臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一○○七號
上 訴 人 丁○○訴訟代理人 陳正磊律師被上訴人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○巷○○號六樓
丙○○乙○○ 住台北市○○○路○段○○巷○○號七樓共 同訴訟代理人 魏錦芳律師右當事人間返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十日臺灣臺北地方法院八十九年度重訴字第五○五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、系爭房屋係將舊違建拆除，按照原面積未加高，未擴大，原址重建，因在屋旁保留放置瓦斯桶之空地，重建面積較原有面積略有減少。
二、由下面事實可以證明第八三五─二地號共有人全體知悉上訴人越界建築：
㈠、舊違建位置在水源段第四八地號土地（即系爭第八三五─二地號所由分割之土地）及國有土地（即現有第八三六地號），被上訴人乙○○在第四八地號土地上興建舊違建時，該筆土地為被上訴人乙○○、林火源及訴外人林陳西、林八仙、楊林惠美及林淑雅六人，乙○○為該土地管理人，乙○○在第四八地號土地上興建舊違建，自為其他繼承人所知悉。
㈡、第四八地號土地於六十七年三月二十八日改編為福和段一小段第八三五地號，嗣第八三五與第八三四地號合併興建大樓，第八三五地號土地地主與上訴人商洽拆除違建合併建築，因條件不合，第八三五地號土地地主乃將違建基地割出，編為第八三五之二地號即系爭土地，其分割行為足以證明新舊違建使用第八三五之二地號土地，其全體地主皆知情。
參、證據：除援用原審提出者外，補提：門牌證明書影本及第四八地號土地謄本各一份，並聲請傳訊證人黃德一、黃德高、黃水川、鄭賀文、黃金輝及楊美雲。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人請求拆屋還地，為權利之正當行使，並無權利之濫用及有違公共利益之情形。
二、上訴人縱使將被上訴人乙○○在系爭土地上之舊違建拆除改建，不增高及加大，但系爭土地共有人並非乙○○一人，上訴人占用系爭土地，對被上訴人及他共有人間亦不具基地租賃關係或土地合法使用之權源。
三、上訴人何時拆除舊違建改造為新違建物，並非系爭土地共有人所知悉。何況，上訴人占用系爭土地興造新違建物，與其所有位於系爭土地兩邊之第八三二及第八三六地號土地上之建物串連用以經營餐廳，此一情形並非民法第七百九十六條所謂之越界建築。
參、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、本件被上訴人主張：坐落台北市○○區○○段一小段第八三五─二地號建地係屬渠等與其他共有人所共有，因系爭土地與上訴人所有同小段第八三二及第八三六地號相鄰，故自七十六年起上訴人將系爭第八三五─二地號土地上之舊違建拆除，無權占用該筆土地興造新違建物（即原判決附圖編號甲所示之建物），與其所有位於系爭土地兩邊之第八三二及第八三六地號土地上之建物串連用以經營餐廳，此一情形並非民法第七百九十六條所謂之越界建築，況被上訴人並不知悉上訴人係於何時拆除舊違建而興建新違建，故亦無該條之適用。是上訴人占用系爭土地，並不具任何合法權源，且已妨害被上訴人及其他共有人之所有權，爰依物上請求權及不當得利法律關係，求為判命上訴人應將如原判決附圖編號甲所示之建物拆除，並返還土地於被上訴人及其他全體共有人，暨給付被上訴人五年間相當於如原判決附表所示租金之判決。
二、上訴人則以：舊違建位置在水源段第四八地號土地及國有土地（即現有第八三六地號），第四八地號土地原係林清火所有，林清火於四十五年四月十五日死亡，繼承人為被上訴人乙○○、林火源及訴外人林陳西、林八仙、楊林惠美及林淑雅六人，被上訴人乙○○為林清火之長子而為該土地管理人，乙○○在第四八地號土地上興造舊違建出售焦炭，自為其他繼承人所知悉。乙○○於四十六年七月十日將舊違建出租予上訴人繼續營業，迨至五十二年十二月二十五日被上訴人乙○○以一萬五千元將該違建連同第八三六地號國有土地承租權出賣給上訴人，六十五年十二月二十九日上訴人承購該國有地，並於六十六年一月十五日辨妥所有權移轉登記。嗣於七十七年間在自有第八三六地號，越界使用被上訴人所有第八三五─二地號土地二十五平方公尺，惟上訴人既租用被上訴人乙○○所蓋之舊違建及基地，嗣後按照原違建，不加高，不加大，拆除舊違建原地重建，自屬有權占用系爭土地。況上訴人越界建築，為系爭土地全部共有人所知悉，其等卻不即時提出異議，依民法第七百九十六條規定，自不得訴求拆除。且上訴人使用至今十多年，被上訴人對越界使用當然知情，當時無異議，待上訴人興建完成，裝璜設備，花費數百萬元，在此開設餐廳，被上訴人方行要求拆除系爭房屋，有權利濫用及違反公益之情事等語資為抗辯。
三、經查系爭舊違建坐落在水源段第四八地號土地及國有土地（即現有第八三六地號）上，該第四八地號土地原係訴外人林清火所有，林清火於四十五年四月十五日死亡，繼承人為被上訴人乙○○、林火源及訴外人林陳西、林八仙、楊林惠美及林淑雅六人，被上訴人乙○○在第四八地號土地上興造舊違建出售焦炭，嗣於四十六年七月十日將舊違建出租予上訴人繼續營業，迨至五十二年十二月二十五日被上訴人乙○○以一萬五千元將該違建連同第八三六地號國有土地承租權出賣給上訴人，六十五年十二月二十九日上訴人承購該國有地，並於六十六年一月十五日辦妥所有權移轉登記。又上開第四八地號土地於六十七年二月三日經台北市政府重測與同地段第四十八─四地號合併為同地段第八三五地號，之後又自該地號分割出同地段第八三五─二地號即系爭土地，系爭土地現為被上訴人及訴外人黃水川、黃金輝、鄭賀文所共有，且如原判決附圖所示與上訴人所有同小段第八三二及第八三六地號土地相鄰，上訴人於七十六、七十七年間將系爭第八三五─二地號土地上之舊違建拆除，不加高、不擴大，占用系爭土地興造新違建物（即原判決附圖編號甲所示之建物），與上訴人所有位於系爭土地兩邊之第八三二及第八三六地號土地上之建物串連用以經營餐廳等情，有台北市水源地四十八地號土地登記簿及系爭土地登記謄本影本暨上訴人提出四十六年七月十日被上訴人乙○○與上訴人所簽訂之土地租約乙紙，五十二年十二月二十五日被上訴人乙○○與上訴人所簽訂之租地讓渡契約書乙紙、五十二年十二月二十五日被上訴人乙○○所簽立之讓渡證書乙紙、台北市○○區○○段一小段八三六地號土地登記謄本乙份影本及被上訴人乙○○所興建之竹造瓦頂舊屋現場照片乙幀，上訴人所興建現場建築物照片及現場圖各乙份在卷可考（見原審卷第十四至十六、五四至五八頁），復經原法院履勘屬實，並囑託台北市古亭地政事務所就系爭建物占用系爭土地之位置、面積製成複丈成果圖附卷可參（見原審卷第三七、三八頁），且為兩造所不爭執，自堪認為真實。是本件所應審酌者，厥為㈠上訴人所有如原判決附圖編號甲所示建物占用系爭土地是否有合法權源？㈡上訴人得否主張越界建築之效力？㈢被上訴人提起本件訴訟，是否有權利濫用及違反公益之情事？茲分項詳析如后：
㈠、上訴人所有如原判決附圖編號甲所示建物占用系爭土地並無合法權源：
１、上訴人抗辯系爭舊違建位置在水源段第四八地號土地及國有土地（即現有第八三六地號），第四八地號土地原係林清火所有，林清火於四十五年四月十五日死亡，繼承人為被上訴人乙○○、林火源及訴外人林陳西、林八仙、楊林惠美及林淑雅六人，被上訴人乙○○為林清火之長子而為該土地管理人，乙○○在第四八地號土地上興造舊違建出售焦炭，自為其他繼承人所知悉。乙○○於四十六年七月十日將舊違建出租予上訴人繼續營業，迨至五十二年十二月二十五日被上訴人乙○○以一萬五千元將該違建連同第八三六地號國有土地承租權出賣給上訴人，六十五年十二月二十九日上訴人承購該國有地，並於六十六年一月十五日辨妥所有權移轉登記。嗣於七十七年間在自有第八三六地號，越界使用被上訴人所有第八三五─二地號二十五平方公尺，惟上訴人既租用被上訴人乙○○所蓋之舊違建及基地，嗣後按照原違建，不加高，不加大，拆除舊違建原地重建，仍有租賃關係，自屬有權占用系爭土地云云。
２、惟查上訴人所提出之五十二年十二月二十五日租地讓渡契約書上載：「立契約書人（讓渡人乙○○、受讓人丁○○，以下簡稱甲、乙方）茲甲方向國有財產局承租坐落台北市○○段○○○○號地先（即乙方現使用範圍內，此依雙方於四十六年七月十日所簽訂之土地租約係指同地段二六六地號）土地及地上竹造房屋約拾坪，自願將土地租權及竹屋所有權全部以新台幣壹萬伍仟元整讓渡與乙享有一切權益．．．」等語，及讓渡證書上記載：「本人（指被上訴人乙○○）前向國有財產局承租坐落台北市○○段○○○○號先．．．內土地之內，台端使用範圍自願讓渡與台端向國有財產局承租繼續使用，他日台端（指上訴人）如向該局申請換約或承買而要本人出面蓋章或協辦手續時隨時聽便，同時放棄一切享有權利．．．」等語，有該租地讓渡契約書及讓渡證書附卷可稽（見原審卷第五七、五八頁）。而上開租地讓渡契約書所載之台北市○○段第四十八地號，嗣於六十七年二月三日經台北市政府重測與同地段四十八─四地號合併為同地段八三五地號，之後又自該地號分割出同地段八三五─二地號即系爭土地，乙○○在上開系爭土地及相毗連國有土地上搭建違建，嗣將該地上違建物權讓與上訴人，上訴人以承租人地位向國有財產局標購上述相毗連國有地即台北市○○區○○段一小段八三六地號之所有權，嗣後上訴人擅將舊違建拆除在原地範圍興建新建物等情，並為兩造所不爭執，已如前述。準此以觀，可知上訴人向乙○○所購買者，應為向國有財產局承租土地之權利（即嗣後之優先承購權）暨其所搭建之竹造瓦頂房屋之所有權，而未包含系爭土地部分，當時系爭土地屬分割前第四十八地號土地該土地有多數共有人，而上訴人並未舉證證明乙○○於搭建上開舊違建時事先徵得其他共有人之同意，乙○○雖係共有人之一，亦無法當然代表其他土地共有人出租。又雖上訴人再抗辯乙○○當時為該筆土地之管理人云云，惟為被上訴人所否認，上訴人並未能舉證以實其說，自難採信。此外上訴人亦未舉證證明被上訴人於興建該房屋時係經由其他共有人之同意使用基地乙節，益徵乙○○所興建之舊違建所使用之基地係屬無權占有其他共有人之土地，而上訴人係向乙○○購買該房屋之所有權，其擁有之權利自不得超過前手，亦即對於其他共有人自無法使無權占有變為有權占有。
３、又房屋性質不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，其間雖無地上權或者租賃權之約定，固可推斷房屋出賣人默許房屋承買人繼續使用土地。惟查本件上訴人向乙○○所購買之舊違建係無權占有其他共有人之基地，已如前述，故上訴人亦無法依此對抗共有人即被上訴人甲○○、丙○○。而被上訴人乙○○與上訴人雙方間雖有該竹造瓦頂房屋雖有買賣之「債之關係」存在，但上訴人業已將雙方間之買買標的物拆除另行興建系爭建物乙節，亦為上訴人為自承，縱新違建係完全按照舊違建之所在重新建造，不加高、不擴大，然舊違建既已不存在，則被上訴人乙○○與上訴人間對於「舊違建」之廣義債關係已不存在，上訴人重新興建之房屋即無繼續使用基地之權利，顯見上訴人自重新興建系爭房屋時起即為無權占用所坐落之基地。由上所述足見上訴人占用系爭土地蓋新違建，並不具基地租賃關係或任何合法權源。
㈡、上訴人不得主張越界建築之效力：按土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建物，固為民法第七百九十六條前段所明定，亦即鄰地所有人不得依民法第七百六十七條之規定，行使物上請求權，請求拆除越界之房屋與交還占有之土地，而有容忍土地所有人使用其土地之義務。但所謂知越界情事，係應就鄰地所有人個人之情事定之，亦即須鄰地所有人事實上知悉越界建築，方足當之，且在訴訟上主張鄰地所有人知其越界而不即提出異議時，應就此項事實負舉證之責任。雖上訴人抗辯：舊違建位置在水源段第四八地號土地及國有土地（即現有第八三六地號），第四八地號係林清火所有，林清火於四十五年四月十五日死亡，繼承人為乙○○、林火源、林陳西、林八仙、楊林惠美及林淑雅六人，乙○○為長子，而為該土地管理人，乙○○在第四八地號土地上興建舊違建，自為其他繼承人所知悉。且第四八地號土地於六十七年三月二十八日改編為福和段一小段第八三五地號，之後第八三五與第八三四地號合併興建大樓（即羅斯福路四段二四巷一一號），第八三五地號土地地主與上訴人商洽拆除違建合併建築，因條件不合，第八三五地號土地地主乃將違建基地割出，編為第八三五之二地號，面積三十三平方公尺（違建二十五平方公尺，含違建後防火巷空地共三十三平方公尺），該項分割乃因違建不拆無法使用基地，其分割行為足以證明新舊違建使用第八三五之二地號土地，其全體地主皆知情。被上訴人既知上訴人越界建築而不異議，只能請求上訴人價購該基地，而不得訴求拆除云云。惟查上訴人係將系爭第八三五─二地號土地上之舊違建拆除，利用系爭土地建造新違建物，與其所有位於系爭土地兩邊之第八三二及第八三六地號土地上之建物串連合併搭建房屋用以經營餐廳，系爭土地位於中間，此一情形亦與民法第七百九十六條所謂之越界建築要件不符。綜此，上訴人此部分之抗辯，亦不足採。
㈢、被上訴人提起本件之訴，並無權利濫用及違反公益之情事：查上訴人所有占用系爭土地之房屋，本屬違章建築尚且越界占用公共巷道國有土地，既為上訴人所不爭執，且縱然系爭土地面積不大，但仍可供其他用途，例如停車場等使用，是被上訴人請求拆除，乃屬土地所有權之正當行使，尚非權利之濫用及有違公共利益可言，從而，上訴人抗辯被上訴人請求拆屋還地，係屬權利濫用並違反公益，委難採據。上訴人占用被上訴人共有之系爭土地既無任何權源，從而被上訴人本於物上請求權，請求上訴人將如附圖編號甲所示部分建物拆除，將土地返還予被上訴人及其他共有人，於法有據，應予准許。
四、按無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，最高法院六十一年台上字第一六九五號著有判例可參照。租用基地建築房屋其租金以不超過土地申報總價年息百分之十為限，此觀土地法第一百零五條準用同法第九十七條第一項規定自明。查系爭土地係位於台北市商業繁華之地段，且供上訴人所興建之餐廳用地之一部作為營業所用等情，有原法院所製作之勘驗筆錄在卷可稽（見原審卷第三七、三八頁），茲本院審酌系爭土地利用之主、客觀因素及建築物結構、使用期間等，認系爭土地相當於租金之數額應以年息百分之十為當。次查本件系爭土地每平方公尺公告地價於七十六年至七十九年為四萬一千零八十八元，於八十年至八十二年為四萬九千七百三十六元，於八十三年至八十五年為五萬六千九百六十元，於八十六年至八十八年為五萬七千九百七十一元，有台北市政府地政處八十八年六月九日北市地二字第八八二一六五００００號函附公告地價表在卷可考（見原審卷第十九、二十頁）。而本件上訴人無權占有被上訴人所有之系爭土地，已如前述，從而被上訴人本於不當得利之法律關係，請求上訴人於起訴前之五年內，按被上訴人各自之應有部分，返還被上訴人詳如附表所示之相當於租金之利益，即上訴人應返還被上訴人甲○○二十六萬四千八百三十九元，被上訴人丙○○二十七萬九千一百九十八元，被上訴人乙○○二十七萬九千一百九十八元，於法洵屬有據，應予准許。
五、綜上所述，被上訴人依物上請求權及不當得利之法律關係，請求上訴人將如原判決附圖甲所示之建物拆除，並返還土地於被上訴人及其他全體共有人，暨給付被上訴人五年間相當於如原判決附表所示租金，洵屬正當，應予准許，原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請，酌定相當擔保金額，為准、免假執行之宣告，核無違誤。上訴意旨仍執陳詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，經核均與判決結果不生影嚮， 爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十四 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 黃 豐 澤法 官 王 淇 梓右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 十五 日
書記官 鄒 賢 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。