向銀行貸款給付剩餘價款一百萬元之義務（此亦經原審確認無誤，參原審判決第十七頁），則推原當事人真意，可知依該條款本旨，被上訴人應移轉一無負擔之完整所有權予上訴人甚明，否則上訴人何能以系爭房地貸款清償餘款？②依誠信原則，亦應認被上訴人所移轉之系爭房地所有權應完整而不得附有
抵押權或類此之負擔：兩造合建契約有買賣與承攬契約混合之性質，既經原審判決所認定，則建商即被上訴人乙○○就系爭房地實居於不動產出賣人之地位，進而除非當事人特約，否則焉有不動產出賣人得先在買賣標的物上設定抵押權後，再行移轉其上附抵押權之所有權予買受人之理？進而苟認合建契約之建商得於房屋落成後先以房地設定抵押並辦理貸款後，再行移轉所有權予對造之土地所有人而無違約，豈得事理之平？故依誠信原則，亦應認被上訴人所移轉之房地所有權應完整而不得附有抵押權或類此之負擔。
③原審判決拘泥於兩造合約所用辭句，僅因契約文字未明文限制被上訴人不
得移轉附抵押權或類似負擔之房地所有權，即認該契約並未課被上訴人此等義務，自嫌率斷：民法第九十八條謂：「解釋意思表示，應探求當事人真意，不得拘於所用之辭句。」原審判決僅因兩造合約並未以文字明定限制被上訴人不得移轉附抵押權或類似負擔之不完整所有權，即認「由契約文字無法得此結論」，並認兩造合約第五條「僅約定上訴人應給付餘款之期限，而非約定被上訴人所負之義務」云云，枉顧被上訴人訂定合建契約之目的即在於完整取得分配之房地所有權，復無視上訴人縱欲依合約第五條之約定貸款給付餘款，仍須以被上訴人所移轉之房地所有權完整無瑕疵為前提，是其認定未能探求當事人真意而拘泥所用文字，殊屬率斷。
④被上訴人於清償對台北銀行股份有限公司所負貸款債務後，即得請求該行
塗銷於系爭房地上之抵押權登記，是其是否為系爭房地上之抵押權人，尚與其是否不得移轉附抵押權設定之系爭房地所有權無關，原審判決以其非抵押權人無權塗銷抵押權，即謂其不受此等限制，至為無稽。
⑤系爭房地所有權雖經法院強制執行移轉於上訴人名下，惟被上訴人乙○○
迄未塗銷其上之抵押權，雖不能構成權利瑕疵擔保責任，惟仍應構成不完全給付之債務不履行：系爭房地上之抵押權係被上訴人乙○○將該房地移轉登記予其子甲○○後，於七十八年九月六日再向台北銀行股份有限公司設定。是上訴人於八十一年一月卅一日及八十三年五月廿日強制執行移轉系爭房地所有權之際，該房地之所有權即被設定抵押權，且迄今仍未塗銷，則被上訴人乙○○自移轉時起即負不完全給付之債務不履行責任，進而有塗銷該抵押權之義務至明。是原審判決只因被上訴人係於合建契約訂立後始設定抵押權，不符權利瑕疵須於買立時存在之要件，即認反訴原告無任何債務不履行而得向上訴人請求餘款一百萬元，自有違誤。
⒊於被上訴人還清貸款並塗銷設定於系爭房地上之抵押權登記前，其移轉系爭房
地所有權予反訴被告之債務並未完整履行，進而上訴人給付餘款之債務仍未屆清償期，被上訴人請求給付餘款即無理由：
⑴被上訴人依兩造合約第五條之約定，有先移轉一完整無抵押權設定系爭房地
所有權之義務，於此義務履行後始得向上訴人請求給付價金餘款一百萬元，已如前述。
⑵於被上訴人還清貸款並塗銷系爭房地上之抵押權登記前，上訴人給付餘款一
百萬元之債務仍未屆清償期：被上訴人依兩造合約第五條之約定既有先為給付之義務，則上訴人給付餘款一百萬元之債務，依契約之約定即應於被上訴人先完整履行移轉房地所有權之債務後始屆清償期。且被上訴人因法院強制執行所移轉者係附有抵押權設定之所有權，並未完整履行其移轉系爭房地所有權之義務而構成不完全給付，既如前述，則上訴人給付餘款一百萬元之債務仍未屆清償期甚明。
⑶上訴人給付餘款一百萬元之債務既仍未屆清償期，則依民法第三一六條：「
定有清償期者，債權人不得於期前請求清償．．．」之規定，被上訴人於還清貸款並塗銷系爭房地上之抵押權前，自不得請求上訴人給付餘款一百萬元。
⒋退萬步言，縱認上訴人給付餘款一百萬元之債務已屆清償期，惟上訴人仍得主
張同時履行抗辯：依合約第五條之約定，上訴人給付價款係為價購系爭房地與上訴人所出土地之差額，故該給付價款義務與被上訴人乙○○之移轉系爭房地所有權義務有對價關係甚明。再者，被上訴人就移轉系爭房地所有權義務之履行有不完全給付，已如前述，因是項債務不履行責任所生補正義務，仍屬原給付義務即移轉系爭房地所有權義務之變形，與上訴人之給付價款義務仍有對價關係，進而上訴人自得於被上訴人依債之本旨完整履行移轉所有權義務，亦即為補正其不完全給付之瑕疵而塗銷前述抵押權前，主張同時履行抗辯而拒絕給付餘款一百萬元（台北地方法院七十八年度訴字第三六三五號判決亦同此見解），從而被上訴人於補正其給付之瑕疵前，給付餘款之請求乃無理由。
㈡於被上訴人還清貸款並塗銷系爭房地之抵押權前，上訴人亦得拒絕返還保證金廿萬元：
⒈依兩造合約第九條之約定，乙○○給付上訴人之保證金廿萬元，上訴人固應於其完工交屋時無息退還之。
⒉惟兩造之所以約定交付保證金，其目的應非僅擔保被上訴人履行部份合約義務
即興建房屋而已，而係擔保其完整履行興建、移轉暨交付房地等全部合約所定義務，此觀該條約款明定應至被上訴人履行最後階段之交屋義務時，始退還該保證金甚明，如斯解釋始符交易常情。故該條約定所稱「交屋」，仍應包括交付房屋並移轉完整、無抵押權設定之房屋所有權甚明。
⒊系爭房屋雖經強制執行而移轉所有權並交付上訴人，惟仍有抵押權設定其上未
塗銷，自不得謂被上訴人已完整履行合約第九條所定「交屋」義務，從而依合約第九條約定本旨，上訴人返還該保證金之義務未屆清償期，從而反訴原告依民法第三一六條規定，仍無請求上訴人退還保證金之權利。退萬步言，縱認上訴人返還證金之債務已屆清償期，然該保證金所保證者，既係被上訴人履行合約所定全部債務，則該退還保證金之債務即與被上訴人補正其給付之瑕疵塗銷系爭房地上抵押權之義務有對價關係，從而上訴人仍得主張同時履行抗辯。㈢上訴人既得於被上訴人塗銷抵押權前，拒絕給付餘款一百萬元暨退還保證金廿萬元，則其即無違約可言，從而被上訴人請求違約金亦無理由。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人於七十七年二月三日支付被上訴人乙○○二十萬元是返還保證金，並非支付房價款，原判決第十七頁所述被上訴人乙○○於八十九年六月二十六日言詞辯論期日自認該二十萬元是房價金為聽誤（乙○○有重聽之疾）。蓋依合建契約第五條約定，若係支付房價款應為五十萬元而非二十萬元。
理 由
一、上訴人對本訴及反訴部分提起上訴後，於九十年三月六日具狀向本院撤回本訴部分之上訴，核與民事訴訟法第四百五十九條第一項規定相符，本件僅就反訴部分審理，合先敘明。
二、被上訴人反訴起訴主張：⑴兩造合建房屋基地共七筆，需先辦理合併登記。依平均地權條例第三十七條規定，應由原土地所有權人即上訴人、被上訴人、劉高寶玉繳納，且該合併登記係由提供土地之合建人（上訴人、劉高寶玉）委託被上訴人辦理。房屋建築完成後之房屋所有權登記，及基地土地分割後應有部分所有權登記亦如是。此於合建契約第七條亦有約定。前述土地合併登記既由上訴人委託被上訴人辦理，則依民法第五百四十六條規定，委任人即上訴人應償還被上訴人支出之費用及利息。⑵東棟六樓房屋被上訴人代繳之契稅四萬零七百七十七元亦為同樣情形。⑶「東棟六樓基地持分登記代繳土地增值稅」九萬八千八百零六元乃依據合建契約第六條約定請求。⑷「西棟二樓房價款」一百萬元係依據合建契約第五條約定請求。⑸保證金二十萬元係依據合建契約第九條請求。⑹違約金五十萬元則依合建契約第十一條請求。⑺西棟二樓房屋裝潢費二百萬元則依民法第一百七十九條規定請求。為此起訴請求上訴人給付五百零七萬七千五百八十九元，及原判決附表二所示計算之利息。上訴人則以：被上訴人請求土地增值稅一百十八萬三千零六元部分，已經其向台灣桃園地方法院請求上訴人給付代墊土地增值稅，經三審判決駁回被上訴人之訴後確定在案，該判決已有既判力，被上訴人即不得再行起訴或於他訴訟上為與確定判決內容相反之主張。又房屋落成後移轉房地予上訴人所生之增值稅並非合建契約第六條約定之範圍，該增值稅應依法由被上訴人負擔。另合建契約第八條約定房屋起造人得由上訴人指定，契稅條例第四條規定「買賣契稅，應由買受人按契約所載價額申報納稅」，上訴人已依約指定房屋起造人為馮彭福妹，然被上訴人違約未以上訴人指定之人為起造人，而以其自身為起造人，致被上訴人將東棟六樓房屋過戶與馮彭福妹時，尚要多繳一次契稅，因此而生之契稅，亦應由被上訴人負擔。另六樓之防盜門窗及歐式廚具係屬建築費用範圍，依合約第一條約定由被上訴人出資興建。被上訴人未舉證證明其已支付西棟二樓裝潢費二百萬元及六樓防盜門窗、歐式廚具費用。並否認七十六年九月八日蓋到二樓，上訴人既已依約給付五十萬元價款，並未有何違約情事，自無庸給付被上訴人違約金五十萬元。再者，依合建契約第五條約定餘額一百萬元須上訴人向銀行抵押貸款後始償還該一百萬元之餘款，是被上訴人須移轉一無負擔之所有權予上訴人，在被上訴人未依約移轉一無負擔之所有權予上訴人時，上訴人自得主張同時履行抗辯或類推適用同時履行抗辯權，拒絕給付價金一百萬元。末以，契約第九條雖約定保證金二十萬元在上訴人於工程完工交屋時無息退還予被上訴人，然被上訴人於工程完工應交屋時並未依約交屋，且無權占有西棟二樓房屋長達六年餘，是在被上訴人未給付上訴人無權占有之損害賠償、不當得利或違約金前，上訴人得主張民法第二百六十四條同時履行抗辯權等語，資為抗辯。（原審就被上訴人請求契稅四萬零七百七十七元部分、西棟二樓屋價款一百萬元部分、保證金二十萬元部分，為全部勝訴之判決；違約金部分為部分勝訴之判決；其餘請求部分，為敗訴之判決。上訴人對於其敗訴部分提起上訴；被上訴人對其土地增值稅敗訴部分提起上訴，因逾期經原審裁定駁回確定）。
三、依兩造不爭執之合建契約，係約定由上訴人提供土地，被上訴人興建房屋，按約定比例分配所建房屋，上訴人就其分得之房屋，得以自己或指定之人之名義，指定起造人等情，有合建房屋契約書可證。按「兩造所訂房屋合建契約，為買賣與承攬之混合契約，目前社會上合建房屋，係營造業在地主土地上建屋，分歸地主之房屋，係營造業者以地主所有之意思為地主興建，分歸營造業者之房屋，營造業者為原始取得人取得房屋之所有權」，最高法院六十八年度台上字第七五○號判決可供參考（同院八十六年度台上字第一○一九號判決亦採相同見解），足認上訴人與被上訴人訂約之真意，係被上訴人承攬興建上訴人分得之房屋，而被上訴人則將其應得之報酬，充作其購買分歸其所有之房屋基地之價金，分歸地主之房屋為承攬；分歸建商之房屋基地為買賣，性質上應屬承攬與買賣之混合契約。上訴人與被上訴人於七十六年四月十八日締約合建房屋契約，七十七年十一月房屋完工後，被上訴人應依合建契約第五條約定，將東棟六樓及西棟二樓之房地移轉交付予上訴人或上訴人指定之人，惟被上訴人只於七十八年二月一日移轉交付東棟六樓之房地，未移轉交付西棟二樓之系爭房屋。後被上訴人將系爭土地登記為其所有，將系爭房屋以贈與為由，移轉登記予其子訴外人甲○○，訴外人甲○○並占有系爭房屋，且就該房地設定債權額一千一百四十萬元之抵押權。為此上訴人前分別起訴請求被上訴人移轉系爭土地所有權、撤銷被上訴人與甲○○間之無償贈與行為、移轉房屋所有權及請求遷讓返還房屋之訴，均獲判決上訴人勝訴確定。惟被上訴人直至上訴人向法院聲請強制執行後，始於八十五年七月十六日交付系爭房地予上訴人。另系爭房地上設定之最高限額抵押權亦未塗銷等事實，業據其提出合建房屋契約書、土地及建物謄本、台灣台北地方法院七十八年度訴字第三六三五號判決書及判決確定證明書、臺灣臺北地方法院七十八年度訴字第六０七四號判決書及判決確定證明書、臺灣臺北地方法院八十二年度訴字第九二號判決書及判決確定證明書、臺灣臺北地方法院八十三年度訴字第二０六九號判決書及判決確定證明書、民事執行處通知書為證，並經原審法院調閱臺灣臺北地方法院七十八年度訴字第三六三五號民事事件卷宗全卷屬實，足堪信為真實。
四、契稅部分：被上訴人主張：依契稅條例第四條規定，契稅應由買受人負擔，被上訴人代為繳納給付東棟六樓房屋之契稅四萬零七百七十七元，上訴人應依民法第五百四十六條規定返還等語。上訴人則抗辯稱：其已依合建契約第八條約定指定房屋起造人為馮彭福妹，然被上訴人違約未以上訴人指定之人為起造人，而以其自身為起造人，致被上訴人將東棟六樓房屋過戶與馮彭福妹時，尚要多繳一次契稅，因此而生之契稅，並非必要費用，應由被上訴人負擔等語。查，兩造業於合建契約第七條約定：「分配乙方（即上訴人）房屋及其持分土地所有權之移轉登記由甲方（即被上訴人）辦理，但登記規費檢據由乙方負擔。」等語，有合建契約可證。上訴人主張其因辦理東棟六樓房屋移轉所有權登記乃代繳契稅四萬零七百七十七元乙節，有契稅繳款書為證。被上訴人對於申請建照執照時被上訴人有指定第三人馮彭福妹為起造人等情，並不爭執（請見本審卷九十年四月三日言詞辯論筆錄），足堪信為真實。起造人名義如登記為第三人馮彭福妹名義，為第一次保存登記時，即可直接登記所有權人為馮彭福妹，而不必再經移轉所有權之程序，滋生契稅之費用。被上訴人雖主張：依稅法規定該六樓不能列上訴人之指定人為起造人，此為逃漏稅款之違法行為云云。惟查契稅部分，縱使稅法禁止以上訴人指定之人為起造人，亦僅生馮彭福妹（買受人）是否應依契稅條例第四條規定應被稅捐稽徵機關課稅問題，與被上訴人無涉。被上訴人未依指示所生之契稅費用，即係「不必要費用」。按「受任人因處理委任事務，支出之必要費用，委任人應償還之，並付自支出時起之利息。」民法第五百四十六條第一項定有明文。被上訴人所支出之契稅費用既非必要費用，被上訴人依民法第五百四十六條第一項規定請求償還所支出之契稅及利息，為無理由。
五、西棟二樓屋價款一百萬元部分：被上訴人另依合建契約第五條約定，請求上訴人給付西棟二樓房價款一百萬元，上訴人就其尚未給付餘款一百萬元並不爭執，僅辯稱：依合建契約第五條約定餘額一百萬元須上訴人向銀行抵押貸款後始償還該一百萬元之餘款，是被上訴人須移轉一無負擔之所有權予上訴人，在被上訴人未依約移轉一無負擔之所有權（塗銷系爭房屋上抵押權設定登記）予上訴人時，上訴人自得主張同時履行抗辯或類推適用同時履行抗辯權，拒絕給付價金一百萬元等語。查依兩造合建契約第五條約定：「乙方（即上訴人）分得房屋兩戶指定西棟二樓、東棟六樓二戶，尚不足七九平方公尺，乙方需向甲方（即被上訴人）價購應付甲方價款新台幣一百五十萬元，該款項於工程進度至乙方指定之樓層時，乙方應付甲方新台幣五十萬元，餘額新台幣一百萬元於房屋落成後乙方向銀行辦理抵押貸款，如數付清，不得拖欠，逾期須加付利息，屆時乙方如不願承受房屋，應將乙方持有坪數按同價格由甲方收購，甲方不得拒絕。」，有合建契約書可證。西棟二樓屋價款一百萬元之給付，依據合建契約第五條約定「餘額新台幣一百萬元於房屋落成後乙方向銀行辦理抵押貸款，如數付清」，係以預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之清償期，故「房屋落成後上訴人向銀行貸款」為給付西棟二樓屋價款一百萬元之期限（最高法院八十七年度台上字第一二零五號判例參照）。系爭建物、土地係以被上訴人之子甲○○為債務人，為台北銀行股粉有限公司設定最高額抵押權一千一百四十萬元，其迄未塗銷等情，為兩造所不爭執，並有建物登記謄本、土地登記謄本影本可證（請見本審卷第六七頁至第六九頁）。按「出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主張任何權利」，民法第三百四十九條定有明文。又「本節規定，於買賣契約以外之有償契約準用之。但為其契約性質所不許者，不在此限」，民法第三百四十七條規定甚明。又「原審既認被上訴人郭○宗有移轉系爭土地與上訴人之義務，自應擔保該土地並無權利瑕疵，茲被上訴人已將系爭土地供借款之擔保，設定抵押權，於清償期屆滿後，債權人得隨時申請拍賣抵押物，並不因抵押物所有權之移權而受影響。上訴人取得之系爭土地，為有抵押權負擔者，設郭○宗並未表示清償上開抵押債務之意思，而抵押權人又不放棄抵押權，且已聲請實施拍賣，能否謂上訴人之權益未受損害，尚不無研究之餘地」，最高法院五十六年度台上字第六八九號判決可供參考。故被上訴人自負有移轉無抵押權負擔之完整所有權與上訴人之義務。依合建契約第八條約定，被上訴人如依上訴人之指示以馮彭福妹為起造人，則無所有權移轉登記問題，被上訴人未依指示登記起造人，即應負移轉所有權及權利瑕疵擔保責任。被上訴人未塗銷抵押權（例如：清償債務），上訴人自不易「向銀行貸款」，以清償價款，本件期限既未屆至（上訴人尚未向銀行貸款），被上訴人請求給付西棟二樓屋價款一百萬元及其利息，亦屬無據。
六、保證金二十萬元部分：被上訴人主張：依據合建契約第九條，上訴人應返還保證金二十萬元等語。被上訴人則抗辯：「兩造之所以約定交付保證金，其目的應非僅擔保被上訴人履行部份合約義務即興建房屋而已，而係擔保其完整履行興建、移轉暨交付房地等全部合約所定義務，此觀該條約款明定應至被上訴人履行最後階段之交屋義務時，始退還該保證金甚明，如斯解釋始符交易常情。故該條約定所稱「交屋」，仍應包括交付房屋並移轉完整、無抵押權設定之房屋所有權甚明。系爭房屋雖經強制執行而移轉所有權並交付上訴人，惟仍有抵押權設定其上未塗銷，自不得謂被上訴人已完整履行合約第九條所定「交屋」義務，從而依合約第九條約定本旨，上訴人返還該保證金之義務未屆清償期，從而被上訴人依民法第三百十六條規定，仍無請求上訴人退還保證金之權利。退萬步言，縱認上訴人返還證金之債務已屆清償期，然該保證金所保證者，既係被上訴人履行合約所定全部債務，則該退還保證金之債務即與被上訴人補正其給付之瑕疵塗銷系爭房地上抵押權之義務有對價關係，從而上訴人仍得主張同時履行抗辯」等語。查依合建契約第九條約定：「乙方（即上訴人）提供土地出具『土地使用權同意書』時，甲方（即被上訴人）應付乙方保證金新台幣二十萬元正，該款於工程完工交屋時，無息退還甲方」。依合建契約第八條約定，被上訴人如依上訴人指示登記起造人，原不生移轉登記問題，因被上訴人未依照上訴人之指示辦理，始生所有權移轉登記問題，故合建契約第九條「工程完工交屋」應如何解釋，始符合當事人真意？按「解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句」，民法第九十八條定有明文。原合建契約之設計係不必辦理所有權移轉登記手續，故對於保證金之返還自無庸再為辦理所有權移轉登記之約定，其真意已隱含辦妥所有權移轉登記在內。如被上訴人未遵照上訴人之指示辦理起造人登記，反而不必負完整無缺之所有權移轉登記責任，即可請求返還保證金，非但違反當事人真意，亦與公平原則不符，故「工程完工交屋」應包括「完整無缺之所有權移轉登記」在內。「工程完工交屋」亦係有關期限之規定，係以預期不確定事實「工程完工交屋」之發生，以該事實發生時為債務之清償期，故被上訴人既未塗銷鉅額之抵押權，其期限尚未屆至，自無從請求返還保證金及利息。被上訴人雖另主張：「上訴人於七十七年二月三日支付被上訴人乙○○二十萬元是返還保證金，並非支付房價款，原判決第十七頁所述被上訴人乙○○於八十九年六月二十六日言詞辯論期日自認該二十萬元是房價金為聽誤（乙○○有重聽之疾）。蓋依合建契約第五條約定，若係支付房價款應為五十萬元而非二十萬元」云云。惟查被上訴人既自認該二十萬元係房屋價金，有該日筆錄可證（請見原審卷第二五七頁），即應以自認者為準。按「自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之」，民事訴訟法第二百七十九條第三項規定甚明。被上訴人雖主張撤銷自認，但被上訴人縱有輕度聽障，有殘障手冊影本可證，其他部分未誤聽，亦無法證明本部分係誤聽所致；且被上訴人該「二十萬元係保證金」之主張，亦與其「請求返還保證金二十萬元」，自相矛盾，亦不足採信。
七、違約金五十萬元部分為部分：依合建契約第十一條約定：「本合約所列事項，經雙方同意後簽訂，均有遵行之義務，如有一方違約情事，應賠償他方違約金新台幣伍拾萬元正，保證人並負完全保證責任」，有合建契約可稽。上訴人既無違約之情事，被上訴人依合建契約第十一條約定請求上訴人給付違約金五十萬元及利息云云，即屬無據。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
九、綜上所述，上訴人抗辯自屬可信，被上訴人主張為不足採。從而，被上訴人本於委任及合建契約法律關係，請求上訴人給付為無理由，不應准許，其就該部分所為假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就此部分判命上訴人給付，並為假執行之宣告，尚有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由。爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判，如主文第二項所示。
十、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 十七 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 高 鳳 仙法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 四 月 二十 日
書記官 周 淑 靜附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。