臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一一七六號
上 訴 人 泰淵營造股份有限公司法定代理人 莊樹發被 上訴人 甲○○右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十日臺灣臺北地方法院八十八年度訴更字第六號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人所提八十六年七、八月之統一發票三十九萬九千元及八十六年九、十月
之統一發票七十九萬零七十六元，開立人係「英成油漆工程行」，而非被上訴人，無法證明係被上訴人所開立，且上揭發票，僅能證明有開立發票之事實，無法證明林金鐘有代表上訴人將系爭油漆粉刷工程交由被上訴人承做，至被上訴人提出其單方制作之估價單，亦不足做為成立契約之證據。又被上訴人主張係與林金鐘口頭約定各項細部工程之單價，總數量則依西門國小發包之數量為準，與證人黃和民之證言不符。再者，被上訴人主張系爭工程有刷油性水泥漆、刷水性水泥漆及ＰＵ防水層三項，惟其所使用之材料只有「８６０Ｒ八十桶披土二十桶」，足見被上訴人並未施作刷油性水泥漆及ＰＵ防水層部分。
㈡上訴人對林金鐘之行為無須負授權人或表見代理之授權人責任：
⒈林金鐘非上訴人公司之代表人或股東，僅係向上訴人承包西門國小系爭工程之林
氏預鑄品國際股份有限公司（下稱林氏公司）之負責人，林金鐘代表林氏公司發包工程與上訴人無關，林氏公司完成工程係履行對上訴人之債務，非代上訴人履行債務，即僅為上訴人之債務履行輔助人，且上訴人亦未授與林金鐘訂立系爭契約之代理權，故林金鐘無權代表或代理上訴人為系爭法律行為。又林氏公司為履行其對上訴人之承攬債務，本應以自已名義另行發包，客觀上尚不足使人相信林金鐘係上訴人公司之代表，縱如被上訴人於鈞院所稱其認林金鐘係上訴人公司之工地主任，惟工地主任並非經理人，只是管理工地現場施工之人員而已，應不致使人誤認。況「代表」與「代理」係不同概念，縱客觀上足讓人相信林金鐘係上訴人公司之代表，林金鐘亦無權代理上訴人為法律行為。
⒉依台北地方法院八十八年度簡上字第四八三號確定判決所示，被上訴人主張，林
金鐘縱未獲授權，然其既為實際上於西門國小以上訴人名義處理該公司所承包工程之人，上訴人知情容許，且將公司大小印章皆交由林金鐘保管、請款，則林金鐘以上訴人名義所為之工程發包行為，因上訴人消極默許使所有包商信其為上訴人所發包，上訴人既應負表見代理之授權人責任云云，顯屬無稽。又上訴人是否知悉林金鐘表示為其代理人，而不為反對之表示，被上訴人無法舉證證明，則依最高法院六十八年台上字第一０八一號判例意旨所示，被上訴人主張上訴人應負表見代理之責，應不可採。
⒊林金鐘固於每月估驗請款時，持上訴人之統一發票向西門國小領取指名受款人為
上訴人之工程款支票，惟關於請領工程款之意思表示仍由上訴人自行決定，僅由林金鐘代為執行而已，故林金鐘僅為上訴人向西門國小請領工程款支票之執行機關即上訴人之使者，而非代理人。縱認林金鐘為上訴人向西門國小請領工程款及公證時之代理人，惟其代理權限僅限於代理請領工程款及代理公證而已，而不及於訂立系爭工程合約，故林金鐘以上訴人名義與被上訴人訂立系爭工程合約，應係無權代理，而無表見代理之情形。
⒋周一鶴於被上訴人提起本件訴訟前已非上訴人之法定代理人，其以上訴人法定代
理人身分所為陳述，對上訴人不生效力，且其非以證人身分陳述，故其陳述亦無證據力。依證人黃和民所稱林金鐘係以上訴人公司股東名義簽約，惟股東並無代表或代理公司為法律行為之權限，為一般人所明知，故無從構成表見代理。
㈢工程轉包之目的在於賺取差價，且被上訴人自認其施作之價格較發包之價格低，
故林金鐘若將系爭油漆工程轉包予被上訴人，約定之承攬報酬必低於上訴人向西門國小承包之四十五萬四千一百四十一元，故被上訴人對實際約定之承攬數額，應負舉證責任。
㈣被上訴人於更審前係主張「我與林金鐘接洽時是口頭約定，沒有書面，是依照約
定之金額立發票」，更審後又改稱口頭約定各項細部工程之單價，總數量依西門國小發包之數量為準，則接洽時根本無從確定工程款金額，上訴人之主張前後不一，自難採信。又被上訴人自認其施作之價格遠比校方發包之價格低，則系爭工程款應遠低於西門國小發包之八十一萬三千零九十一元。另被上訴人提出估價單主張係油漆工程完工後，經林金鐘會同各廠商現場測量完成之數量，被上訴人始依其計算之數量開立估價單交林金鐘收執，總報酬一百五十五萬元，不但對約定之單價、總數量及施作內容前後供述不一，且既名為估價單，顯係未成立契約前之要約，自非工程完成後依現場測量完成之數量所開立，被上訴人又不能證明林金鐘或上訴人同意該估價單之內容，自不能做為證據。被上訴人之主張又與證人黃和民之證言不符，自不足採信。
㈤被上訴人主張以口頭約定各項工程之單價，則不論何項工程均應有單價，惟被上
訴人所提估價單上，其中「地下室打除整修、粉刷水泥漆」、「走道樑批土刷水泥漆」、「壁面修補及粉刷」均無單價，顯與主張不符。被上訴人既承包西門國小增建教室工程之油漆粉刷工程，其施作者應係西門國小交予上訴人施作之工程範圍與數量，惟被上訴人施作數量卻比西門國小增建教室工程之數量為多，且眾所皆知，批土、補土係油漆粉刷工程之承攬人所應負責之工作，該部分自不可能另行計價，故被上訴人之主張顯不足採。
㈥被上訴人雖曾開立金額各為三十九萬九千元及七十九萬五千零七十六元之統一發
票，除三十九萬九千元之發票係林氏公司交給上訴人做為林氏公司向上訴人承攬工程之費用，不足做為兩造間有成立系爭承攬契約之證據。其餘七十九萬五千零七十六元之發票被上訴人迄未交付上訴人，上訴人亦未同意收受，自無從憑被上訴人單方面開立之統一發票，認定為上訴人應付之工程款金額。又被上訴人主張之單價或為「一二○元」或為「八○元」等，故不論工程數量為何，各期工程款不可能會有七十五萬七千二百一十五元或七十九萬五千零七十六元之情形，足見前開七十九萬五千零七十六元之統一發票，係被上訴人所任意開立。
㈦承攬未約定報酬者，固得依價目表或習慣請求給付，惟被上訴人未舉證價目表為
何，或習慣上系爭報酬應為何，不得僅憑單方主張之金額請求付款，且被上訴人開立之二張統一發票，上訴人僅收到一張，難認二張發票之金額為二造不爭執之最少報酬數額。
㈧上訴人八十六年八月九日至十月十五日期間外包工程之總分類帳所記之外包工程
金額，係上訴人所承攬之全部工程中外包工程所支出之工程款，與西門國小新建教室工程無關，被上訴人以該總分類帳主張上訴人於西門國小新建教室工程之粉刷油漆及防水工程款共二百五十一萬九千四百二十二元云云，係魚目混珠，如認被上訴人之主張為真，則系爭工程顯係另有他人承包，否則上訴人豈會無端支付二百五十一萬九千四百二十二元之工程款。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台北地院民事判決影本乙份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠西門國小與上訴人所訂「保證廠商續辦工程明細表」之工程項目，與本件合約上
訴人交由被上訴人施作之工程項目純屬二事，且原審判決亦非以估價單為判決基礎，實則上訴人係於璇櫻營造股份有限公司（下稱璇櫻公司）承攬西門國小新建教室工程後，因璇櫻公司財務困難倒閉，由保證廠商即上訴人承攬施工，上訴人承接後因進度落後而要求各小包趕工，此時上訴人之代理人林金鐘將油漆防水工程發包予被上訴人承做，然油漆防水工程已是整個工程的收尾工作，被上訴人於粉刷油漆前，須為之前水泥工程不盡完善之處修補，因而包括批土、補土工程，此與上訴人與西門國小間合約內容本不相同。故上訴人上訴理由以被上訴人之估價單與其公司與西門國小所訂「保證廠商續辦工程明細表」之工程項目金額不符，稱估價單不實在云云，自屬無稽。至上訴人稱天花板面積怎可能剛好與教室牆面積相同云云，完全係上訴人之主觀臆測，不足為憑，上訴人可至西門國小實地測量可知。
㈡西門國小工程於八十六年九月十五日完工，同年九月二十四日辦理初驗，八十六
年十二月十一日第二次驗收，並限於十二月十八日改善完竣，然迄八十七年七月二十四日新竹市政府工務局函仍有缺失未改善，並未完成驗收，故有工程尾款、履約保證金尚未領取，惟於西門國小工程初驗時所列二十七項缺失，於第二次驗收時，有待改善部分，已不見油漆及ＰＵ之工程，且上訴人於原審八十八年八月十二日庭訊時亦自認對被上訴人在西門國小增建教室施作粉刷油漆等工程無意見。故西門國小八十四年度普通教室廁所新建工程之油漆粉刷及防水工程確由被上訴人承做並已完成。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十八年度訴更字第五號給付貨款全卷（內含臺北地方法院八十七年度訴字第一八七六號卷、本院八十七年度上字第一六八二號卷、八十九年上易字第二九○號卷）、臺灣新竹地方法院檢察署八十六年偵字第一○二八一號、八十六年偵字第一○二八五號詐欺案偵查卷。
理 由
一、被上訴人起訴主張：上訴人承攬新竹市西門國小教室厠所新建工程（下稱西門國小新建工程）後，由第三人林金鐘代理上訴人負責該工程之發包與完成，林金鐘將粉刷油漆等工程交由伊承作，雙方口頭約定各項細部工程之單價，總數量則依西門國小發包之數量為準，伊於油漆工程完成後，分別開立八十六年七、八月金額新台幣（下同）三十九萬九千元及八十六年九、十月之七十九萬五千二百零七十六元之統一發票予上訴人以請領前開數額之報酬，詎屢向上訴人催討，均置之不理，迄未清償，爰依法請求法院判命上訴人給付伊一百一十九萬四千零七十六元，及自民國八十八年五月十三日起至清償日止，按法定利率計算利息之判決。
二、上訴人則以：被上訴人所提二張統一發票，僅能證明有開立發票之事實，無法證明林金鐘有代伊將系爭油漆粉刷工程交由被上訴人承做之事實，至被上訴人提出其單方制作之估價單，亦不足做為成立契約之證據。而被上訴人主張系爭工程有刷油性水泥漆、刷水性水泥漆及ＰＵ防水層三項，惟其所使用之材料只有「８６０Ｒ八十桶披土二十桶」，足見被上訴人並未施作刷油性水泥漆及ＰＵ防水層部分。又林金鐘並非伊公司負責人，無權代表伊負責西門國小增建工程之發包與完成，林金鐘縱將油漆粉刷工程交由被上訴人承做，概與伊無涉，伊對林金鐘之行為無須負授權人或表見代理之授權人責任。且被上訴人對實際約定之承攬數額，應負舉證責任。伊並未授權林金鐘與被上訴人簽訂估價單，該估價單對伊不生效力，且該估價單與被上訴人所提統一發票金額不符，復與保證廠商續辦工程明細表金額不同，顯係被上訴人單方面所制作，不足作為約定承攬數額之證據。被上訴人所開立金額各為三十九萬九千元及七十九萬五千零七十六元之統一發票，亦為被上訴人所任意開立，伊僅收到一張，難認二張發票之金額為二造不爭執之最少報酬數額，另承攬未約定報酬者，固得依價目表或習慣請求給付，惟被上訴人未舉證價目表為何，或習慣上系爭報酬應為何，亦不得僅憑單方主張之金額請求付款。至於上訴人八十六年八月九日至十月十五日期間外包工程之總分類帳所記之外包工程金額，係上訴人所承攬之全部工程中外包工程所支出之工程款，與西門國小新建教室工程無關。另證人黃和民證言亦與被上訴人所述不相一致，證人侯東成證言不足證明兩造間承攬報酬之數額，而周一鶴非伊公司之股東，其所言不實。綜上所言，被上訴人既未能證明所施作工程內容及金額，自不得向伊請求給付工程款。再者，被上訴人設於台東市，卻至西門國小之新竹市承攬工程，實啟疑竇等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張上訴人承攬西門國小新建工程後，由林金鐘以上訴人名義代理上訴人負責該工程之發包與完成，林金鐘將粉刷油漆等工程交由伊承作，上開油漆工程完成後，依分別開立八十六年七、八月金額三十九萬九千元，及八十六年九、十月之七十九萬五千二百零七十六元予上訴人以請領未付之報酬之事實，業據提出估價單乙紙（原審卷第三七頁）、統一發票二紙（同上卷第三八頁）、送貨單乙紙（同上卷第五六頁）、營業人使用統一發票明細表暨八十六年十一月十五日營業稅申報書各乙份（同上卷第一二五頁至第一二七頁）、上訴人總分類帳（同上卷第二０四頁）在卷佐證，並為上訴人所不爭執，堪信為真。
四、上訴人雖以前揭情詞置辯，惟查：㈠系爭西門國小新建工程之承包商原為訴外人璇櫻營造股份有限公司（下稱璇櫻公
司）因璇櫻公司未能履行工程合約，八十五年八月二十九日該合約之保證人即上訴人與璇櫻公司訂立協議書，由上訴人代為完成承接上開工程，並會同新竹市西門國小校長蔡英至台灣新竹地方法院公證處認證。而上訴人與林金鐘任負責人之林氏公司就上開工程另訂立合作協議書，此為兩造所不爭執，並有上訴人、璇櫻公司協議書（同上卷第九五頁）、認證書（同上卷第九三頁、第九四頁）、上訴人與林氏公司所訂合作協議書（見原審八十七年度訴字第一八七六號卷第四四頁、第四五頁）在卷可證。且上開合作協議書上載明：「甲（即上訴人）、乙（即林氏公司）雙方共同承攬新竹市西門國小八十四年度普通教室、廁所新建工程，雙方願遵照協議如下：甲方土木工程有絕對管理及支配之權力。乙方在上述工程負責財務管理」（含工程履約保證金）及工程款調度支配之權力。盈餘利潤按雙方約定分配」等文字，無任何轉包工程之約定，又上訴人復未能舉證證明林金鐘係次承攬關係，則上訴人與林氏公司內部是共同承攬系爭工程，應無疑義。
㈡上訴人原法定代理人周一鶴於另案偵查中陳稱：「我是上訴人之負責人，有承包
西門國小興建工程，實際上是上訴人承包，林金鐘是負責工程和財務，對於小包商方面，財務都是林金鐘處理．．．」（見台灣新竹地方法院檢察署八十六年度偵字第一０二八一號偵查卷第三二四頁背面），而林金鐘於另案偵查中亦供明：「我與上訴人的關係是工地主任」（同上卷第一九頁背面），互核相符，林金鐘既為系爭工程之工地主任，僅為系爭工程施工管理之權，其將系爭工程之粉刷、油漆部分之工程發包予下游廠商承作，尚非其職務上必要行為，被上訴人復未能舉證證明上訴人有授權林金鐘將前揭油漆等工程發包予被上訴人，自難認林金鐘為上訴人之代理人。
㈢林金鐘於上開刑事案件中供明：「我是林氏公司負責人，但都以上訴人名義購買
，但林氏公司未設在新竹」（同上偵查卷第一八頁背面）。又證人黃和民證稱：「被上訴人與我認識，我和他在新竹市西門國小新建工程工作，我做水泥粉刷，甲○○是作油漆，是上訴人代理人林金鐘請我去做，我僅包粉刷部分，被上訴人油漆部分亦是上訴人股東林金鐘包給他做的，大家都是在西門國小簽約的，簽約時寫單價、數量多少、何時完工，林金鐘有簽泰淵營造股份有限公司股東林金鐘，我也有簽名、被上訴人也一樣．．．被上訴人所作油漆工程有完工，完工後有驗收．．．林金鐘有拿公司章及負責人章去學校請款，．．．林金鐘請領工程款在辦公室向學校領款的，林金鐘向學校領款，姓吳的建築師也要一起蓋章」（見原審卷第五三頁、第五四頁正面）；另一證人候東成證以：「．．．八十六年七月下旬左右，我曾去過新竹西門國小工作，是被上訴人叫我去幫忙作，去作粉刷牆壁及防水工程，從頭到尾是我和另外一位師父，其間人手不夠，被上訴人又叫三位師父去幫忙，被上訴人是上訴人公司林金鐘請他去做，工程皆完工，．．．林金鐘是代表泰淵營造公司在現場監工、施工，並向校方請領工程款．．．」（同上卷第五０頁正、背面）；又證人即西門國小校長蔡英於偵查中證以：「上開工程原本是璇櫻公司承包，後來未完成，由保證廠商上訴人完成，那時璇櫻公司負責人及林金鐘帶了上訴人的資料一起去法院公證，．．．我與林金鐘見面時，他有拿名片給我，領款亦是林金鐘和上訴人的二位小姐來領，平時我打電話到上訴人公司，都是謝小姐和我接洽，謝小姐說泰淵公司是林金鐘在負責，之後有一些下包廠商來找我，上訴人才有一位李先生出面為上訴人協商下包解決，林金鐘帶了領款之印章及公司發票，我們才開票，每次來都是林金鐘帶公司章及發票來領款，謝小姐也說工地是林金鐘負責，至於她說林先生是代理或代表，我記不清楚，但我可確定她說是由林先生負責．．．如未帶公司章我們不會付款」（見原審八十八年度訴更字第五號卷第四六至第四八頁），就上開證人證言互為參證以觀，足見林金鐘均以上訴人代理人身分對外為法律行為，上訴人明知且命二位小姐及㩦公司章、發票為配合領款，竟不為反對之表示，任令林金鐘對外發包及向西門國小收款，依民法第一百六十九條表見代理之規定，自應負授權人之責任。㈣上訴人開立之統一發票影本乙紙（見原審八十七年度訴字第一八七六號卷第六一
頁至第六九頁）、璇櫻公司與上訴人公司之協議書上上訴人公司章及上訴人原法定代理人周一鶴章、上訴人與林氏公司合作協議書上之上訴人公司章及原法定代理人周一鶴章、合約保證書上上訴人公司章（見原審卷第八七頁）、切結書上上訴人公司及周一鶴章（同上卷第九二頁）、西門國小初驗報告及工程驗收紀錄上上訴人公司及周一鶴章（同上卷第九六頁至第九八頁），加以比對，互核相符，肉眼可辨，上訴人復不爭執，益見上訴人對於林金鐘在系爭增建工程之收支行為均知之甚詳，至林金鐘對外發包油漆工程予被上訴人亦無例外，其既不為反對之意思表示，自應負授權人之責任。
㈤被上訴人主張其施工項目及數量計價一百五十五萬二千元，業據提出估價單影本
乙紙為證，此雖與西門國小「保證廠商續辦工程明細表」（原審卷第一五九頁）中第十六、十七、二十三項所載西門國小發包予上訴人關於油漆、防水工程之工程總價僅八十一萬三千零九十一元有所不符，惟依證人黃和民所述，此估價單乃簽約時所開之預估，尚非正確施工數量、價格表，自不得以此不符之處逕認兩造間未成立承攬契約。又被上訴人交付之未稅金額三十八萬元統一發票（ＪＫ0000000），業經上訴人持以作為西門國小工程進項憑證而報稅，此有財政部台北市國稅局中南稽徵所八十八年十一月八日財北國稅中南審字第八八０六四０二五號函附統一發票、進貨帳、日記帳（同上卷第一四一頁至第一四七頁）在卷佐證，並為上訴人所不爭執，足見上訴人確將林金鐘代理其發包予下游廠商即被上訴人，當作契約之當事人，並將被上訴人所交付之發票持以報稅，兩造各自行使其權利與負擔其義務，縱未訂立書面契約，亦因兩造間締結承攬契約之意思表示一致而成立。
㈥上訴人承攬之西門國小工程已於八十六年九月十五日完工，同年九月二十四日辦
理初驗，八十六年十二月十一日第二次驗收，並限於同年十二月十八日改善完竣，迄八十七年七月二十四日新竹市政府工務局函示仍有缺失未改善，尚未完成驗收，此有新竹市西門國小八十七年六月一日八七竹市西門總字第０三二號函（同上卷第九九頁）、新竹市政府工務局八十七年七月二十四日八七市工建字第一四一二號函（同上卷第一０一頁）。系爭增建工程雖完工，但未完成驗收，故有尾款及履約保證金尚未領取。惟該工程初驗時所列二十七項缺失，油漆僅列第一項部分，而於驗收時，所列土木部分七項、水電部分六項中均無油漆、粉刷部分，此亦有前揭初驗報告及驗收紀錄在卷足稽，則被上訴人所承攬系爭油漆等工程應於驗收報告製成日即八十六年十二月十一日前已完成，殊無疑義。
㈦本件被上訴人依約完成系爭工程，並先後簽發二紙各為三十九萬九千元及七十九
萬零七十六元之統一發票予上訴人表見代理人林金鐘，林金鐘交付其中三十九萬九千元之統一發票乙紙予上訴人供其報稅，上訴人亦確持以報稅，另乙紙林金鐘固未交付予上訴人，惟上訴人既因林金鐘之表見代理而應負授權人責任，自不因未收至上開發票而卸責。況若被上訴人未承作上開金額之工程，上訴人或林金鐘自必拒付該工程款，在未確知上訴人必付該款前，被上訴人殊無任意浮報金額自行先納營業稅之理。
五、綜上所述，本件被上訴人主張依民法第一百六十九條之規定，上訴人對林金鐘與被上訴人發包油漆等工程成立承攬契約之行為，應負授權人之責任，自屬可採，上訴人所辯均無足取，從而被上訴人本於承攬關係，請求上訴人給付一百十九萬四千零七十六元及自八十八年五月十日準備書狀送達翌日即八十八年五月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許，則原審判命如數給付，並依聲明分別為准免假執行之宣告，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經核與本件判決結果並無影響，爰不一一論究，附此敍明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十八 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 呂 太 郎法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 九 月 三 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。