臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一一○八號
上 訴 人 乙○○○被 上訴 人 甲○○右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十四日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第五二二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人未於言詞辯論期日到埸，惟據其提出之書狀所作聲明與陳述如下：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，確認被上訴人對上訴人所有坐落桃園縣中壢市○○段內厝子小段第
三一三、三一三之七、三一三之三五、三一三之三六地號土地（下稱系爭土地）上，桃園縣中壢市地政事務所（下稱中壢地政所）以民國（下同）七十年中字第三四四二四號收件，所為設定本金最高限額新台幣（下同）二百萬元之抵押債權不存在。
㈢被上訴人應塗銷系爭土地上所為之抵押權（下稱系爭抵押權）設定登記。
㈣臺灣桃園地方法院八十八年度執字第八六五七號拍賣抵押物強制執行事件，於八
十九年十一月三十日所製分配表內甲○○分配所得之二百零三萬七千一百十五元，准交付由上訴人領取。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人否認係與被上訴人借款借貸關係之債務人，而被上訴人亦非真正債權人，就此被上訴人於歷次庭訊及書狀中未見抗辯。
㈡抵押權與其所擔保之債權具從屬性，擔保之債權不存在，則抵押權失其附麗，自
難續存，上訴人雖起訴主張確認抵押權不存在，實則亦係確認借款債權不存在，而借貸關係之存否適足為確認本案抵押權存否之前提。本件借貸關係之債權人即被上訴人甲○○與借款人楊敏龍究竟達成如何之借貸合意？究竟是甲○○或是簡秋塗交付二百萬元？二百萬元如何交付？為何見證人是簡秋塗？而此種種均為借貸關係雙方當事人所必須合意之點，而上訴人已就此事實提出質疑，被上訴人就借款意思合致及交付借款之事實自應舉證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同，茲引用之外，補稱略以：㈠上訴人對款項借用證之真正並不爭執，而借用證之內容又明白記載二百萬元確實
向貴台（金主甲○○）借用實證無訛，借主當然即為上訴人，貸與人（金主）當然即為被上訴人。加上抵押權設定契約書權利人為被上訴人，義務人及債務人為上訴人，以及中壢地政所所發他項權利證明書亦為相同之記載，均足證本件借貸契約之當事人為上訴人與被上訴人。被上訴人現執有借主（乙○○○）簽名蓋章交由被上訴人存照並清楚記載借貸事實之借用證，應認貸與人就要物性之具備，已盡其舉證責任。
㈡上訴人未於清償期依約清償，被上訴人方於七十四年三月聲請原法院七十四年拍
字第五五七號拍賣抵押物之裁定，該裁定明載上訴人向被上訴人借款二百萬元，並提供系爭土地設定抵押權登記之事實，然上訴人對該裁定並未異議或抗告，因而確定，並以之聲請原法院七十四年執字第二○二六號執行拍賣抵押物，經三次拍賣後付強制管理，終無結果。迨八十八年六月十七日被上訴人再度聲請該院八十八年執三字第八六五七號執行拍賣抵押物，其間應上訴人之要求於八十八年九月十六日及八十九年三月三日聲請延緩執行二次，上訴人言明要自己出售價錢較高，惟仍未找到應買人，宥於強制執行法第十條規定，延緩執行只限二次，嗣繼續執行，分別於八十九年八月三日及八月三十一日進行第一、二次拍賣，因上訴人要求執行處將鑑定價格提高一倍作為底價，致底價過高無人應買，嗣進行第三次拍賣，由林張碧霞、林黃明珠優先承買拍定。
㈢從本件借貸成立，迄八十八年六月間第二次強制執行時，尚聲請提高拍賣底價之
經過，上訴人對本件抵押債權及抵押權存在未有任何異議，從上開證書內容、本件追償過程及一般社會經驗法則，足認本件抵押債權存在，上訴人所謂借款之當事人不同，無非在混淆本件借貸事實之真正，殊無可取。
理 由
一、本件上訴人未於言詞辯論期日到埸，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按「第二審訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之；但第二百五十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限」，民事訴訟法第四百四十六條第一項定有明文。上訴人主張系爭土地已經拍賣終結，但未將賣得價金交付債權人，惟已終結之拍賣程序不得撤銷，伊自可依情事變更原則請求「原法院八十八年度執字第八六五七號拍賣抵押物強制執行事件，於八十九年十一月三十日所製分配表內甲○○分配所得之二百零三萬七千一百十五元，准交付由上訴人領取」，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第四款規定相符，自毋庸得被上訴人之同意，被上訴人表示不同意上訴人之變更或追加，尚有誤會，合先敘明。
三、上訴人起訴主張：伊亡夫楊敏龍前於七十年間，與訴外人簡秋益、簡秋塗、張仁良等人，共同投資花蓮、中壢與桃園等土地各四分之一，楊敏龍因資金不足乃向簡秋塗借款二百萬元，並以系爭土地為抵押擔保，簡秋塗以友人即被上訴人甲○○出名為債權人並登記為抵押權利人。簡秋塗等人於楊敏龍亡故後，陸續將共同投資購買之土地處分，並以所得抵充以甲○○名義借給楊敏龍之二百萬元。又以伊為債務人名義，被上訴人為債權人名義之本件抵押借款，實際上是楊敏龍向簡秋塗之借款，被上訴人並未給付分文交伊收取，且抵押權之存續期間早已屆滿，被上訴人亦應塗銷抵押權登記。退步言，如認定伊對被上訴人仍應負清償責任，兩造於借用證上並無利息、違約金之約定，被上訴人自不得請求利息及違約金之給付，如認尚應給付，亦請酌減為年息百分之五，並對超過五年時效消滅之部分不得請求，以免伊負擔過重，爰先位聲明請求：確認被上訴人對上訴人所有系爭土地上，中壢地政所以七十年中字第三四四二四號收件，所為設定本金最高限額二百萬元之抵押債權不存在；被上訴人應塗銷系爭土地上所為之抵押權設定登記。備位聲明請求：被上訴人對上訴人七十年九月九月借款債權二百萬元之利息及違約金債權不存在或應酌減至年息百分之五，並不得超過五年（原審判准違約金應減為按每百元每日八分計算，並駁回上訴人其餘之訴，兩造就備位聲明其等敗訴部分，均未據聲明不服，備位聲明部分已告確定）。被上訴人則以：上訴人向伊借款二百萬元，並提供系爭四筆土地為伊供擔保設定本金最高限額二百萬元之抵押權，約定七十一年九月九日清償，違約金則按每百元日息一角五分計算，惟上訴人未按時清償，伊於七十四年間聲請拍賣抵押物，同年以七十四年度執字第二○六二號執行在案，然因三次拍賣無人應買付強制管理，因無收益致無結果。迨八十八年六月十七日伊再聲請執行，原法院以八十八年度執三字第八六五七號執行拍賣抵押物，依民法第一百四十五條及第八百八十條規定，抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權才消滅，本件已聲請拍賣抵押物，並無存續期間屆滿應塗銷抵押權登記之理由。又本件兩造間有違約金之約定，但無利息約定，上訴人請求確認違約金不存在，並無理由等語，資為抗辯。
四、上訴人主張：伊所有系爭土地設定本金最高限額二百萬元之抵押權予被上訴人，嗣系爭土地遭被上訴人聲請強制執行等情，業據提出土地登記簿謄本、抵押權設定契約書、他項權利證明書、拍賣抵押物裁定、查封筆錄等影本各一份為證（見原審卷第十二至三二頁、三四至三六頁），復為被上訴人所不爭執，上訴人之主張堪認為真正。
五、上訴人又主張：以伊為債務人名義，被上訴人為債權人名義之本件抵押借款，實際上是楊敏龍向簡秋塗之借款，被上訴人並未給付伊分文，而訴外人簡秋塗等人於楊敏龍亡故後，陸續將共同投資購買之土地處分，並以所得抵充以被上訴人名義借給楊敏龍之二百萬元，且抵押權之存續期間早已屆滿，被上訴人亦應塗銷抵押權登記云云，固據提出款項借用證、抵押權設定契約書、他項權利證明書（見原審卷第二九至三三頁），然此為被上訴人所否認，並以前開情詞置辯。經查：㈠按「稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約
定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約」，民法第四百七十四條定有明文。又「消費借貸，因金錢或其他代替之交付而生效力」，修正前之民法第四百七十五條著有明文。本件系爭借款所訂立之款項借用證，為發生在民法債篇修正前之行為，依民法債篇施行法第一條規定，適用行為時之法律，亦即修正前民法第四百七十五條亦有適用。又按「消費借貸契約屬要物契約，因借用物之交付而生效力。借用人出具之借據（借用證），倘未表明已收到借款，致不足證明有交付借款之事實，且其對之又有爭執者，貸與人自仍須就交付借款之事實負舉證責任。至借據是否表明交付借款之事實，固不排斥依其文義所作『推知』之認定」（最高法院八十七年度台上字第一六一一號判決可資參照）。惟若「貸與人提出之借用人自己製作之文書已載明積欠借款之事實者，應解為貸與人就要物性之具備，已盡舉證責任」（最高法院八十六年度台上字第三八八○號判決可資參照）。
㈡查兩造對於系爭款項借用證之形式真正不爭執（見原審卷第五二頁），該文書之
真正應可認定。該借用證明白記載：「右之款項（即二百萬元）確實向貴台（甲○○）借用實正無訛」，借主即為上訴人，借用證既清楚記載借貸之事實，由借主簽名蓋章後交由貸與人即被上訴人收執，復參以系爭抵押權之立約日期為七十年九月九日、權利存續期限自七十年九月九日起至七十一年九月九日（見原審卷第三○頁背面），均與系爭款項借用證之日期七十年九月九日及辦濟期七十一年九月九日相符，揆諸前開說明，堪認借貸之要物性已具備。
㈢再按「解釋契約，固須探求當事人立約時之真意，不能拘泥於契約之文字，但契
約文字業已表示當事人真意，無須別事探求者，即不得反捨契約文字而更為曲解」（最高法院十七年度上字第一一一八號判例可資參照）。本件兩造不否認借貸二百萬元之事實，惟爭執借貸之當事人不同，然依上開借用證已明白記載借用人為上訴人，貸與人為被上訴人，另參酌抵押權設定契約書及他項權利證明書，亦明白載明債務人為上訴人，權利人為被上訴人，有該等書證附卷可稽，堪足證明借貸契約之當事人即為本件之上訴人與被上訴人，上訴人主張：本件抵押借款，實際上是楊敏龍向簡秋塗之借款，核與系爭款項借用證及抵押權設定契約書所載不符，復未舉證以實說，上訴人此部分之主張，自不足採。
㈣被上訴人於七十四年三月間就系爭土地向原法院聲請拍賣抵押物，原法院裁定後
，因上訴人未據聲明不服而確定在案，有被上訴人所提出之原法院七十四年度拍字第五五七號裁定及確定證明書附卷可稽（見本院卷第二五至二七頁），上訴人如認系爭抵押權所擔保之債權已因清償而消滅，何以上訴人對該裁定所載之聲請意旨，未有保障自身權益之舉措？凡此均足證兩造間之二百萬元借款尚未清償，則上訴人延引最高法院八十一年台上字第二三七二判決，主張被上訴人應就本件借貸關係中系爭二百萬之交付及意思表示一致負舉證責任，及該借款債權已因清償而消滅云云，自不足採。
㈤又，以抵押權、質權或留置權擔保之請求權，雖經時效消滅，債權人仍得就其抵
押物、質物或留置物取償；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅；民法第一百四十五條前段、第八百八十條分別定有明文。查，本件抵押借款訂立於七十年九月九日，約定清償日為七十一年九月九日，有前開借用證、抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地登記簿謄本等文件附卷可考，而被上訴人於八十八年間就系爭土地以拍賣抵押物之裁定為執行名義，聲請就系爭土地強制執行（八十八年度執三字第八六五七號），該執行事件目前在延緩執行中等事實，為兩造所不爭執，堪信為真實，則以七十一年九月九日清償日起，核計借款返還請求權之時效十五年，迄今抵押權仍未超過五年得行使之期間，從而上訴人主張抵押權行使期間屆滿，本件借款抵押權應消滅云云，即失依據。
㈥綜上，被上訴人已交付二百萬元，而上訴人因本件借貸關係而提供系爭土地供擔保，設定最高限額二百萬元之抵押權，且上訴人迄未清償借款，洵堪認定。
六、綜上所述，上訴人主張：本件抵押借款，實際上是楊敏龍向簡秋塗之借款，而訴外人簡秋塗等人於楊敏龍亡故後，陸續將共同投資購買之土地處分，並以所得抵充以被上訴人名義借給楊敏龍之二百萬元，且抵押權之存續期間早已屆滿，被上訴人亦應塗銷抵押權登記，為不可採。被上訴人抗辯：系爭款項借用證、抵押權設定契約書及他項權利證明書，均載明本件借貸契約之債務人及權利人為上訴人與被上訴人，足認本件抵押債權存在，為可採。從而，上訴人請求確認被上訴人對上訴人所有系爭土地上之系爭抵押權債權不存在，及被上訴人應塗銷系爭土地所為之抵押權設定登記，並於本院審理時依情事變更原則請求「原法院八十八年度執字第八六五七號拍賣抵押物強制執行事件，於八十九年十一月三十日所製分配表內甲○○分配所得之二百零三萬七千一百十五元，准交付由上訴人領取」，為無理由。是則原審為上訴人敗訴之判決，核無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、上訴人雖聲請傳訊證人簡秋塗、張仁良，惟經本院多次傳訊，證人簡秋塗、張仁良均未到庭，且本件事證已臻明確，自毋庸再予傳訊；另上訴人又聲請向中壢地政所函調抵押權設定文件，以查明承辦代書並予傳訊，惟查抵押權設定契約書業據上訴人提出，且本件事證已臻明確，本院認毋庸再予調閱；附此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，爰為判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日
民事第十庭
審判長法 官 林 敬 修
法 官 劉 勝 吉法 官 黃 騰 耀右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十八 日
書記官 楊 麗 雪附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。