臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一二一五號
上 訴 人 甲 ○訴訟代理人 余逸隆被 上訴人 陳錫熙右當事人間塗銷抵押權設定登記事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十八日臺灣基隆地方法院八十九年度訴字第一八三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：
(一)、原判決不利於上訴人部分廢棄。
(二)、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
(三)、右廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、上訴人與被上訴人於七十九年十二月八日簽訂合建契約書並非真正，且不生效
力。因兩造簽約後，被上訴人並未交付保證金二百萬元，被上訴人也未交付土地，均未踐行契約之約定。且該合建契約之標的，即被上訴人之系爭土地，產權問題複雜，地上權設定眾多，屬自始客觀不能，契約目的難以達成，該契約無效。另簽訂契約當時被上訴人顯有故意欺罔上訴人，未真實告知上訴人土地產權相關問題，致使上訴人陷於錯誤而為意思表示，故契約無效。
(二)、系爭二百萬元係上訴人交付予被上訴人，確實是基於借貸關係。此有蓋上被上
訴人印鑑章之借據一紙，及辦理抵押權設定之代書陳喜璋為證。被上訴人為何與上訴人訂立合建契約後，旋與上訴人訂立借據，乃因訴外人王春雄、周家和等人告知上訴人，系爭土地有極其複雜之地上權關係，無法解決，暫時勿交付保證金等語，經上訴人向被上訴人反應後，兩造即協議以被上訴人向上訴人借款之方式辦理，由被上訴人取得借款後，解決地上權問題，較符雙方權益之維護，因此被上訴人亦同意依此方式辦理，故以系爭土地設定抵押權。
三、證據：援用原審立證方法。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：如判決主文所示。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
(一)、上訴人於七十九年十二月八日與被上訴人簽訂合建契約書，被上訴人提供坐落
台北縣○○鄉○○○段龜子山小段四號土地，由上訴人出資合建房屋十戶，並由上訴人提供保證金二百萬元予被上訴人，而由被上訴人提供前開土地設定抵押權予上訴人，作為雙方履約之保證。
(二)、因被上訴人所提供之土地上有第三人之地上物及不定期之地上權，因此雙方約
定，如果無法於簽約後半年內，拆除地上建物及塗銷地上權登記時，雙方同意無條件解除合約，並無息退還二百萬元保證金及塗銷抵押權登記。被上訴人與上訴人簽約後，即積極處理第三人之地上權及地上建物問題，於七十九年十二月十三日即向地上權人李建業（原名李心婦）、李連守、李登源、李萬益等四人買得其地上物及地上權，簽約時，上訴人偕其子余逸隆亦一同前往，當場要求李建業等人應將地上物交還被上訴人。
(三)、上訴人於七十九年農曆十二月初，告知被上訴人可以一方面辦理地上權塗銷登
記，一方面規劃設計並聲請建築執照，並於七十九年十二月二十七日，要求被上訴人○○○鄉○○路○○○巷七、九號之地上物交由上訴人先行拆除，惟迄今未見上訴人提出設計圖說與聲請建造執照。合建契約書第八條規定：「甲方所提供之土地產權不清或地上糾紛及無法備齊有關印信證件致乙方不能做建築設計施工時，由簽約時間開始半年內，甲方負責處理，如甲方無法處理，雙方同意解除本契約，同時退回乙方保證金新台幣二百萬元正，並賠償乙方代辦費及一切相關開銷。」，因部分地上權人行蹤不明，且姓名不符等因素，致無法於限期內塗銷。被上訴人於八十年九月曾攜保證金二百萬元，前往上訴人公司協商，要求上訴人解約、退款並塗銷抵押權登記，未獲上訴人同意，被上訴人遂於八十年十一月十四日至基隆市仁愛區調解委員會，請求調解解約、退款，亦未能調解成立，致使本件合建案拖延不決，為免傷害雙方情誼，被上訴人亦於八十年十二月十一日委請律師函請上訴人領取保證金，並解除契約，亦未為上訴人接受。被上訴人多次以各種方式欲解除雙方之合建契約，上訴人均拒不配合，並發存證信函陳稱被上訴人向其借款二百萬元，並提供系爭土地為抵押，因屆期未清償，計至八十八年十二月十三日止，已積欠九百六十二萬元，揚言欲拍賣系爭土地，被上訴人始提起本訴。
三、證據：援用原審立證方法。
丙、本院依職權向基隆市農會函調上訴人在該農會所開立第000000000000號帳戶自七十九年十二月起至八十年三月止之存提款紀錄。
理 由
一、本件被上訴人主張：兩造間曾於七十九年十二月八日簽訂房屋合建契約書，被上訴人提供所有坐落台北縣○○鄉○○○段龜子山小段四地號 (重測後○○○鄉○○段○○○○號) 土地一筆，由上訴人出資興建房屋十戶，上訴人交付合建保證金二百萬元予被上訴人，嗣因系爭土地上之地上權尚未解決，無法立即履行合約，被上訴人乃同意以系爭土地設定抵押權予上訴人，以擔保其交付保證金之債權，惟迄今合建契約仍無法履行，被上訴人願依合建契約之約定返還合建保證金二百萬元，上訴人不肯接受，亦不願塗銷抵押權，為此提起本訴，求為確認被上訴人所有坐落台北縣○○鄉○○○段龜子山小段四號土地，以汐地字第０二二四二三號登記之抵押權供上訴人擔保七十九年十二月十四日成立之二百二十萬元之借貸關係不存在，並命上訴人應將前開抵押權登記塗銷之判決 (原審就確認之訴部分為被上訴人勝訴判決，而駁回其餘之請求，被上訴人未聲明不服)。
二、上訴人則以：上訴人與被上訴人於七十九年十二月八日簽訂合建契約書後，上訴人並未交付保證金二百萬元，被上訴人亦未交付土地，且系爭土地設定地上權，產權複雜，契約目的難以達成，被上訴人故意欺罔上訴人，致使上訴人陷於錯誤而為意思表示，故系爭合建契約應屬無效。又上訴人係基於借貸關係而交付被上訴人系爭二百萬元，並非合建保證金，俾被上訴人取得借款後，得以解決地上權問題，較符雙方權益之維護，是以被上訴人即交付蓋印鑑章之借據一紙，由代書陳喜璋設定系爭抵押權，兩造間之借貸關係確係存在，被上訴人既未清償借款，自不得請求塗銷系爭抵押權登記各等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張兩造間曾於七十九年十二月八日簽訂房屋合建契約書，並收受由上訴人交付之二百萬元，而以其所有坐落台北縣○○鄉○○○段龜子山小段四地號土地為上訴人設定抵押權等情，為上訴人所不爭執，並有該合建契約書、土地登記謄本、抵押權設定契約書及他項權利證明書在卷可稽 (見原審卷第十一至十四頁、三十八至四十二頁、四十四、四十五頁) ，堪信被上訴人此部分之主張為真正。惟上訴人否認系爭二百萬元係合建保證金，並以前開情詞置辯。則本件應予審酌者，厥為系爭二百萬元究係合建保證金？抑或借款？經查：
(一)、按法律關係之存否不明確，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，而此
危險得以對於上訴人之確認判決除去之者，即得依民事訴訟法第二百四十七條之規定提起確認之訴，最高法院五十二年度台上字第一九二二號判例要旨足資參照。本件被上訴人否認向上訴人借款，主張收受保證金，而以擔保借款為由設定抵押權，與實情不符，究其本意，應係請求確認其所有坐落台北縣○○鄉○○○段龜子山小段四號土地，以汐地字第０二二四二三號登記之抵押權供上訴人擔保七十九年十二月十四日成立之二百二十萬元借貸關係不存在，上訴人既辯稱兩造間確實存在借貸關係，則兩造間就借貸關係是否存在即有所爭執，該借貸關係存在與否，涉及系爭抵押權所擔保之債權內容，究為保證金抑借款，被上訴人自有提起確認判決之法律上利益。
(二)、次按，借貸契約之成立，除兩造間需有借貸之意思表示合致外，尚須以借貸款
項之交付為要件，而訂立書面並非成立或生效要件，是以上訴人持有之「借據」，即非認定本件借貸關係存否之唯一證據，尚應審究兩造間是否有成立借貸契約之意思合致。本件上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權已交付二百萬元予被上訴人云云，固提出被上訴人所立之「借據」一紙為證，惟證人即辦理系爭抵押權設定登記之代書陳喜璋於原審證稱：「系爭抵押權是我辦的，當初是甲○（即上訴人）請我辦，我到他的辦公室，兩造都在現場，已準備好辦抵押權的資料包含七十九年十二月十四日被上訴人出具的借據，這張借據文字部分是我寫的，寫好時交給現場被上訴人閱後蓋章，而且是印鑑章，是否有借錢這件事我不清楚，當時我有要請被上訴人在借據上簽名，被上訴人說沒有通通拿到，所以不簽名，但是願意蓋章，抵押權設定的利息都是他們雙方約定的」等語（見原審卷第五四、五五頁），並未目睹上訴人將借據上所稱之二百二十萬元借款交付被上訴人，該借據應僅係辦理系爭抵押權登記時所需之相關資料，尚難據以推定兩造間有成立借貸關係之意思表示合致。
(三)、又查上訴人之訴訟代理人於本院審理時，先於八十九年十二月六日陳稱：「(
簽合建契約時)沒有 (付二百萬元)，是抵押權設定時交的．．．，(二百萬元)是開支票給被上訴人，應是借款的時候，當時是交四張支票給他」等語 ( 見本院卷第二十一、二十二頁) ，嗣於八十九年十二月二十日陳稱：「．．．支票是基隆市農會的，是甲○ (即上訴人)的帳戶；帳號00000000000，簽約當天交給被上訴人，日期是簽約日附近之支票兩百萬元」等語 (見本院卷第三十二頁) ，對於交付幾張支票予被上訴人乙節？說詞前後不一，已堪置疑。且本院依上訴人陳報之資料，向基隆市農會函查上訴人在該農會開立第00000000000號帳戶，自七十九年十二月起至八十年三月止之存提款紀錄，亦無二百萬元或二百二十萬元之票據轉帳提款，有該農會九十年一月三日基農信字第三六○○號函檢送之存提紀錄可考 (見本院卷第三十至三十五頁) 。是以上訴人主張於系爭抵押權設定時即交付二百萬元之支票予被上訴人云云，即非可採。
(四)、再者，證人即介紹兩造認識簽約之周家和於原審證稱：「系爭契約當初是我介
紹兩造認識簽約的，知悉有談到押金兩百萬元．．．，(兩百萬元)是合建的保證金，在簽約當時開票交付，並無加註兩百萬元具有其他性質，我印象中是開票，確實有此事」等語 (見原審卷第七十頁)，另證人王春雄於原審亦證稱：
「簽約時我在現場，有談到既然要談合建，就有提及要兩百萬元的保證金」等語 (見原審卷第七十一頁)，且系爭合建契約第八條約定：「甲方 (即被上訴人)提供之土地產權不清或地上物糾葛及無法備齊有關印信證件，致乙方 (即上訴人) 不能做建築設計施工時，由簽約時開始半年內甲方負責處理，如甲方無法處理，雙方同意解除本契約，同時退回乙方保證金新台幣二百萬元．．．」等語，有該合建契約在卷可憑 (見原審卷第十四頁)，足見兩造簽訂系爭合建契約時，上訴人確已交付被上訴人二百萬元之保證金，否則何來退回保證金二百萬元？次就該條文之內容觀之，上訴人對於系爭土地存有產權糾葛 ( 即地上權) 或地上物糾紛等情亟需處理，當已知之甚詳，否則豈會約定被上訴人應於半年內負責處理，如無法處理，則解除契約，退還保證金？難謂兩造簽訂系爭合建契約係被上訴人施用詐術所致。此外，上訴人於八十八年十月二十八日致被上訴人之基隆孝三路郵局第九十一號存證信函載明：「台端與本人於民國七十九年七月八日雙方就台北縣○○鄉○○○段龜子山小段四地號土地成立合建事宜，並由台端收受該合建房屋之保證金新台幣二百萬元整，然迄今台端未能履行合建契約，台端收取之保證金，亦未返還本人，為此特提本函，請台端於收受信函後十日內速予當面釐清」等語，有該存證信函可稽 (見原審卷第六十一頁) ，益見被上訴人向上訴人收受之二百萬元係系爭合建契約之保證金，並非借款，要無疑義。是以被上訴人否認向上訴人借款二百萬元，即屬可採。而本件上訴人訂立合建契約時除交付被上訴人系爭二百萬元之合建保證金外，並未另行交付借貸之款項二百萬元或二百二十萬元予被上訴人，顯見兩造間並無成立借貸關係之意思表示合致，被上訴人縱曾書立「借據」交付上訴人，亦係為設定抵押權登記之便宜行為，尚不足為雙方有借貸關係存在之佐證。從而被上訴人所有坐落台北縣○○鄉○○○段龜子山小段四號土地，以汐地字第０二二四二三號登記之抵押權供上訴人擔保七十九年十二月十四日成立之二百二十萬元借貸關係即不存在，被上訴人請求確認系爭抵押權所擔保二百二十萬元借款之借貸關係不存在，即屬有據。
四、綜上所述，被上訴人請求確認其所有坐落台北縣○○鄉○○○段龜子山小段四號土地以汐地字第０二二四二三號登記之抵押權供上訴人擔保七十九年十二月十四日成立之二百二十萬元之借貸關係不存在，即屬正當，應予准許。原審為上訴人敗訴判決，並無違誤，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回上訴。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法經審酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論述。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日
民事第八庭審判長法 官 鄭 三 源
法 官 郭 松 濤法 官 黃 豐 澤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十三 日
書記官 廖 麗 蓮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。