臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一一○號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 陶振聲律師被 上訴人 好年年速食有限公司 設台北市○○街○段○○○號一樓法定代理人 李逸芳訴訟代理人 莊鵬飛律師複 代理人 鄭潤祥律師右當事人間請求排除侵害事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十四日臺灣台北地方法院八十八年度訴字第二四七五號第一審判決，提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請駁回。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠系爭頂樓平台加建房屋，係經建商陳泰德興建板信大樓時，於民國七十四年一月
十五日預售與上訴人，並非上訴人擅自違建，又為行為時法所許，自屬真正，依行為時法，上訴人未有違法使用系爭房屋，參以其他承購戶廖女士在板信大樓區分所有權人八十八年度第二次會議第二案說明「本人確認當時葉女士（即上訴人）是加價向建商購得，我記得當時買房屋時，建商對我說必須拋棄頂樓權利」等語。則板信大樓所有承購人與建商陳泰德所訂房屋預定買賣契約書第三條均明訂「屋頂及屋頂突出物除公共設施外，皆歸頂樓所有人（按即上訴人）使用」此項特約各承購人自應遵守，換言之，除上訴人外，其餘各承購人同意拋棄頂樓權利，即應同受拘束。上訴人因係系爭房屋之買受人，建商陳泰德在上訴人所執買賣契約書第三條刪除「但不得擅自增加建築」九字，增加「由乙方（按即建商）開具頂樓使用權屬捌樓所有之證明以交換本合約等字」，被上訴人提出其家族關係王蜂之買賣契約書，質疑未刪除第三條但書（其他承購戶之買賣契約書亦未刪除「但不得擅自增加建築」）此乃建商防止其他承購戶擅在屋頂增加建築之故，並無有何矛盾之處。
㈡本件板信大樓之買賣，係集合住宅之買賣，經由建商陳泰德與各承購戶訂明屋頂
平台所蓋房屋歸由上訴人使用，而各承購人又係大樓全體住戶，此種約定，應屬共有物之分管約定，該系爭房屋僅使用部分平台經建商設計依法申請核准施工建造完成，毫無影響全棟建築物之景觀及全體住戶居住之安全，且經建管機關派員勘查系爭房屋非屬拆除之違建，依行為時建築法令，自屬合法房屋。
㈢查在高樓屋頂上平台建造合法房屋，於民國七十九年以前，經建管機關核准者，
不列為違建房屋，為公知之事實，上訴人於七十四年一月十五日向建商陳泰德預購板信大樓之二層樓、八層樓房屋時，包括屋頂平台上之系爭房屋，係經該大樓全體住戶同意，並由上訴人將系爭房屋無償提供該大樓全體住戶做為開會場所專用行之有年，自公寓大廈管理條例公布施行至今，並無改變使用，該板信大樓管理委員會成立之後，訂定規約並開會決議通過確認上訴人向建商承購板信大樓二層樓及八層樓房屋含屋頂平台上之建物（即系爭房屋），維持現狀迄今已十餘年，確無違法使用，且無償提供兩棟住戶作為會議場所之用，同意其依現況繼續專用。是上開會議通過系爭房屋依現況由該委員會繼續專用，符合上訴人本意，殊無違反上開管理條例或其他法律之規定。何況被上訴人於每次會議亦有派員參加，行使其權利，上訴人委無妨害被上訴人所有權益之可言。
㈣次查被上訴人本於民法第八百二十一條前段而為請求，乃指民法第七百六十七條
所規定之物權的請求權而言。該條除去妨害之請求權，所謂妨害者，謂反於所有人之意思而為一種積極行為，使所有人不得行使其權利於所有物之上。姑不論本件系爭房屋經特約歸上訴人使用，自有處分權，上訴人既不自行使用系爭房屋，無償提供板信大樓管理委員會繼續專用開會場所係屬正當使用，誠無損及被上訴人權益，上訴人自不構成妨害。且公寓大廈管理條例公布施行後其第三條十二款第二十三條、第三十一條、第四十三條及第七條，應優先適用。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：陳泰德出具屋頂使用證明、台北市政府建管處七五、十一、十八北市工建壹字第七０六九０號書函、台北市政府建管處壹字第七０六八八號書函、板信大樓管理委員會八十八年度第二屆第四次會議記錄、板信大樓區分所有權人八十八年度第二次會議紀錄、樂劉玉梅與好年年速食公司負責人王蜂交接便條影本各乙份、相片六幀為證，並聲請訊問證人陳泰德及勘驗屋頂平台及建物。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠請求駁回上訴。
㈡第二審訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補陳略稱：㈠查系爭建物屋頂不得擅自增加建築，非僅有被上訴人在原審提出之房屋預定買賣
契約書上記載：「屋頂及屋頂突出物除公共設施外，皆歸頂樓所有人使用，但不得擅自增加建築。」可資證明，且有台北市政府工務局核發使用執照上載屋頂上不得堆積雜物及私自加建等文可稽，上訴人雖謂系爭屋頂房屋於大樓完工時即已存在，係由建商依據當時建築法令加以規劃建造完成，惟經證人即建商陳泰德到庭具結證稱，係以取得使用執照後二次施工無誤，且上訴人亦不能提出屋頂加蓋建物之權狀，顯見其非合法建築物。
㈡上訴人所提出之屋頂使用證明，至多僅能證明屋頂使用權歸八樓房屋使用權人使
用，並無八樓房屋所有權人得於屋頂平台加建房屋為專有部分單獨使用之約定，台北市政府工務局函，亦係針對上訴人申請於系爭房屋之屋頂搭建違建之答覆，要求確係依本市「拆除違章建築認定基準」規定搭建，始得暫免拆除，如違反規定，仍視為構成拆除要件之新違章建築，依法查報取締，而非同意其於屋頂平台上加蓋違建。區分所有權人會議，僅係有關公寓大廈內部住戶共同事務應興革事項之建議、住戶違規情事之制止及周圍之安全及環境維護事項之決議，並無得以會議之決議牴觸法令及變更不合法為合法之權限，亦不能妨礙他人基於所有權之請求，屋頂平台係屬於大樓住戶全體共有，依建築法規不得擅加違建，危害其原有結構，造成公共危險，更不容許區分所有權人以會議之決議而予否定法律之規定，況其會議係在違建十餘年後之八十八年十二月廿八日始為決議，應為無效之決議。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：台北市政府工務局核發使用執照、台北市政府工務局函、拆除違章建築認定基準規定影本各乙份為證。
理 由
一、本件被上訴人主張：系爭大樓為八層樓之區分所有建物，兩造均係區分所有人；七十五年間，上訴人未得大樓全體住戶同意，於應屬大樓區分所有人共有之屋頂平台上，搭蓋如原判決附圖所示Ａ部分之房屋。上訴人雖有八樓屋頂之使用權，但亦非表示屋頂平台為頂樓所有人所專有，且其就使用權未為正當使用，違法搭蓋違章建物，致危害大樓結構，是被上訴人爰依民法第七百六十七條、第七百九十九條及第八百二十一條前段，請求上訴人排除侵害等語。上訴人則以：被上訴人未為全體共有人之利益請求，訴之聲明無理由；又上訴人甲○○與建商簽訂房屋買賣契約時即約定屋頂平台歸其使用，且該部分亦未經登記機關測繪為共同使用部分，是屋頂平台為上訴人之專有部分，而非區分所有人共有；而屋頂平台上之建物係建商所蓋，歷經十餘年均未有大樓住戶異議，故其並非無權占有。況被上訴人縱有請求拆除之權利，其於知悉房屋加蓋十餘年後始提起訴訟，亦為權利濫用等語，資為抗辯（原審判決上訴人甲○○應將坐落台北市○○街○段○○○號八樓屋頂平台上，如原判決附圖所示Ａ部分，面積捌拾平方公尺之建物拆除。駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分未上訴已確定）。
二、被上訴人主張台北市○○街○段○○○號板信大樓為八層樓之區分所有建物，兩造係其區分所有人，七十五年間，上訴人於系爭屋頂平台搭蓋如原判決附圖Ａ部分所示面積八十平方公尺之房屋等情，業據被上訴人提出建物登記謄本、台北市政府營利事業登記證及照片為證（見原審簡易庭聲請卷第十三至十五頁），且經原法院於八十八年八月二十四日履勘現場並囑託台北市建成地政事務所測量，製有勘驗筆錄及複丈成果圖附卷可稽（見原審卷第四十三至四十六頁），復為上訴人所不爭執，堪信為真實。
三、按民法第八百二十一條規定：「各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之。」，故依民法第八百二十一條之規定，各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求，此項請求權既非必須由共有人全體共同行使，則以此為標的之訴訟，自無由共有人全體共同提起之必要。所謂本於所有權之請求權，係指民法第七百六十七條所規定之物權的請求權而言，故對於無權占有或侵奪共有物者，請求返還共有物之訴，得由共有人中之一人單獨提起（最高法院二十八年度上字第二三六一號判例參照）。查被上訴人提起本件訴訟，僅在請求上訴人拆除系爭大樓屋頂平台上之加蓋建物，並非請求上訴人交還其占有之屋頂平台，故非回復共有物之請求，自不必為共有人全體之利益為之。上訴人雖主張被上訴人僅請求上訴人對被上訴人一人履行回復共有物之行為，而非請求上訴人對大樓全體住戶為之，因認被上訴人訴之聲明並不合法乙節，揆諸前揭說明，尚非可採。各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利（最高法院六十二年台上字第一八○三號判例）。於此情形，共有人得就共有物全部，而為所有權之請求（同院十七年上字第二一七號判例）。系爭屋頂突出物登記為全體共有人所共有，則任何共有人，不論其應有部分多少，如未經他共有人全體之同意，即不得任意加以占有獨自使用，上訴人對系爭屋頂突出物獨自占有使用，而未徵得被上訴人之同意，依上開判例意旨，即屬侵害被上訴人共有之權利，被上訴人據以起訴請求上訴人拆除，於法自無不合。
四、次按數人區分一建築物，而各有其一部者，該建築物及其附屬物之共同部分，推定為各所有人共有，民法第七百九十九條前段定有明文。查被上訴人主張系爭屋頂平台為大樓之共同部分，應推定為各區分所有人共有等語，為上訴人否認，辯稱：當初上訴人甲○○以預售方式向建商陳泰德購買系爭大樓八樓時，即約定屋頂平台除公共設施外，皆歸上訴人使用，且系爭大樓屋頂平台除公共設施外，並未經登記機關測繪為共同使用部分，故屋頂平台既非系爭大樓區分所有人之共同使用部分，自無從推定為共有云云。然按「專有部分」與「使用權」乃二個不同之概念，建商與承購戶約定屋頂平台由頂樓所有人使用，僅表示頂樓所有人就屋頂平台有使用權，並非表示屋頂平台為頂樓所有人所專有。且登記機關雖未將屋頂平台測繪為共同使用部分，亦未登記為上訴人專有，參以公寓大廈管理條例第七條規定，屋頂之構造等專用部分不得獨立使用供作專有部分，亦不得為約定專用部分，是以，上訴人僅以登記機關未將屋頂平台測繪為共同使用部分，即認應屬上訴人專有，顯無可採。
五、上訴人主張於購買系爭大樓八樓時，即與建商陳泰德約定屋頂平台除公共設施外，皆歸上訴人使用乙節，業據其提出房屋頂樓買賣契約書為證（原審卷第二八至二九頁），且為被上訴人所自認。上訴人又稱：系爭大樓屋頂平台加蓋之建物已存在十餘年，其間各區分所有人對此均無異議，是依土地法第三十四條之一第一項之規定，其並非無權占有屋頂平台云云。惟按土地法第三十四條之一第一項所謂：「共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分合計過半數之同意行之。」，係指共有土地或建築改良物，得單獨為處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權之標的者而言，故同條第二項亦規定共有人依前項規定為處分、變更或設定負擔時，應事先以書面通知他共有人，其不能以書面通知者，應公告之；又，共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購。本件系爭屋頂平台雖為全體區分所有人所共有，但依其性質不得單獨為處分、變更及設定地上權、永佃權、地役權或典權之標的，核與土地法第三十四條之一第一項所規定之規定之共有土地或建築改良物有別，應無該條之適用，自無從適用同條第一項規定而認本件已有區分所有人過半數同意上訴人得於屋頂平台上加蓋建物。再按共同部分之使用，除經共有人特別約定外，應按其本來之用法使用之。上訴人以：建商與其簽訂之房屋預定買賣契約書，特將第三條「且不得擅自增加建築」等字眼刪除，足見上訴人有權增加建築云云置辯，並提出該買賣契約書為證，並請求訊問證人陳泰德。惟查建商與其他區分所有人簽訂之房屋預定買賣契約書，只有拘束買賣當事人之效力，不足以拘束系爭建物之共有人，況且建商與被上訴人間之房屋買賣契約並未將上開字眼刪除，有被上訴人提出其前手與建商間之買賣契約書為證，是上訴人自不得以其與建商間之特約拘束其他未共為此等約定之區分所有人。至上訴人雖又稱屋頂平台加蓋之建物係建商於興建系爭大樓時同時建成，並非由上訴人加蓋云云，然屋頂平台上陳泰德所加蓋之建物，業經連同第八樓建物交予上訴人使用，為上訴人所有，亦經陳泰德於本院訊問證明屬實（見本院卷第八二、八三頁），上訴人對之自有拆除之權能。綜前所述，上訴人於屋頂平台上加蓋建物，上訴人自係無權占有屋頂平台。
六、上訴人另主張被上訴人早已知悉系爭大樓屋頂平台上有加蓋建物，卻遲至十餘年後始提出本件訴訟，無非係因上訴人黃明正任系爭大樓管理委員會主任委員，為被上訴人前負責人竊取大樓用水與之涉訟所致，其所為明顯係以損害上訴人為主要目的，而為權利濫用云云，並提出本院八十七年度上易字第六九三一號判決為證（見原審卷第六三至六五頁）。惟按「大樓屋頂平台，乃所以維護建築之安全與外觀，性質上不許分割而獨立為區分所有之客體，應由全體住戶共同使用，自係大樓之共同部分，依民法第七百九十九條規定，應推定為大樓各區分所有人之共有。本件上訴人既未經全體共有人之同意，擅於前開大樓十二樓之一屋頂平台加蓋系爭建物，自係侵害共有人之權利。被上訴人主張所有權被侵害，請求上訴人自系爭建物遷出並拆除，洵屬正當」（最高法院八十四年度台上字第二六八三號判決參照），核與權利濫用之情形尚屬有間，上訴人以此否認被上訴人訴請拆除之權利，要非足採。上訴人又主張系爭房屋前曾經建築管理機關准許增建云云，然建築管理機關是否准許建造系爭房屋，與屋頂平台共有人是否全部同意建造系爭房屋，係屬二事，縱經建管機關核准建造系爭房屋，亦不能以之認定屋頂平台之共同有人已同意建造。
七、綜上所述，本件被上訴人主張，為可採，上訴人所辯均為無可取。依民法第七百六十七條規定，被上訴人自得請求除去其侵害。從而，被上訴人本於所有權妨害除去請求權法律關係，請求上訴人應將坐落台北市○○街○段○○○號八樓屋頂平台上，如原判決附圖所示Ａ部分，面積捌拾平方公尺之建物拆除，為有理由，應予准許。是則原審為被上訴人勝訴之判決，並依兩造之聲請准供擔保後，為准、免假執行之宣告，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提證據，經審酌與判決結果不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 八 日
臺灣高等法院民事第十一庭
審判長法 官 吳 景 源
法 官 滕 允 潔法 官 連 正 義右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 九 日
書記官 張 永 中附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。