臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一一七號
上 訴 人 甲○○
丁○○○共 同訴訟代理人 葉春生律師被 上訴 人 乙○○
丙○○共 同訴訟代理人 王年柿律師右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月七日臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第九一七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠本件被上訴人起訴，應屬具有當事人不適格之情形：
被上訴人之被繼承人徐鎮德係於民國（下同）四十六年十二月三日死亡，而被上訴人申請辦理繼承登記之日期為六十三年十一月十九日，被上訴人主張其等以外之繼承人均已拋棄繼承，其餘繼承人之拋棄，是否合法，是否係就被繼承人之遺產包括坐落桃園縣○○鄉○○○段第一０二二–三、一０二二–一三、一０二二–一七地號等三筆土地（下稱系爭土地）全部拋棄，應由被上訴人負舉證責任。㈡系爭土地曾於早年出售予國防部，此有聯勤北部地區營產管理之公函可稽，則本件被上訴人是否有權提起本件訴訟，亦有疑義。
㈢被上訴人起訴所憑之「鬮分合約」乃徐鎮茂與徐鎮德所訂，而與上訴人之被繼承人徐鎮彩無關，被上訴人憑以對上訴人提起本件請求，顯屬無據。
㈣被上訴人所承暨就土地登記簿謄本所載登記原因乃為「買賣」，並非登載為「協
議分割」，此外，亦無確實證明上訴人於七十三年間具有承認「分家豫約證書」並予履行之事實，且事實上雙方就相關財產之分配，亦未全部依「分家豫約證書」予以分配，難認上訴人拋棄時效利益，查該「分家豫約證書」係訂立於二十六年，被上訴人於八十八年間始行請求，請求權亦罹於時效，上訴人亦提出時效抗辯拒絕履行。
㈤被上訴人憑以主張之分家契約，應非屬分割契約，蓋如係協議分割應由協議人共
同參與訂立契約書，豈能如本件之分為二個契約，且又非當事者三方均參與共同訂立，縱認該契約為真正，亦僅屬一種分管性質。
㈥被上訴人所提出之賣渡預約書，上訴人否認其真正，且徐鎮彩之繼承人除甲○○
外，尚有上訴人莊徐宜妹，縱使公同共有人之一出賣公同共有物，既未經其他共有人之同意，對其他共有人亦不生效力。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱略以：㈠系爭土地於本省光復初期為軍方占用迄今，軍方主張其占用使用有合法權源，而
被上訴人予以否認，究竟軍方占用系爭土地之權源如何？此乃事涉訴外人私權爭執問題與本件無關。系爭土地現既登記為兩造共有，所有權之歸屬應以地政機關之登記為準。本件所有權移轉登記之請求權，係本於兩造間之契約，至於先前是否已將系爭土地出賣軍方，此乃將來是否應履行移轉所有權予第三人之問題，上訴人以系爭土地先前已出售國防部，質疑是否有權提起本件訴訟，自屬誤會。
㈡兩造以「買賣」移轉之土地均與「分家豫約書」之內容相符，其中四八九之一地
號土地於四十四年四月十日上訴人已處分出賣予徐鎮茂、徐鎮德二人。且徐春日於原審所提出七十八年二月十九日協議書，除承認七十三年間之移轉登記「原則上以上述之鬮分書為準」之外，於該協議書第一項內，就上開四八九之一地號土地亦明白表示登記歸被上訴人乙○○所有。查兩造間並無買賣之事實，兩造同意以買賣相互移轉共有土地應有部分所有權，依履約之事實即可證明被上訴人主張分家契約之真實。
理 由
一、上訴人雖抗辯：被上訴人之被繼承人徐鎮德死亡後，被上訴人以外之其餘繼承人之拋棄繼承是否合法，且是否就系爭土地全部拋棄，被上訴人並未負舉證責任，有當事人不適格之情形。惟查，被上訴人主張伊等之被繼承人徐鎮德於四十六年十二月三日死亡，其餘繼承人依法拋棄繼承，伊等乃檢附繼承拋棄書於六十三年間向桃園縣大溪地政事務所辦理繼承登記，業據提出繼承系統表、土地登記簿謄本為證（見原審卷第五、一六至七一頁），而繼承登記申請書等相關資料因逾保管年限，業已銷燬，亦有桃園縣大溪地政事務所八十八年十月五日函附卷可憑（見本院卷第四四頁），且徐鎮德之其餘繼承人既未表示異議，堪信被上訴人主張為真實，上訴人抗辯被上訴人之起訴有當事人不適格之情形，尚有誤會。
二、被上訴人起訴主張：坐落桃園縣○○鄉○○○段第一０二二–二、一０二二–三、一０二二–七地號三筆及其他多筆土地，原係兩造之被繼承人徐鎮彩（大房）、徐鎮茂（二房）、徐鎮德（三房）兄弟三人共有，於日治時期昭和十二年十二月十九日（民國二十六年）兄弟三人訂立分家豫約證書、約定分配共有之土地；上開三筆土地係分歸二房及三房共有，至昭和十七年（民國三十一年）二房及三房分家時再訂立鬮分合約，將上開三筆土地全部分歸三房即伊等之被繼承人徐鎮德所有，嗣於光復初期部分土地遭軍方占用，並經地政機關將軍方占用之範圍逕行辦理分割分筆成系爭土地，而兩造於七十三年六月間為履行先前被繼承人之分家契約，乃協議假『買賣』為登記原因之方法、相互移轉他方分得之土地所有權，以達到履行分家契約之目的，後乃陸續相互辦理移轉登記，惟遺漏辦理系爭土地，爰訴請上訴人等與原審同案被告徐春日依約將系爭土地之所有權移轉登記予伊等（原判決判命徐春日應辦理繼承登記，並將系爭土地之所有權移轉登記予被上訴人，徐春日未據聲明不服，此部分已告確定）。上訴人則否認分家豫約書、鬮分合約之真正，並以被上訴人之請求權早已消滅時效完成等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張：兩造之被繼承人徐鎮彩（大房）、徐鎮茂（二房）、徐鎮德（三房）兄弟三人共有，於日治時期曾訂立分家豫約證書、鬮分合約約定將坐落桃園縣○○鄉○○○段第一０二二–二、一０二二–三、一０二二–七地號等三筆土地全部分歸三房即伊等之被繼承人徐鎮德所有，嗣於光復初期部分土地遭軍方占用，並經地政機關將軍方占用之範圍逕行辦理分割分筆成系爭土地，而兩造於七十三年六月間為履行先前被繼承人之分家契約，乃協議假『買賣』為登記原因之方法、相互移轉他方分得之土地所有權，以達到履行分家契約之目的，後乃陸續相互辦理移轉登記，惟遺漏辦理系爭土地之事實，業據提出分家豫約證書、鬮分合約、土地移轉清表、土地登記簿謄本為證（見原審卷第六至七一頁）。上訴人則否認分家豫約書、鬮分合約之真正。經查上開土地移轉清表內容，核與分家豫約證書及鬮分合約之內容大致相同，且上訴人甲○○於原審亦自承：「伊於民國七十三年時共完成十六筆土地移轉登記，僅餘三筆土地未完成，其原因，係當時徐鎮德之繼承人即原告（即被上訴人），曾提議要求完成登記手續，但當時相關人員未到齊而作罷˙˙．．」（見原審卷第一四二頁背面），參以原審同案被告徐春日於八十八年七月二十六日亦以書狀表示：「兩造間於民國七十三年間曾就家產之部分達成協議，由雙方互以買賣方式作為分割登記」（見原審卷第九一頁），而徐春日於原審所提七十八年二月十九日協議書亦載明：「原則上以上祖之分書為準．．．．」（見原審卷第一○一頁），足認兩造間及與原審同案被告於七十三年及七十八年間之協議，係履行其先人所訂之分家豫約書及鬮分合約內容。再者，系○○○鄉○○○段一○二二之一三地號及一○二二之一七地號土地分別分割自同段一○二二之二及一○二二之七地號土地，為兩造所不爭執，復有上訴人所提之土地登記謄本可稽，而同段一○二二之二及一○二二之七地號土地已於七十三年六月二十日以買賣為由，由徐鴻近、甲○○及莊徐宜妹移轉登記予乙○○，亦為土地登記謄本所明載，顯然兩造於七十三年間業已履行渠等被繼承人之分割協議，參以上訴人甲○○上開陳述，系爭土地顯為相關人員未到齊所產生之遺漏，被上訴人之主張堪信為真實。末查上開分家豫約書及鬮分合約書係議定將土地分後三房取得，自屬協議分割契約，上訴人抗辯僅係分管契約，自無可採。又法院得依已明暸之事實，推定應證事實之真偽，民事訴訟法第二百八十二條定有明文。兩造既依分家豫約書、鬮分書之內容履行，足認被上訴人所提分家豫約書及鬮分書為真正，上訴人等否認其真正，亦無可採。
四、上訴人又抗辯：系爭分家豫約書係訂於昭和十二年即民國二十六年十二月十九日，其履行分割協議由已時效消滅，被上訴人依七十三年間之協議為請求，其消滅時效亦已完成等語。惟按請求權因十五年間不行使而消滅，民法第一百二十五條固有明文，惟查，兩造之被繼承人於日治時代訂立之分家契約，至七十三年六月間，上訴人猶同意依上開分家契約書為履行，顯已拋棄時效之利益，而以「買賣」或「贈與」為原因，辦理大部分土地所有權之移轉，其消滅時效自應於七十三年六月二十日重行協議之日重行起算。而被上訴人於八十八年六月十七日起訴，並未逾十五年，是上訴人以消滅時效完成為抗辯，顯不可採。
五、上訴人復抗辯：被上訴人起訴所憑之「鬮分合約」乃徐鎮茂與徐鎮德所訂，而與上訴人之被繼承人徐鎮彩無關，被上訴人憑以對上訴人提起本件請求，顯屬無據云云。惟查，本件被上訴人請求移轉之依據，除前開鬮分合約外，尚有上訴人之被繼承人徐鎮彩於昭和十二年十二月十九日所簽立之分家預約證書，上訴人此項抗辯，亦不足採。
六、上訴人再抗辯：系爭土地曾於早年出售予國防部，則被上訴人是否有權提起本件訴訟，亦有疑義云云。惟查本件所有權移轉登記之請求權，係本於兩造間之契約，至於先前是否已將系爭土地出賣軍方，此乃將來是否應履行出賣人義務將所有權移轉予第三人之問題，上訴人以系爭土地先前已出售國防部，質疑被上訴人是否有權提起本件訴訟，自有誤會。
七、綜上所述，被上訴人主張：兩造於七十三年六月間為履行先前被繼承人之分家契約，乃協議假「買賣」為登記原因之方法、相互移轉他方分得之土地所有權，以達到履行分家契約之目的，惟遺漏辦理系爭土地，為可採。上訴人抗辯：分家豫約書、鬮分合約非為真正，且被上訴人之請求權早已消滅時效完成，為不可採。從而，被上訴人依照分家豫約書、鬮分合約及兩造協議，請求上訴人等將系爭土地應有部分所有權移轉登記予被上訴人，為有理由。是則原審為被上訴人勝訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經審酌後認並不影響判決結果，爰不一一贅述，附此敘明。
據上結論，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十一 日
臺灣高等法院民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 十三 日
書記官 楊 麗 雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。