臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一０九八號
上 訴 人即附帶被上訴人 光聖企業有限公司兼法定代理人 乙○○附帶被上訴人 甲○○附 帶上訴人 丙○○右當事人間請求返還房屋事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日臺灣士林地方法院八十八年度重訴字第二四三號第一審判決，提起上訴，被上訴人提起附帶上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人光聖企業有限公司、乙○○應自坐落臺北市○○區○○段三小段
三九四、三九五地號上建物門牌號碼臺北市○○路一五四之十號一樓（面積六二．八五平方公尺）、騎樓（面積二二‧九五平方公尺）及地下層（面積二四平方公尺）遷移，將之返還全體共有人，及上訴人乙○○、甲○○按月給付違約金超過新台幣貳萬元部分，與該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判，均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人丙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
附帶上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，關於上訴部分，由上訴人光聖企業有限公司、乙○○、甲○○負擔十分之一，餘由被上訴人丙○○負擔；關於附帶上訴部分，由附帶上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人即附帶被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴聲明：
⒈原判決不利於上訴人部分均廢棄。
⒉右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡答辯聲明：附帶上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭建物原為被上訴人之父黃深淵所建，黃父本要將系爭建物作為被上訴人母親
即黃林瑞春維持生活和養老之用，故於黃父過世前，係登記於黃林瑞春名下，並由其加以出租管理使用，然黃父過世後，基於節稅之考量，乃依代書之建議，將系爭建物登記於各個子女名下，惟於辦理繼承時，曾達成協議，即系爭建物一樓部分由黃林瑞春、被上訴人及黃麗玉等三人共同繼承，二樓部分由大兒子黃文雄繼承，三樓部分由三兒子黃文祥繼承，四樓部分由二兒子黃文崇繼承。於黃林瑞春過世前，被上訴人等五名子女仍應維持現狀，將系爭建物一樓至四樓部分交由黃林瑞春自住或出租他人收取租金，以供黃林瑞春日常生活之所需，直至黃林瑞春死後才各自取回應繼份，又如被上訴人及黃麗玉將一樓部分之使用管理權交由黃林瑞春處理，一樓部分則由被上訴人及黃麗玉各登記二分之一，故依照上揭協議黃林瑞春自有權就系爭房屋加以出租。此由上訴人與被上訴人間所簽訂之系爭租賃契約備註約定「全部租賃所得，由被上訴人之母親收取之。」上訴人並依此將租金交予黃林瑞春即可得證。從而，黃林瑞春既有權使用管理及出租系爭房屋，上訴人與其簽訂租賃契約而使用系爭房屋，自屬有權佔有，被上訴人不得要求上訴人返還系爭房屋和給付租金，且上訴人已於九十年四月三十日自系爭房屋遷離，返還予黃林瑞春，並已由被上訴人使用中，被上訴人之請求顯無理由。
㈡另被上訴人與黃林瑞春間「返還所有權登記」案件，一、二審雖均判決黃林瑞春
敗訴，然該判決率爾以證人黃文雄和黃文崇均為黃林瑞春之子，其證詞有偏頗之可能，而認定兩造間無協議存在，認事用法均有違誤。
㈢縱認被上訴人丙○○與黃林瑞春間無上述協議存在，然因上訴人所承租之系爭房
屋是由黃林瑞春和另一共有人黃麗玉出租與上訴人，上訴人並按期繳納租金予黃林瑞春，並無違約，被上訴人所有權縱遭受侵害，亦係黃林瑞春及黃麗玉二人所造成，與上訴人無涉，上訴人無侵權行為之可言。
㈣按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。民法第二
百五十條定有明文，查系爭契約第六條，並未明定所訂之違約金屬「懲罰性違約金」，依上揭規定，系爭契約之違約金性質應屬「賠償總額預定性違約金」，被上訴人不得請求賠償違約金以外其因此所受之損害，即不得依侵權行為主張上訴人賠償其所受之損害。
㈤被上訴人收回房屋是為安置其父之靈位，作為祭拜之用，並非出租他人，以收取
租金，是其未收回系爭房屋所受之損害，實屬輕微，且系爭建物係被上訴人和黃麗玉所共有，其是否得出租系爭房屋，尚屬未定，又其縱有出租之權利，則其每月所能收取得租金利益，依上訴人與黃林瑞春及黃麗玉所定租賃契約來算亦僅二萬元，據此被上訴人實際所受損害與其請求每月租金五倍之違約金，相差極為懸殊，依最高法院十九年上字第一五五四判例意旨，應予酌減。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠建物登記謄本二紙、㈡八九世法㈠字第０五００三號函及回執影本各乙份、㈢民事聲明上訴狀影本乙份為證，並聲請訊問證人黃文雄、黃文崇、黃林瑞春、林鄭賢。
乙、被上訴人即附帶上訴人方面：
一、聲明：㈠答辯聲明：駁回上訴。
㈡附帶上訴聲明：
⒈原判決關於駁回附帶被上訴人光聖企業有限公司、乙○○應自民國八十八年五月五日起至遷讓時止，按月給付附帶上訴人新台幣二萬元部分廢棄。
⒉前項廢棄部分附帶被上訴人光聖企業有限公司、乙○○應自民國八十八年五月五日起至遷讓時止，按月給付附帶上訴人新台幣二萬元。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭房屋原雖登記為黃林瑞春名義，但因係被上訴人父親黃深淵所建，當為黃深
淵之遺產，且依當時夫妻財產制，縱登記為妻黃林瑞春名義，仍係夫黃深淵之原有財產，被上訴人依法繼承自無不合。又被上訴人父親死亡時，其遺產繼承，繼承人間並無上訴人所指之協議，上訴人所述均屬杜撰，至證人黃文雄、黃文崇之證言係串證之詞不足採信，又繼承人間訂有書面遺產分割協議書，如確有協議存在，何不以書面記載。另系爭房屋所有權人黃深淵死亡後，從八十六年五月五日起即由被上訴人及黃麗玉為出租人，如黃林瑞春有出租權，何須由被上訴人及黃麗玉作為出租人，且八十六年之租約連「租金由黃母收取」之記載亦無，直至八十七年始有「租金由黃母收取」之記載，亦可說明八十七年度被上訴人同意租金由黃母收取，黃母並無出租之權。縱認有系爭協議存在，但黃林瑞春於士林簡易庭八十九年度簡字第一一一五號不動產所有權移轉登記事件，係以協議解除條件成就，業已解除為由，作為請求之基礎，則縱有該協議，亦經解除，上訴人不得據該協議主張黃林瑞春有出租之權利㈡上訴人所提租約，租期屆滿前，被上訴人即以存證信函通知上訴人不續約，可證上訴人對系爭房屋所有權已變更為被上訴人丙○○非常清楚，不能推說不知。
㈢本件雙方所定租賃契約，有關違約金之約定係規定於租賃契約第六條，有關損害
賠償之約定是規定在租賃契約第十二條，可知本件違約金之約定為懲罰性質之違約金，而非賠償總額預定性質之違約金，上訴人自應就違約金過高之事實盡舉證之責。上訴人雖主張違約金過高，但仍無權占住近二年之久，顯然所約定之違約金仍不足以使其依約履行，何來違約金過高之可言，又系爭房屋，被上訴人收回後，除一部分用以安置亡父靈位外，其餘部分仍可做為經濟使用，上訴人於租期屆滿後不遷讓返還，被上訴人自受有相當損害無疑。
㈣附帶上訴部分：系爭租賃契約對其他共有人即附帶上訴人不生效力，附帶被上訴
人即屬無法律上原因受有利益，應將所受利益返還，縱認本件不符不當得利之規定，亦應認附帶被上訴人繼續使用系爭房屋對附帶上訴人而言，自屬不法侵害，應賠償附帶上訴人相當於租金每月二萬元之損害，且依所訂租約第六條、第十二條，附帶被上訴人亦應負賠償之責，原審駁回附帶上訴人丙○○租金損害之請求，即有違誤。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提㈠裁判要旨乙份、㈡台灣士林地方法院簡易庭八十九年度士簡字第一一一五號判決影本乙份、㈢遺產分割協議書影本乙份、㈣民事起訴狀影本乙份、㈤台灣士林地方法院九十年簡上字第三八號判決書乙份為證。
丙、本院依職權調閱臺灣士林地方法院九十年度簡上字第三八號、同院簡易庭八十九年士簡字第一一一五號民事卷。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：坐落臺北市○○區○○段三小段三九四、三九五地號上建物門牌號碼臺北市○○路一五四之十號一樓（面積六二‧八五平方公尺）、騎樓（面積二二‧九五平方公尺）及地下層（面積二四平方公尺）（下稱系爭房屋）為伊與訴外人黃麗玉共有，應有部分各二分之一，上訴人乙○○於八十七年五月五日向伊及訴外人黃麗玉承租，租期至八十八年五月四日屆滿，租期中上訴人乙○○於系爭房屋設立上訴人光聖公司，伊於租期屆滿前二個月，即以存證信函通知屆期不續租，詎租期屆至後，上訴人拒不遷讓返還系爭房屋，為此本於租賃物返還請求權及所有物返還請求權請求上訴人乙○○、光聖企業有限公司遷讓返還，又上訴人乙○○、光聖企業有限公司自八十八年五月五日起至遷讓時止無權佔用期間，受有相當於租金之不當得利，伊亦得請求返還，縱未構成不當得利，亦應認上訴人繼續使用系爭房屋對伊而言，屬不法侵害，亦應賠償伊相當於租金每月二萬元之損害。且依租約第六條後段，上訴人乙○○、連帶保證人甲○○應自八十八年五月五日時起至遷讓時止，按月賠償伊租金五倍之違約金。爰求為命上訴人光聖企業有限公司、乙○○應自系爭房屋遷移，將之返還全體共有人，並自八十八年五月五日起至遷讓時止，按月給付伊二萬元，上訴人乙○○、甲○○應自八十八年五月五日起至遷讓時止，按月賠償伊十萬元違約金之判決。
二、上訴人則以：系爭建物原為被上訴人之父黃深淵所建，於黃父過世前，係登記於黃林瑞春名下，並由其加以出租管理使用，於黃父過世後，基於節稅之考量，乃依代書之建議，將系爭建物登記於各個子女名下，系爭房屋雖登記為被上訴人丙○○及黃麗玉所有，惟於辦理繼承登記時，曾達成協議，即黃林瑞春有權就系爭房屋加以出租使用管理，從而，伊與黃林瑞春及黃麗玉簽訂系爭租賃契約而使用系爭房屋，自屬有權佔有，被上訴人不得要求上訴人返還系爭房屋和給付租金，且上訴人已於九十年四月三十日自系爭房屋遷離，並返還予黃林瑞春，並已由被上訴人使用中，被上訴人之請求顯無理由。另被上訴人與黃林瑞春間「返還所有權登記」案件，一、二審雖均判決黃林瑞春敗訴，然該判決率爾以證人黃文雄和黃文崇均為黃林瑞春之子，其證詞有偏頗之可能，而認定兩造間無協議存在，認事用法均有違誤。縱認被上訴人與黃林瑞春間無上述協議存在，然因上訴人所承租之系爭房屋是由黃林瑞春和黃麗玉出租與上訴人，上訴人並按期繳納租金予黃林瑞春，並無違約，被上訴人所有權縱遭受侵害，亦係黃林瑞春及黃麗玉二人所造成，與上訴人無涉，上訴人無侵權行為之可言，且系爭契約第六條，並未明定所訂之違約金屬「懲罰性違約金」，依民法第二百五十條規定應屬「賠償總額預定性違約金」，被上訴人不得依侵權行為主張上訴人賠償其所受之損害。另被上訴人收回房屋是為安置其父之靈位，作為祭拜之用，並非出租他人，以收取租金，是其未收回系爭房屋所受之損害，實屬輕微，與其請求每月租金五倍即十萬元之違約金，相差極為懸殊，應予酌減等語，資為抗辯。（原審法院判決命上訴人光聖企業有限公司、乙○○應自系爭房屋遷移，將之返還全體共有人，上訴人乙○○、甲○○應自八十八年五月五日起至遷讓時止，按月給付被上訴人十萬元違約金，並駁回被上訴人其餘之訴，上訴人就其敗訴部分全部提起上訴，被上訴人就原審駁回租金損害二萬元部分，則提起附帶上訴如聲明所示）。
三、被上訴人主張系爭房屋為伊與訴外人黃麗玉所共有，應有部分各二分之一，上訴人乙○○於八十七年五月五日向伊及訴外人黃麗玉承租，租期八十八年五月四日屆滿，租期中上訴人乙○○將其經營之光聖公司遷至系爭房屋營業，伊於租期屆滿前二個月，即以存證信函通知屆期不續租等情，業據提出土地、建物登記謄本（原審卷第八、九頁、第二五、二六頁）、房屋租賃契約書（同上卷第一０頁至第一四頁）、光聖企業有限公司變更登記事項卡（同上卷第二七頁、第二八頁）、台北三十四支局第三三四二號存證信函（同上卷第一五頁至第一七頁）在卷佐證，並為上訴人所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人雖辯稱：系爭房屋為被上訴人之父黃深淵所建，黃深淵過世前，係登記於被上訴人之母黃林瑞春名下，並由黃林瑞春出租、管理、使用，黃深淵去世後，基於節稅考量，依代書建議，將系爭建物登記於各子女名下，而系爭房屋雖登記為上訴人及黃麗玉所有，惟於辦理繼承登記時已達成協議，即黃林瑞春有權就系爭房屋加以出租使用管理，從而被上訴人不得請求上訴人返還系爭房屋及給付租金云云。惟查：
㈠系爭房屋係被上訴人與黃麗玉共同繼承其父黃深淵遺產為共有，並於八十七年五
月五日，由該二人出租予上訴人乙○○，且經上訴人甲○○為連帶保證人，嗣於租期屆滿八十八年五月五日則由黃林瑞春及黃麗玉母女共同出租予上訴人乙○○，租期至八十九年五月四日屆滿，此有上開土地、建物登記謄本、八十七年五月五日所訂房屋租賃契約書及八十八年五月五日所訂房店房租賃契約書（本院卷第二０七頁至第二０九頁）在卷足稽。而被上訴人於第一次租期屆滿前即八十八年三月一日以存證信函通知上訴人光聖企業有限公司及上訴人乙○○說明租期屆滿不再續約云云，此為兩造所不爭執，並有上揭存證信函附卷足稽，信屬實在。
系爭房屋第一次租賃契約既以登記名義所有權人為出租人，承租人之上訴人公司、乙○○固應受信賴登記之保護，惟於租期屆滿前，上訴人公司、乙○○既受其中出租人之一即被上訴人之通知不再續為出租，上訴人公司、乙○○竟與非登記名義人之黃林瑞春及黃麗玉訂立租約，自不得再主張其受信賴登記之保護，至其主張被上訴人於辦理登記時，全部繼承人與黃林瑞春達成協議，黃林瑞春有權出租系爭房屋等利己事實，自應負舉證之責。
㈡證人即代書林鄭賢證以：「系爭房子繼承是我承辦，黃林瑞春委託我辦理整棟房
子的過戶，房子本來是黃林瑞春的名字，他先生過世後，因為夫妻聯合財產，所以他們子女都有繼承權，且當初為了節稅，除了還有一筆土地保留在黃林瑞春名下，其餘都分配給四子一女名下，繼承時有做一協議書，載明那一標的由那一人繼承，均經本人同意及蓋章，且他們都有附印鑑證明在內，系爭房子黃林瑞春有無管理權，他們並沒有說，當初分割是為節稅，他們有共有意思，有聽到他大兒子說，等黃林瑞春死亡後，要將整個房子都賣掉，錢由五人均分，至於有無達成協議，我不知道．．．．」（同上卷第一七八頁），而卷附遺產分割協議書（同上卷第一三三頁至第一三六頁）中並未載明黃林瑞春就系爭房屋有出租、管理權，且上開第一次租賃契約亦由被上訴人與黃麗玉與上訴人公司、乙○○訂立，益見被上訴人自始未協議黃林瑞春有權出租系爭房屋上訴人之應有部分，共有人之一黃麗玉雖同意出租上開房屋，惟因出租共有物之管理行為，依民法第八百二十一條第一項規定，除契約另有訂定外，應由共有人共同為之，而被上訴人亦為共有人之一，其既不同意黃林瑞春出租系爭共有房屋，該租賃契約對被上訴人自不生效力，上訴人乙○○占有系爭房屋即無正當權源。又系爭房屋經原審於八十八年八月六日至現場勘驗，結果系爭房屋為上訴人公司、乙○○占有使用中，此亦有勘驗筆錄（同上卷第三九頁）在卷可考，從而被上訴人主張上訴人公司、乙○○無權占有系爭房屋本屬有據。
㈢證人黃林瑞春雖證以：「．．．我先生說等他過世後，這些房子還是我的，祗是
暫時登記給五個孩子，還是由我收房租．．．，祗有口頭說，沒立下書面，．．．沒有證明我有出租之權利，房子一直都是我在管理．．．」（同上卷第一七八、一七九頁）；證人即被上訴人之兄黃文崇證稱：「．．．父親過世後，為節省稅金，將房子登記於子女名下，管理權還是歸我母親，．．．按父親生前意思，房子完全由母親處理．．．」（同上卷第一二五頁至一二六頁正面）；另一證人即被上訴人之兄黃文雄亦證以：「．．．我們聽從代書建議，辦理繼承登記，房子以子女名義登記，待母親過世後再取回各自應繼分．．．，母親有出租、買賣之權利．．．」（同上卷第一二四頁），惟黃林瑞春與本件有利害關係，且與被上訴人利益相反，而其餘上開證人復為黃林瑞春之子，母子之親，所為證言自易偏頗，難期真正，且與上開遺產分割協議書內容不符，自難遽為採信，殊不足為上訴人有利之論據。況黃林瑞春於原審另案請求被上訴人不動產所有權移轉登記事件，業經原審士林簡易庭及原審民事庭審理明確，咸判決黃林瑞春敗訴確定，此亦有原審士林簡易庭九十年一月九日宣示判決筆錄（同上卷第七七頁至第八０頁）、原審民事庭九十年六月二十七日九十年度簡上字第三八號民事判決（同上卷第一六六頁至第一六九頁）在卷可考，並經本院調閱該事件全卷，審查無訛，黃林瑞春對系爭房屋既無所有權，亦無出租權，至堪認定。
㈣上訴人公司、乙○○業於九十年四月三十日自系爭房屋搬離遷出，為兩造所不爭
執（同上卷第一九三頁），並經證人黃林瑞春證述無訛（同上卷第一七九頁），自堪信為真實。按給付之訴之權利人，雖須有私法上之給付請求權其訴權始存在，但訴權是否存在，應於事實審之言詞辯論終結時定之，如在第二審言詞辯論終結時，其訴權已不存在，自應以其訴為無理由，予以駁回（最高法院二十九年上字第四九八號判例參照）。本件被上訴人請求上訴人公司、乙○○遷讓房屋之請求權，已因上訴人公司、乙○○於第二審言詞辯論終結前履行其義務，返還系爭房屋而不存在，其訴權亦因之消滅，揆諸上開判例，上訴人公司、乙○○執有權占有抗辯雖不足取，惟抗辯被上訴人已無訴權，即為可採，被上訴人請求上訴人公司、乙○○自系爭房屋遷移，返還全體共有人，即非有據，自不應准許。
五、被上訴人請求上訴人應自八十八年五月五日租賃契約終止日起至遷讓時止，按月給付伊相當於租金之不當得利二萬元云云，無非以上訴人公司、乙○○無權占有系爭房屋期間，受有相當於租金之不當得利，縱未構成不當得利，亦應認上訴人公司、乙○○之不法侵害，應賠償相當於租金之損害為其論據。惟按共有人未經其他共有人同意將共有物全部出租，該租約對於其他共有人固不生效力，但租賃乃特定當事人間所締結之契約，出租人不以所有人為限，故共有人超出其應有部分，將共有物全部出租，該租賃於為出租之共有人與承租人間仍然有效，承租人有依約支付租金之義務，其既未受有相當於租金之利益，他共有人自不得依不當得利之規定對該承租人為返還利益之請求（最高法院八十三年度台上字第一一三九號判決參照）。查本件上訴人公司、乙○○均按月支付租金予黃林瑞春，黃林瑞春並代黃麗玉收受租金，為兩造所不爭執，且經黃林瑞春供證無訛（同上卷第一七六頁），依上開判例意旨，上訴人公司、乙○○與黃麗玉間之租賃契約，仍屬有效，自負支付租金之義務，其按月付租，並未受有相當於租金之利益，上訴人以不當得利為由，向之附帶上訴請求相當於租金之不當得利，洵非有理，自不應准許。次按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額，其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生之賠償總額，為修正民法第二百五十條第二項定有明文。兩造間所訂租賃契約第六條約定：「乙方（即上訴人公司、乙○○）租期屆滿時，甲方（上訴人，黃麗玉）同意繼續出租外，應即時將租賃房屋誠心按照原狀遷空交還甲方，不得藉詞推諉或主張權利，如不即時遷讓交還房屋時，甲方每月得向乙方請求按照租金五倍之違約金至遷讓完了之日止，乙方及連帶保證人丙方（即上訴人甲○○），決無異議」，此有兩造不爭執之租賃契約書在卷佐證，兩造間顯係約定如上訴人公司、甲○○若於租期屆滿未經續約而不即時遷讓交屋，即應交付租金五倍之違約金，並非上訴人公司、甲○○不於適當時期或不依適當方法履行債務時即應支付上開違約金，其性質即屬賠償總額預定違約金之約定。本件違約金既為損害賠償總額預定之性質，則應視為不履行債務所生之損害，業已依契約預定其賠償總額，不得更請求債務不履行所生之損害賠償，被上訴人以侵權行為請求上訴人公司、甲○○給付因不履行而生之損害賠償，殊非有據，亦不應准許。至本件租賃契約第十二條雖約定：「乙方（即上訴人公司、乙○○）若有違約情事，致損害甲方（即被上訴人）之權益時願聽從甲方賠償損害，如甲方因涉訟所繳納之訴訟費、律師費用，均應由乙方負責賠償」，惟該條所謂違約，係指上訴人公司、乙○○在租賃期間，有違反租賃契約所定之義務，有侵權行為或債務不履行之損害賠償，應負責賠償之，本件租賃契約承租人即上訴人公司、乙○○在租賃契約所定租期內，並無任何侵權行為或債務不履行之違約情事，而被上訴人所主張者亦復上訴人公司、乙○○於租期屆滿後未返還租賃物之損害賠償，因承租人租期屆滿後拒不返還租賃物時，兩造已約定由承租人支付租金五倍之賠償總額預定之違約金，被上訴人自不得於上訴人公司、乙○○於租期屆滿未續租而不返還租賃物時，再本於該租賃契約第十二條規定，請求該租約第六條所未定之損害賠償。
六、按約定之違約金額過高者，法院得酌減至相當之數額，為民法第二百五十二條所明定。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定減至相當之數額，且不論係「損害賠償額預定性違約金」抑「懲罰性違約金」均得適用本條規定加以酌減（最高法院五十年台抗字第五五號判例意旨參照）；又按「衡量違約金是否過高，是否相當，仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害，以為酌定標準，而債務已為一部履行者，亦得比照債權人所受利益減少其數額」；「約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準」，最高法院四十九年台上字第四０七號、五十一年台上字第一九號判例足參。至本件違約金是否過高？查被上訴人主張上訴人公司、乙○○拒不返還租賃物，應按月給付十萬元之違約金，無非以上開租賃契約已有明定違約金之數額，及上訴人未能舉證證明違約金額過高云云。惟被上訴人具狀陳稱：「系爭房屋被上訴人收回後，除一部分依亡父遺囑用以安置其靈位外，其餘部分可做經濟使用．．．」（本院卷第七六頁），上訴人對此亦不爭執（見同上卷第一七九頁、第二０三頁），足見被上訴人於上訴人如期履行債務返還該租賃房屋時，被上訴人並未能獲得高於租金之可享受一切利益，況租賃契約備註欄內載明：「全部租賃所得租金由甲方（被上訴人，黃麗玉）之母親（即黃林瑞春）收取之，但必須繳付地價、房屋等稅捐」（見原審卷第一四頁），則被上訴人每月所得租金之利益至多為四萬元之二分之一（應有部分）即二萬元，因之，本院依職權斟酌上訴人上開違約事實，被上訴人所受損害，認被上訴人所請求之違約金過高，應酌減至每月二萬元，逾此部分，則屬過高，為無理由，自不應准許。復依上開租賃契約第六條約定系爭房屋承租人之連帶保證人丙方（即上訴人甲○○）就上述違約金債務，自應與上訴人公司、乙○○負賠償之責。又系爭房屋為被上訴人與黃麗玉共有，因數人有同一債權，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應平均分受之，本件被上訴人自得請求上訴人給付每月二萬元之違約金。
七、綜上所述，被上訴人本於租賃及保證之法律關係，請求上訴人乙○○、甲○○自八十八年五月五日即給付遲延翌日起至遷讓系爭房屋止，按月給付二萬元之違約金，洵屬正當，應予准許。原審所命給付超過上開應准許部分，上訴意旨指摘該部分不當，自有理由，爰將超過部分廢棄，改判如主文第一、二項所示。就上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，並無不合，上訴及附帶上訴，指摘該部分不當，即無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌尚無礙於本院前述之認定，無一一論述之必要。
九、據上論結，本件上訴一部為有理由，一部為無理由，附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十一 月 二十七 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 呂 太 郎法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。