臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一二八六號
上 訴 人 乙○○被上訴人 甲○○右當事人間返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年十月十八日臺灣桃園地方法院八十八年度重訴字第三九○號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第二款定有明文。本件被上訴人於原審以上訴人違約為由解除契約，依民法第二百五十九條規定，訴請上訴人返還其已付之價金，經上訴人抗辯係被上訴人違約，被上訴人所交付之價金已作為違約金，而非原價金之性質，且法院認違約金過高而核減外之部分，應係屬不當得利範疇，被上訴人乃追加以不當得利請求上訴人返還過高之違約金，雖上訴人不予同意，惟本院認被上訴人請求上訴人返還者，為其因本件買賣交付上訴人之款項，不論其所用之法律關係為何，其基礎事實同一，依前揭說明，當無庸得上訴人之同意，而應予以准許，合先說明。
二、本件被上訴人主張：伊於民國（下同）八十七年十月二十日以總價新台幣（下同）一千一百五十萬元，向上訴人購買允祥營造股份有限公司（下稱允祥公司）之全體股東股權及公司之經營權利，伊已依轉讓契約約定於簽約時交付以尚唐營造有限公司（下稱尚唐公司）為發票人、發票日為八十七年十一月三十日、八十七年十二月三十日及八十八年二月二十八日、面額各二百三十萬元支票三紙予上訴人，且均已兌現，依轉讓契約書第四條約定，上訴人應於簽約后十日內交付轉讓允祥公司所需之十九種證件資料予伊，同時辦理營造業變更負責人登記用印，惟上訴人卻遲未依約定辦理，伊於八十八年十月十三日委託張世炎律師代為發函催告，然上訴人仍迄未履行，爰以起訴狀繕本送達，為解除系爭轉讓契約之意思表示，系爭契約既經解除，上訴人應依法將已收受之價金六百九十萬元及其中二百三十萬元自八十七年十二月一日起、其中二百三十萬元自同年十二月三十一日起、其中二百三十萬元自八十八年三月一日起，均至清償日止之利息返還；又上訴人將允祥公司營業權全部轉讓予伊，未依公司法第一百八十五條規定召開股東大會決議為之，雖允祥公司之股東同意上訴人將各持有之股份轉讓，惟仍未具備法定之要件，上訴人仍有給付不能之情事，伊自得解除系爭轉讓契約，茲以本件起訴狀繕本之送達為解除系爭轉讓契約之意思表示；再縱認伊解除契約不合法，上訴人得解除契約而沒收伊已付之價金，惟違約金過高，伊亦得以不當得利法律關係請求返還，爰請求上訴人返還六百九十萬元，及如上述之法定遲延利息。
三、上訴人則以：渠係代表允祥公司其他股東出售允祥公司之全部股權，簽約後渠早已交付全部約定文件，被上訴人事後未能依約給付價款，依系爭轉讓契約第十六條約定，若被上訴人所交付之任何一期款項、支票未兌現，視同違約，契約作廢，被上訴人已付價金由渠沒收充作違約金，且因被上訴人之違約，致渠受有損害，並無違約金過高情形，縱認違約金有過高應予酌減情形，然價金已移作違約金之用，過高之違約金之返還，應屬不當得利範疇，被上訴人以民法第二百五十九條回復原狀請求，並無理由；又渠係以允祥公司所有股東授權之代理人名義，與被上訴人成立系爭契約，為被上訴人所明知，應屬隱名代理性質，效力及於其他股東，故返還過高違約金之對象應為全體股東，被上訴人請求渠一人返還，亦有未當等語，資為抗辯。
四、本件被上訴人請求上訴人返還六百九十萬元及其中二百三十萬元自八十七年十二月一日起、其中二百三十萬元自同年十二月三十一日起、其中二百三十萬元自八十八年三月一日起，均至清償日止之利息，原審認被上訴人有違約情形，上訴人得解除契約沒收被上訴人已付之訂金，惟認違約金過高而予酌減，判決上訴人應返還被上訴人四百六十萬元本息及自起訴狀繕本送達翌日起之法定遲延利息，上訴人就其敗訴部分，聲明不服，上訴請求：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。被上訴人就其敗訴部分並未聲明不服，該部分已告確定，而就上訴人上訴之答辯聲明則為：請求駁回上訴。
五、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意僅就言詞辯論時所陳述之事實及主張之法律關係為論斷（見本院卷第二一九、二二○頁）。本件被上訴人主張兩造訂有允祥公司之股東股權轉讓契約，伊已支付價金六百九十萬元等事實，業據提出出資轉讓契約書（見原審卷六至十頁）、支票影本三紙（見原審卷十一頁）為證，上訴人對兩造簽立系爭轉讓契約書及收受價金六百九十萬元之事實，亦不爭執，是被上訴人此部分之主張，自堪信為真實。
六、本件上訴人上訴主張系爭轉讓契約之出賣人為允祥公司之全體股東，伊僅係受其他股東授權出面簽立契約，此為被上訴人所明知，應屬隱名代理性質，效力及於全體股東云云，惟為被上訴人否認，是本件首應審酌者為本件之出賣人究為何人。查：
㈠按縱有代理權，而與第三人為法律行為時，非以本人名義為之者，亦不成立代理
。又雖與第三人為法律行為時，未明示其為代理人；而如相對人按其情形，應可推知係以本人名義為之者，固難謂不發生代理之效果，即所謂之「隱名代理」。惟如代理人當時係以自己之名義而為，即非以代理人之資格而為，已甚明顯者，仍不能認其為代理他人而為（最高法院七十年度台上字第二一六號判決參照）。㈡查允祥公司全體股東有意出售股份予他人，乃全權委託乙○○處理，此為上訴人
於原審所是承（見原審卷第二十三頁），而乙○○為允祥公司之法定代理人，則此意應係由全體股東授權法定代理人乙○○全權處理出售，而上訴人本人於原審時亦陳稱：其去簽名但非代表股東出賣，惟其他股東有同意出賣，但簽約人是其自己等語（見原審卷五五頁），堪見系爭轉讓契約書雖載明乙○○為代表人，然乙○○係為自己簽約，而非以代理之資格為之，依前揭說明，自無隱名代理可言，系爭轉讓契約之當事人應為乙○○，要堪無疑。又雖系爭出資轉讓契約書上記載代表人為乙○○，惟契約書立約人記載「甲方：允祥營造股份有限公司所有股東「授權」之代表人乙○○，堪見本件係允祥公司委託授權乙○○全權處理出售，乙○○於受任後當然得以其自己名義與被上訴人簽約，乙○○受委任後既以其個人出名簽約，則出售之契約當事人自為乙○○一人而已。至乙○○提出之股東同意出售書，僅在證明乙○○已得全體股東之同意而非無權處分而已，尚難執此即認系爭轉讓契約書之當事人非僅乙○○一人。又簽立系爭轉讓契約後，被上訴人交付之價款支票之受款人均為乙○○，且禁止背書轉讓，至股東間如何分配此款項，要屬乙○○與各股東間內部之事項，尚難以此遽認全體股東均為契約當事人，是上訴人此之抗辯，尚無足採。
七、本件兩造就系爭轉讓契約書業已解除，均不爭執，惟被上訴人主張係可歸責於上訴人事由所致，然為上訴人否認，是本件應再審酌者，為解除契約之可歸責事由應為何方一事。查：
㈠上訴人於訂約時，即依系爭轉讓契約第八條約定，提供辦理公司股東過戶所須之
證件，即系爭契約第四條所示之證件一至十六項之全部證件予契約見證人即會計師彭賢有，由其辦理過戶手續，其餘第十七、十八、十九項證件，則因公司之應收帳款尚未結清等事由，依契約約定待尾款付清時始提出，而被上訴人應配合辦理過戶所須之股東名單，均因故未能提供，致無法辦理股權轉讓事宜，且經證人催告多次亦未能提供股東名單等情，業據證人彭賢有於原審證述甚詳（見原審卷第一○九至一一一頁），且有其提出載明所須證件之傳真底稿影本附卷可參（見原審卷第一一四至一一五頁），顯見上訴人確已依約提供轉讓股權所須之證件。㈡系爭轉讓契約第四條所約定之第十七項、十九項證件交付時期為交付尾款前或同
時點交，業據註明於系爭契約上，而第十八項之應收未收工程款明細，乃須於結算後始能得知，該三項證件均與辦理過戶無關，亦據證人彭賢有於原審證述甚詳；又兩造訂立本契約目的即在辦理股權轉讓，且股權轉讓依契約第八條約定，由乙方（即被上訴人）指定之代辦人彭賢有辦理過戶手續，足見上訴人交付證件予辦理過戶之彭賢有，係符一般代辦過戶手續之常情，況依契約第四條約定，上訴人應於簽約後十日內交付約定文件，苟上訴人未交付或此之交付不符兩造約定情形，被上訴人當無仍使其交付為價金之支票於上訴人違約未交付後仍予以兌現之理，是被上訴人主張上訴人未依約交付證件違約，或其交付未合債務本旨云云，尚難採信。
㈢上訴人既已提供約定之證件予辦理過戶之會計師，而遲未能辦理過戶之事，乃因
被上訴人未能提供股東名單供過戶之用所造成，堪見上訴人並無違約之情事至明。又兩造所簽訂者為出資轉讓契約書，係上訴人受允祥公司全體股東之託將允祥公司所有股權持有人之全部股權轉讓予被上訴人，有如前述，是上訴人所轉讓者，為全部股東所持有之股權，並非允祥公司，且本件所轉讓者，為股東之股權，並非讓與公司之營業或財產，顯與公司法第一百八十五條所訂：「公司締結、變更：：全部營業：：。讓與全部：：營業或財產。」等有關公司重大行為須有股東會特別決議者不同，是被上訴人主張上訴人未經股東會特別決議即轉讓公司營業權為無效云云，即非可採。上訴人既無違約，被上訴人自無解除契約之權灼明。
㈣被上訴人未依約給付第四次價金二百三十萬元，並曾於八十八年八月十八日簽立
切結書保證等情，業據上訴人提出切結書為證（見原審卷第三十六頁），並為被上訴人所不爭執，足見被上訴人確有未依約給付價金，經上訴人同意延長後仍未能按期交付之情。嗣被上訴人因資金不足，所交付之票據仍未兌現，上訴人乃於八十八年八月三十日以存證信函通知被上訴人解除契約，亦有台南縣歸仁鄉八十八年八月三十日之第三八二號存證信函及被上訴人之郵件回執影本各在卷可稽（見原審卷第三十七頁），堪見被上訴人確有於延期後仍未能依切結書履行之情。雖被上訴人再以其已與上訴人達成協議，約定由被上訴人給付二百五十萬元利息，由吳志賢承接本件股權轉讓事宜云云。惟為上訴人否認，而證人吳志賢、王義德於原審時就兩造有無達成協議，並不清楚，是證人之證言，尚難採為有利被上訴人之證據，且衡諸經驗常情，被上訴人既一再退票違約，上訴人既以信函通知解約並表示沒收已付價款，當無未進一步取得任何款項之情形下，率予同意回復契約之效力，而陷自己陷於不利地位之理，是被上訴人稱於上揭時日兩造已達協議云云，尚非可採。
㈤依系爭轉讓契約第十六條後段約定：「如乙方（即被上訴人）給付之任何一期應
付款項或支票未蒙兌現時，則視同違約，本約作廢，前已付之款項無條件由甲方（即上訴人）沒收．．．」，顯見兩造就契約解除已為特別約定，即一旦被上訴人未依約付款或支票未獲兌現時，約定解除契約之條件即成就，契約即自動解除而無待上訴人通知。本件依前所述，被上訴人既有未依約給付第四次款項情形，已符合契約第十六條後段之約定解除契約情事，系爭轉讓契約因而自動解除，無待上訴人通知解除，從而上訴人據此主張契約已解除，即無不合。
八、本件被上訴人於八十八年八月十八日曾簽立切結書保證：「立切結書人甲○○應付允祥公司第四次款計新台幣二百三十三萬三千元，本人切結保證於八十八年八月二十五日給付新台幣一百萬元及八十八年八月三十一日支付新台幣一百萬元，並約定於八十八年九月十五日付新台幣六十三萬三千元及八十八年十月十日給付新台幣二百三十萬元，如有發生退票或拒付，則允祥公司得不經催告逕行解除之前所定之股權轉讓合約書，並將本人之前已付之所有價款作為違約金，由允祥公司沒收絕無異議。」，再參以系爭轉讓契約第十六條後段約定，及第二十一條但書約定：「雙方如故意違約時，違約人應賠償對方之損失」觀之，該違約金顯係對被上訴人未按期付款所為處罰之約定，應屬懲罰性違約金。查：
㈠按民法第二百五十二條規定，約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，
此規定對懲罰性之違約金亦有適用。是當事人約定契約不履行之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條之規定予以酌減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（最高法院四十九年台上字第八○七號判例參照）；且約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準（最高法院五十一年台上字第一九號判例參照）。
㈡查兩造所簽訂者為公司股權之轉讓，因上訴人解除契約，兩造即應回復訂約前之
原狀，本件因契約解除，上訴人即可免除其移轉股權之義務，公司之股權仍在上訴人處，可見上訴人並未遭受重大或難以回復之損害。又本件交易總價額為一千一百五十萬元，上訴人沒收被上訴人已付全部價金六百九十萬元，上訴人沒收之金額超過交易總價之一半，被上訴人如能如期履行，依常理判斷，當無可能獲得如此高之利潤。
㈢至上訴人所提出之各項損害，如支付會計師簽證費用、聘僱專任技師之報酬、辦
理換發新營業證書費用，乃均為維持允祥公司繼續經營之必要費用，均非被上訴人若如期履行時，上訴人所受之損失；至公司員工因未能領得工資而集體罷工，而無法獲得趕工獎金、無法享有遞延所得稅之利益、需繳納營業所得稅、因未償還允祥公司之貸款債務至公司週轉失靈，必須向民間為高利借貸等項，上訴人並未舉證該損害與解除本件契約有何因果關係，且縱有該等損失亦係允祥公司而非乙○○，至被上訴人同意賠償上訴人利息損失七十萬元，為被上訴人否認，上訴人亦未舉證以實其說，亦無其他事證足認上訴人受有此之損害。本院依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人實際上所受損害及被上訴人如能如期履行債務時，上訴人可享受之一切利益等情為衡量標準，認本件縱上訴人確有支付彭賢有仲介費九十萬元，其解除契約後之違約金，以二百三十萬元為適當，超過部分（四百六十萬元），即屬過高，不應允許。另因違約金經法院認為過高而酌減者，上訴人就其應返還已沒收之違約金過高部分，於經被上訴人起訴請求後始行發生，是應以起訴狀繕本送達上訴人後之翌日為利息起算日，即八十九年一月五日為利息之起算日。
㈣再按民法第一百八十二條所謂其所受之利益已不存在者，非指所受利益之原形不
存在者而言，原形雖不存在，而實際上受領人所獲財產總額之增加現尚存在時，不得謂利益已不存在（最高法院著有四十一年台上字第六三七號判例參照）。本件上訴人所稱：其自被上訴人所取得之六百九十萬元價款均陸續償還允祥公司高達二千六百五十萬元貸款，而價金已不存在云云，未據提出證據證明，況退步言之，縱認上訴人果將被上訴人支付之價金清償貸款，然上訴人之負債減少，其財產總額亦應屬增加，依前揭判例所示，上訴人所受利益並非不存在，上訴人仍須負不當得利返還之責，其此之抗辯，諉無足採。
九、綜上所述，被上訴人於兩造解除後，本於不當得利法律關係，請求上訴人給付四百六十萬元及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年一月五日起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，不應准許。前揭應准許部分，原審為被上訴人勝訴判決，並據兩造分別定擔保金額准、免假執行，即無不合。至前揭不應准許部分，原審為被上訴人敗訴之判決，並無不當。上訴人就原審應准許部分，上訴指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據資料，經逐一審酌對前開論斷結果無礙，爰不再一一論述，併予敘明。
、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 八 月 十四 日
民事第十六庭
審判長法 官 阮 富 枝
法 官 闕 銘 富法 官 周 美 月右正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 八 月 二十 日
書記官 陳 啟 文附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。