臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一○二二號
上 訴 人 戊○○被 上訴人 丙○○
甲○○乙○○兼 右二人 丁○○右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十六日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一○一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應再連帶給付上訴人新台幣壹拾捌萬肆仟伍佰貳拾伍元，及自民國八十九年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外，由上訴人負擔百分之九十七，餘由被上訴人連帶負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：上訴人於民國七十四年六月五日以新台幣（下同）三十萬元向被上訴人之被繼承人林清富買受重測前為桃園縣○○鄉○○○段四七七之一地號土地 (重測後為湖底段六十三地號)內面積二百零三坪之土地永久使用權 (上訴人於起訴狀誤載面積為二百零五坪) ，依不動產買賣契約書第五條約定，林清富應保證買賣標的物無來歷不明情事，且負責理清一切糾葛，擔保第三人對系爭土地不得主張任何權利，並應擔保其權利確係存在。惟系爭土地之所有權人即祭祀公業鍾朝香竟於八十三年間向法院訴請上訴人拆屋還地，致上訴人遭受無可繼續使用系爭土地之損害，上訴人自得依民法第三百五十三條準用同法第二百二十六條第一項規定請求損害賠償。系爭土地使用權之市價，先請求四百萬元損害賠償；至於上訴人買受土地後，上訴人出資興建而遭拆除之五百九十二平方公尺房屋部分，請求損害賠償四十七萬九千四百元，另上訴人以本起訴狀繕本送達被上訴人為解除系爭契約之意思表示，被上訴人應依民法第二百五十九條第二款，償還上訴人所給付之價金三十萬元及自受領時起之法定遲延利息，由於前開價金尾款係以到期日為七十四年十月二十五日之支票支付，故上訴人請求自前開支票到期日之翌日起算之法定遲延利息；此外，訴外人即祭祀公業鍾朝香已向上訴人請求返還無權占有系爭土地之不當得利，原審又以上訴人使用系爭土地之不當得利與被上訴人應返還之價金相抵銷，亦有未洽。倘認系爭契約因自始給付不能而無效，則被上訴人之被繼承人林清富於交易時既明知系爭土地為農地內一部份之土地，卻仍與上訴人簽約，顯然明知該買賣農地內一部土地之法律行為為無效，被上訴人依民法第一百十三條之規定，仍應負回復原狀與損害賠償之責任，除應返還買賣價金三十萬元及自七十四年十月二十六日起至清償日止之利息外，尚應賠償上訴人因契約無效而無法永久使用系爭土地之損害四百萬元，及信契約為有效而興建房屋支出之四十七萬九千四百元暨法定遲延利息，爰提起本訴，先、備位聲明，均求為命被上訴人應連帶給付上訴人四百七十七萬九千四百元，其中三十萬元自七十四年十月二十六日起，其餘四百四十七萬九千四百元自起訴狀繕本送達之翌日起，皆至清償日止，按年息百分之五計算之利息 (上訴人上開請求，原審就備位聲明當中判命被上訴人應連帶給付上訴人十九萬零四百七十五元，及自八十九年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，而駁回先位聲明及其餘備位聲明，上訴人對其不利部分上訴，上訴聲明中，上訴人並於本院審理時，就原判決命被上訴人連帶給付上訴人十九萬零四百七十五元本金部分請求應另加計自七十四年十月二十六日起至八十九年一月二十日止按年息百分之五計算利息，減縮為應另加計自八十四年一月十三日起至八十九年一月二十日止按年息百分之五計算利息，減縮部分已確定；被上訴人則未聲明不服)。
二、被上訴人則以：兩造於七十四年六月五日簽訂系爭買賣契約，載明買賣標的為面積長一三八台尺、寬五三台尺之農地特定位置之使用權。惟依當時有效之農業發展條例第三十條：「每宗耕地不得分割或移轉為共有」之規定觀之，倘農地非整筆出售，而係部分出售，則買賣契約無效。而農地一部使用權之買賣亦同樣發生農地細分之效果，依舉重以明輕之原則，土地使用權之買賣並無比土地所有權之買賣更受保障之理，故本件部分農地使用權之買賣自亦同屬無效。又民法第七百六十五條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人干涉」，該使用、收益、處分只是所有權之權能，並無所謂之使用權，不能單獨以之為權利作為買賣之標的，故以使用權能作為買賣標的，契約應屬無效。從而，上訴人以契約有效為前提，主張被上訴人給付不能，應負權利瑕疵擔保責任，並解除契約，請求返還價款及損害賠償，均有未合。再者，系爭不動產買賣契約之批明事項已載明：「該土地係祭祀公業鍾朝香之名義未辦理繼承所以甲方不能要求乙方辦理過戶之事，出賣係使用永久權利。」，是被上訴人之被繼承人林清富已告知土地所有權人為何人，且已言明土地無法辦理過戶，並將其與前手間之買賣契約書交付上訴人，則上訴人已足判斷其依約不得對抗訴外人祭祀公業鍾朝香。況系爭買賣契約第五條所指「其他一切糾葛」，應係指與設定抵押等他項權利相當之糾葛，應由林清富負責理清，且係指交付前必須理清之意，上訴人接受系爭土地十餘年，該土地並無與設定抵押等他項權利相當之糾葛。是以縱認系爭土地使用權之買賣契約有效，被上訴人亦無給付不能可言，自無負擔瑕疵擔保責任之問題。此外，依民法第一百十三條規定，上訴人僅能就回復原狀或損害賠償擇一行使，被上訴人縱應返還受領之價金及利息，惟上訴人應於七十四年六月五日將系爭土地交還被上訴人，上訴人應交還而未交還，自受有相當於租金之不當得利，上訴人於八十六年拆屋前已使用土地逾十二年，暫以八十四年至八十六年約二年半間上訴人獲取相當於租金之不當得利十八萬四千五百二十五元作為抵銷之金額。又在土地上建屋使用，乃使用土地之方式之一，性質上屬履行利益，必以買賣契約有效為前提，本件買賣契約既屬無效，上訴人自不得請求所建房屋被拆及不能繼續使用土地之履行利益之賠償。退而言之，縱認系爭買賣契約為合法，上訴人既明知所買受之系爭土地使用權有瑕疵，仍在其上建築房屋，則嗣後被拆除，即有過失相抵法則之適用，被上訴人無再賠償損害之理各等語置辯。並聲明 (一)駁回上訴人之上訴，(二)如受不利判決，願供擔保，請准免為假執行。
三、查上訴人主張之事實，已據其提出被上訴人不爭執為真正之買賣契約書及土地登記謄本等文件為證，雖被上訴人亦不否認其等之被繼承人林清富收受上訴人交付之價金三十萬元，惟否認系爭買賣契約有效，並以前開情詞置辯。則本件應予審究者，厥為被上訴人之被繼承人林清富與上訴人簽訂之系爭買賣契約是否有效？被上訴人是否應返還其被繼承人林清富所受領之價金三十萬元本息？是否應負擔損害賠償責任？茲分述如下：
(一)、先位之訴部分：
１、本件系爭土地使用權買賣契約無效：雖上訴人主張系爭土地使用權之買賣契約，係債權行為，無論被上訴人之被繼承人林清富有無處分權，系爭買賣契約均屬有效云云。惟查：
⑴、民法第七百六十五條規定：「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益
、處分其所有物，並排除他人干涉。」，其中所謂使用、收益或處分其所有物，均屬所有權之權能，並非獨立之權利，僅係附著於不動產之權能而已 (參見謝在全著民法物權論上冊第一四○頁) ，是以條文未以「使用權」、「收益權」或「處分權」稱之，足見不動產之「使用權能」不能單獨以之為權利而充為買賣標的。本件買賣契約載明：「出賣係使用永久權利」等語 (見原審卷第八頁)，顯係以土地之「使用權能」為買賣標的，揆諸前開說明，既係以法無明文之「權利」為買賣標的，自屬以法律上不能之給付為標的，買賣契約應屬無效。又本件之給付不能乃法律上之不能、客觀上之自始不能，而出賣他人之物，客觀上可能由他人逕為給付或出賣人向他人取得該物之後再為給付，並非客觀自始不能，亦非法律不能，充其量僅可能發生債務不履行之問題而已，尚非契約無效；至於二重買賣，其中任何一買賣均有履行之可能，尤不能解為給付不能而契約無效，僅其中之一買賣可能發生債務不履行之情況而已。是以上訴人主張系爭土地使用權之買賣契約，係債權行為，無論被上訴人之被繼承人林清富有無處分權，系爭買賣契約均屬有效云云，即不足採。
⑵、次查上訴人與被上訴人之被繼承人林清富於七十四年六月五日簽訂系爭買賣契約
時，系爭土地係農地，為兩造所不爭執。而依當時有效之農業發展條例第三十條規定：「每宗耕地不得分割或移轉為共有。」，農地如非整筆出售，而係部分出售，即屬無效，最高法院六十四年度台上字第三三一號判例意旨：「為擴大農場經營規模，防止農地細分，現有之每宗耕地不得分割及移轉為共有，為農業發展條例第二十二條所明定。本件兩造買賣之土地使用權，其地目為田，且並非全筆買賣而僅為部分之買賣，上訴人既不能變更地目，將其分割或移轉登記與被上訴人為共有，是本件即係以不能之給付為契約之標的，依民法第二百四十六條第一項前段之規定，應屬無效，且亦無該條項但書及第二項之情形，從而被上訴人請求上訴人返還已給付之價款五萬元，即無不合。」足資參照。蓋農業發展條例第三十條之立法目的，乃在禁止農地細分，故只要使農地在使用上發生細分效果之契約，均因違反該規定而無效。本件買賣契約書載明買賣標的為面積長一三八台尺、寬五三台尺之農地特定位置之永久使用權，即被上訴人之被繼承人林清富應將其僅向訴外人鍾肇海購買耕作權之坐落桃園縣○○鄉○○○段四七七之一地號土地 (重測後為湖底段六十三地號)內面積二百零三坪之土地交付上訴人，俾上訴人得以永久使用該筆土地之特定部分，自已使該四七七之一地號土地發生細分之效果，與農業發展條例第三十條禁止農地細分之立法意旨相違，有該買賣契約書及林清富之前手鍾肇海與另一訴外人鍾肇尹簽訂之不動產讓渡契約書在卷可稽(見原審卷第七、八頁及第二四、二五頁)。是以退而言之，若「土地使用權」得為買賣之標的，則類推農業發展條例第三十條規定，系爭土地永久使用之買賣既已生農地細分之效果，自無使之比農地所有權一部之買賣更受保障之理，亦應認本件買賣契約係以不能之給付為標的而無效，方符農業發展條例第三十條之立法旨趣。
２、揆諸前開說明，本件買賣契約既屬無效，則上訴人先位之訴以契約有效為前提，主張被上訴人給付不能，違反權利瑕疵擔保義務，並解除契約，請求加息返還價款及損害賠償，自有未合。
(二)、備位之訴部分：
１、被上訴人應返還其被繼承人林清富所受領之價金三十萬元本息：查本件買賣契約既屬無效，已如前述，則依民法第一百十三條規定，契約當事人即應負回復原狀之義務。是以上訴人主張被上訴人應返還價金三十萬元本息，即屬有據。雖被上訴人認契約無效後，上訴人迄八十六年拆屋前，仍繼續使用系爭土地，受有相當於租金之不當得利，暫以八十四年至八十六年間約二年半之不當得利十八萬四千五百二十五元主張抵銷云云。惟查系爭土地並非被上訴人之被繼承人林清富所有，已如前述，是以本件買賣契約無效後，上訴人繼續使用系爭土地之原因縱已消滅，而為無權占有，被上訴人無任何權源，並未因而受有損害，與民法第一百七十九條不當得利之規定不符，是以被上訴人以上訴人自八十四年至八十六年間約二年半之不當得利十八萬四千五百二十五元主張抵銷，即非有據。又原判決主文第一項所命給付十九萬零四百七十五元本金部分，業已計入包含自八十四年一月十三日起之五年法定遲延利息，故上訴人仍請求該十九萬零四百七十五元應自八十四年一月十三日起算五年部分法定遲延利息，即屬重複，不應准許。
２、被上訴人毋庸負擔損害賠償責任：次按契約因以不能之給付為標的而無效者，當事人於訂約時知其不能或可得而知者，對於非因過失而信契約為有效之他方當事人，負損害賠償責任，民法第二百四十七條第一項雖有明定。惟本件買賣契約業已載明：「該土地係祭祀公業鍾朝香之名義未辦理繼承，所以甲方 (即上訴人)不能要求乙方 (即被上訴人之被繼承人林清富) 辦理過戶之事，出賣係使用永久權利。」等語，有該買賣契約在卷可憑 (見原審卷第八頁)。足見林清富於簽訂系爭買賣契約之際，已將系爭土地非其所有，無法辦理所有權移轉登記等情告知上訴人，且上訴人於起訴狀亦陳稱：「．．．交易時，林清富並交付系爭土地於五十七年二月十九日之由鍾肇尹出讓于鍾肇爐及林清富前手鍾肇海之不動產讓渡契約書．．．」等語 (見原審卷第四頁反面及起訴狀所附原證六之不動產讓渡契約書) ，益見上訴人於簽訂系爭買賣契約時，已知悉系爭土地非林清富所有，則其使用系爭土地之權利，即有不得對抗土地所有權人之風險，自難諉為不知，從而上訴人認被上訴人之被繼承人林清富應依民法第三百五十一條規定負權利瑕疵擔保責任，即不足取，認被上訴人應依民法第二百四十七條規定負損害賠償責任，亦屬無據。是以上訴人請求被上訴人賠償因契約無效而無法永久使用系爭土地之損害四百萬元本息，及信契約為有效而興建房屋支出之四十七萬九千四百元本息，即難准許。
四、綜上所述，本件上訴人備位聲明依契約無效回復原狀之法律關係，請求被上訴人給付三十萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十九年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許。原審所命連帶給付尚有不足，應再命連帶給付。查原判決主文第一項命被上訴人連帶給付上訴人十九萬零四百七十五元部分，其中業已計入三十萬元本金之五年利息七萬五千元【原審之計算式：應返還價金三十萬元加五年之法定遲延利息七萬五千元，再扣除被上訴人主張抵銷之不當得利十八萬四千五百二十五元 (000000＋300000×5％×0－000000＝190475) 】，是以本院計算被上訴人應再返還之價金時，即應扣除原判決所命給付之利息七萬五千元，故本件應命被上訴人再連帶給付上訴人十八萬四千五百二十五元【計算式：300000－ (000000－00000)＝184525】，及自八十九年一月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。原審失察，遽將此部分為上訴人敗訴判決，自有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予增加給付，為有理由，應由本院將原判決此部分廢棄改判如主文第二項所示。至於上訴人其餘請求，則非正當，不應准許，原審為其敗訴判決，並無違誤，上訴意旨仍執陳詞指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件被上訴人應再連帶給付之金額僅十八萬四千五百二十五元，未逾一百萬元，不得上訴第三審，本院判決後即告確定，無宣告假執行之必要，原審駁回其假執行之聲請，理由雖有不當，惟結果相同，仍應予維持。再本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，毋庸逐一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第二項，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十二 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十八 日
書記官 廖 麗 蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。