台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一二四五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 周燦雄律師複 代理人 林靜萍律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 張立中律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於中華民國八十九年八月十一日臺灣台北地方法院八十九年度訴字第一六八八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）叁佰萬元及自民國（下同）八十九年五月九日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用均由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：㈠本件被上訴人據以實施假執行之本院八十七年度上字第一四二五號判決，業經最
高法院於八十九年十月二十日以八十九年度台上字第二三八０號判決廢棄在案。㈡被上訴人據以假執行之本案判決既經最高法院予以廢棄，則假執行已失所附麗，
，上訴人之不當得利請求權存在，依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，假執行之宣告廢棄以後，上訴人自得請求被上訴人返還其因假執行所受之利益。
三、證據：除援用原審立證方法外，補提最高法院八十九年度台上字第二三八０號判決影本一件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡上訴訴訟費用由上訴人負擔。
㈢被上訴人供擔保得免為假執行。
二、陳述：除與原判決所載相同者，予以引用外，補述略稱：不當得利成立以確實有利得為要件，本件假執行案款已為上訴人所假扣押，被上訴人並未拿到假執行案款，並無利得，所以並無不當得利需要返還。
理 由
一、本件上訴人主張伊與被上訴人間請求侵權行為損害賠償事件，前經本院以八十七年度上字第一四二五號判決判令上訴人應給付被上訴人二百五十五萬六千四百元及自八十六年九月二十八日起算之法定遲延利息，並准被上訴人得供擔保假執行。茲被上訴人已依該項判決提供擔保實施假執行，上訴人事後得知，已來不及提供擔保免為假執行，現執行程序即將終結，被上訴人所得案款必滿足其債權之受償。惟上開執行名義業經最高法院於八十九年十月二十日八十九年度台上字第二三八０號判決廢棄在案，被上訴人就上開案件強制執行獲償部分即應對上訴人負不當得利返還之義務，為此請求被上訴人給付上訴人三百萬元及自八十九年五月九日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。
二、被上訴人則以：上訴人起訴請求現實之金錢給付，但其請求權卻以將來不一定存在之假設事實為成立前提，其請求權目前並不存在，其訴無理由。又，不當得利係以無法律上原因而受利益為要件，本件被上訴人依假執行判決之執行名義之所得，於最高法院判決廢棄該等執行名義之前，假執行所得並非無法律上原因，且本件假執行案款在執行處就被上訴人假扣押，上訴人並未拿到假執行案款，並無利得，自無不當得利可言。又新修正民事訴訟法第二四六條規定，請求將來給付之訴以有預為請求之必要者為限，故以定有將來履行期者為限，在附有將來不確定成就之停止條件之請求權，及於債務人將來清償無虞之情形，均難謂有預為請求之必要。再者，本件假執行案款已為上訴人所假扣押，被上訴人並未拿到假執行案款，並無利得，所以並無不當得利需要返還等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張伊與被上訴人間另案請求侵權行為損害賠償事件，前經本院以八十七年度上字第一四二五號判決判令上訴人應給付被上訴人二百五十五萬六千四百元及自八十六年九月二十八日起算之法定遲延利息，並准被上訴人得供擔保假執行；嗣被上訴人已依該項判決提供擔保實施假執行，上訴人因不及提供擔保免為假執行，遂全數清償，然上開宣告假執行之本案判決業經最高法院於八十九年十月二十日以八十九年度台上字第二三八０號判決廢棄在案等情，已提出本院八十七年度上字第一四二五號民事判決影本、最高法院八十九年度台上字第二三八０號判決影本、原法院八十九年度裁全字第五０三號民事裁定影本等件為證，且為被上訴人所不爭執，堪信為真實。
四、惟按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益；雖有法律上之原因，而其後已不存在者，亦同，民法第一百七十九條定有明文。本件原法院八十八年度執字第一五九一四號損害賠償強制執行事件，被上訴人據以聲請強制執行之執行名義為本院八十七年度上字第一四二五號民事判決第二項命甲○○給付部分之假執行宣告，上訴人提起上訴，其上開命甲○○給付部分之本案判決業經最高法院廢棄發回本院更為審理，為兩造所不爭執，依該判決所為之假執行宣告固無所附麗，惟查對第二審法院關於假執行之裁判不得聲明不服，民事訴訟法第四百五十八條定有明文，最高法院八十九年度台上字第二三八０號判決雖將本院上開命甲○○給付部分廢棄發回本院，關於假執行之裁判並不在廢棄之列，有該判決可稽（見本院卷第三十三頁），則被上訴人之聲請實施假執行是否為無法律上之原因尚未可知，需待被上訴人之本案請求經實體裁判駁回確定，方足以認定確有不當得利之可言。次查請求將來給付之訴，以有預為請求之必要者為限，得提起之，修正後之民事訴訟法第二百四十六條固有明文，然將來給付之訴，須以債權已確定存在，僅請求權尚未到期，因到期有不履行之虞，為其要件，如前所述，因上訴人之不當得利返還請求權是否成立既尚屬未定，且民事訴訟法為兼顧債務人之權益，避免債務人受有不測之損害，特於民事訴訟法第三百九十二條規定：「法院得宣告非經原告預供擔保，不得為假執行或准被告於假執行程序實施前預供擔保，或將請求之標的物提存而免為假執行。」，是債務人將來可能罹受之損害，本可藉原告預供之擔保金加以保障，且被告亦可於假執行程序實施前預供擔保，或將請求之標的物提存而免為假執行。本件上訴人係於其所有之不動產經原法院民事執行處公告拍賣後，以現金清償之方式終結上開強制執行程序，嗣再以假扣押裁定為執行名義，假扣押上開用以清償之案款等節，為兩造所不爭，且據原法院調閱原法院八十八年度執字第一五九一四號損害賠償執行卷宗查明屬實，則依最高法院八十九年度第一次民事庭總會議決議意旨，上訴人所有之不動產既未經拍定，其自可預供擔保而免為假執行，惟上訴人於獲有預供擔保而免為假執行判決之情形下，不循以提供免為假執行之全額擔保金保障自身權益，反以提供三分之一假扣押擔保金假扣押清償之案款，於斯情形，倘許其提起將來給付之訴，不啻使債務人產生權利濫用之情形，更使假執行制度形同虛設，是本件純屬債務人得否預供擔保而免為假執行之問題，自不許上訴人以不確定之請求權提起將來給付之訴。
五、綜上所述，上訴人本於不當得利之法律關係及民事訴訟法第三百九十五條第二項之規定請求被上訴人給付三百萬元及自八十九年五月九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，洵非正當。原審為上訴人敗訴之判決，理由雖未儘相同，結果並無異致，仍應認上訴為無理由，予以駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，毋庸一一論述，併予敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 二 日
民事第十五庭
審判長法 官 蘇 永 宜
法 官 李 錦 美法 官 陳 昆 煇右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 一 月 四 日
書記官 顧 正 榕附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。