臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一三五五號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 李文傑律師
林建鼎律師被 上訴人 金稻埕證券股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號三樓法定代理人 陳葉淑宜訴訟代理人 沈慧雅律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年七月二十八日臺灣士林地方法院八十九年度訴字第三六七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百四十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠訴外人施素玲並無法證明其與上訴人間有消費借貸之合意，及支付利息予上訴人
之事實。至於八十六年間，二天內由上訴人帳戶轉入、出施素玲帳戶二十萬元，實係施素玲諉稱先為上訴人代墊款項，故上訴人償還之，惟事後上訴人查明施素玲並未代上訴人墊款，遂要求歸還二十萬元予上訴人，如屬消費借貸，豈會二天內即歸還，故施素玲與上訴人間確無消費借貸關係。
㈡上訴人於八十六年一月二十七日於被上訴人公司填具之「聲明書」，屬定型化契
約，因載明損害全由上訴人負擔，免除被上訴人之過失責任，該項約定自屬無效。且上訴人開戶時該聲明書參雜於簽署之眾多文件中，致上訴人對該聲明書並無所悉，被上訴人不得據此主張免責。
㈢另被上訴人公司協理陳宏奇，於刑事案件審理中，承認被上訴人公司違法保管客
戶之存摺及印章，係屬常態，則被上訴人稱上訴人不應將存摺及印章交由營業員保管，實屬苛求。又上訴人縱能自行買賣股票，惟辦理交割等事宜仍應由營業員為之，無自行辦理之理，原審認上訴人既自行買賣股票，且熟稔股票交割手續及規定，不應將存摺及取款條交予營業員，自有違誤。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭一百四十萬元乃係上訴人及訴外人施素玲間私人之金錢借貸關係，訴外人施
素玲對上訴人亦僅負消費借貸返還責任，而無侵權行為損害賠償責任，被上訴人公司自不須與其營業員施素玲負何連帶賠償責任。且該借貸行為與上訴人在被上訴人公司下單買賣股票亦無直接因果關係，是上訴人執民法第一百八十四條、一百八十八條規定請求被上訴人連帶負僱用人賠償責任，自非適法。另上訴人非屬消費者保護法所謂之接受服務者，故兩造間並無消費關係存在，上訴人依消費者保護法第七條主張，亦屬無據。
㈡上訴人稱訴外人施素玲及被上訴人公司協理違法代客保管存摺，且非法領取上訴
人款項，顯違保護他人法律云云，實無理由。蓋上訴人平日即可自行買賣股票而無須經過營業員，上訴人應不可能無故將存摺或印鑑章交與被上訴人公司協理或施素玲保管。且系爭一百四十萬元之取款條及存摺，本係上訴人意在串通施素玲企圖取信於被上訴人公司，是該取款條、存摺於營業時間外由上訴人與施素玲交付被上訴人公司，應屬施素玲與上訴人間完成借貸後之單純交付行為。被上訴人公司根本無須違法代替客戶保管存摺或非法領取上訴人之款項，實無違反保護他人法律之過失可言。
㈢被上訴人公司規定營業員不可代客戶保管印章存摺，復於客戶開戶之初，另以書
面告知客戶勿將印章存摺寄放在營業員處，上訴人並於八十六年一月二十七日填具聲明書同意前揭規定。是上訴人以聲明書係定型化契約條款，且開戶時文件眾多，其並不知悉該聲明書為由主張無效，實無足取。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱本院八十七年度上易字第五九五四號刑事卷（內含臺灣臺北地方法院八十七年度易字第二三一八號刑事卷、同院檢察署八十七年偵字第三一六一號、八十七年偵字第五二三七號偵查卷、八十七年請上字第一三四一號卷、八十八年度執他字第一九八九號執行卷。）、臺北地方法院八十一年訴字第一五三號民事卷。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：訴外人施素玲原為被上訴人公司之證券營業員，八十六年十二月間，因其經手客戶買入股票，發生餘款不足支應所購買股票辦理過戶應有金額，施素玲為彌補此差額，於八十六年十二月十七日向上訴人詐稱：被上訴人公司突然通知其負責接洽客戶之股票帳戶中，發生存款不足支應股款情事，其本不缺此小錢，只因現時已晚，必須向被上訴人公司證明於銀行帳戶內確實有錢，並保證絕對不會動用分文等語，致使上訴人陷於錯誤，於同日下午七時三十分許，攜帶存摺及印章親至被上訴人公司，由施素玲書立金額為一百四十萬元之銀行取款條一張（帳號00000000－0、日期八十六年十二月十七日），其又向上訴人訛稱現時已晚，必無法轉帳，若光有存摺將無法取信於被上訴人公司，況隔日之取款條亦不能領取，絕對不會動用該筆款項，翌日定當謀妥解決之辦法云云，使上訴人陷於錯誤，於該取款條上加蓋印鑑章後，一併將存摺及取款條交付施素玲。詎施素玲取得上訴人之存摺及取款條後，即填寫孫張美玲、李勝騰、張進財等三人辦理股票過戶不足支付股款之銀行存款條，連同上訴人之存摺及取款條交予被上訴人公司營業部協理陳宏奇，表示已調得款項可供其客戶交割股款，陳宏奇於翌日並持上訴人之存摺及取款條提領現款一百四十萬，並依施素玲指示分別存入前開三名資金不足客戶帳戶中，避免違約交割，餘款再另存入陳蕭玉勤等人帳戶，償還積欠被上訴人公司十一月份錯帳損失，被上訴人之營業部協理陳宏奇及施素玲違反證券商負責人與業務人員管理規則第十六條第二項第十一款之規定，違法代客戶保管存摺，且非法領走上訴人所有一百四十萬元，爰依消費者保護法第七條及民法第一百八十四條、第一百八十八條規定，求為命被上訴人應與施素玲連帶給付上訴人一百四十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月十一日起至清償日止按法定利率計算利息之判決。
二、被上訴人則以：訴外人施素玲雖曾任職於被上訴人公司，惟就本件上訴人與施素玲間之金錢糾葛，實係其二人私下之消費借貸關係，施素玲並無侵權行為損害賠償之責，被上訴人自無庸負連帶賠償責任。系爭取款條及存摺，本係上訴人串通施素玲企圖取信於被上訴人公司，是該取款條、存摺於營業時間外由上訴人與施素玲交付被上訴人公司，應屬施素玲與上訴人間完成借貸後之單純交付行為，伊無違反保護他人法律之過失可言。被上訴人於上訴人開戶之始，即告知上訴人不得將原留印鑑、款項、存摺或有價證券交由公司員工保管，並要求所屬遵奉主管機關之規定及相關法令，復經上訴人簽具聲明書同意，系爭金錢糾紛自與被上訴人無涉。且兩造間並無消費關係存在，上訴人依消費者保護法第七條主張，亦屬無據等語，資為抗辯。
三、本件上訴人主張訴外人施素玲為被上訴人公司僱用之營業員，該員於任職期間，即八十六年十二月十七日向上訴人取得存摺、印章及上訴人書立金額一百四十萬元、帳號00000000－0、日期八十六年十二月十七日之銀行取款條，並填寫被上訴人公司客戶孫張美玲、李勝騰、張進財等三人辦理股票過戶不足支付股款之銀行存款條，連同上訴人之存摺及取款條交予被上訴人公司營業部協理陳宏奇，陳宏奇於翌日即持上訴人之存摺及取款條提領現款一百四十萬，並依施素玲指示分別存入前開三名資金不足客戶帳戶中，避免違約交割，餘款再另存入陳蕭玉勤等人帳戶，償還積欠被上訴人公司十一月份錯帳損失等情，業據其提出甲○○存摺影本（見台灣台北地方法院檢察署八十七年度偵字第三一六一號偵查卷第二十一頁）、華南商業銀行大稻埕分行八十七年四月三日華稻存字第六０號函（同上卷第七八頁）、甲○○一百四十萬元之取款條（同上卷第七九頁）、陳宏奇製作之施素玲提領一百四十萬元資金流向明細表（同上卷第八二頁）、施素玲開立之一百四十萬元支票及退票理由單（同上卷第九、十頁）在卷可考，並為被上訴人所不爭（見本院卷第三四頁），信屬實在。
四、上訴人主張被上訴人應負賠償責任，無非以施素玲利用其於被上訴人公司任營業員職務之便，向上訴人詐得上開款項，依消費者保護法第七條及民法第一百八十四條、第一百八十八條規定，被上訴人應與侵權行為人施素玲應負連帶賠償責任云云，為其論據。被上訴人則以前揭情詞置辯。經查：
㈠施素玲於原審刑案審理中供明：「事實我向她（指上訴人）借一百四十萬，因怕
違約．．．」、「被告（即施素玲）與告訴人甲○○及余盛龍係多年友人，時常調度資金予被告，並賺取利差，．．．八十六年十二月十七日告訴人余盛龍帳戶內交割款不足，連同其他三名客戶共需一六八萬元左右，為免除客戶被申報違約，乃電告另一告訴人甲○○調借一四０萬元以補平交割款不足，溫女確知該調用資金為存入各申報違約戶之用，從三重趕赴『金稻埕公司』轉帳．．．」、「告訴人甲○○事實上是有同意將該筆取款條給我用．．．」（以上見台灣台北地方地方法院八十七年度易字第二三一八號卷第十頁），其於本院該刑事案件審理中亦供證：「當初甲○○夫婦是同意借我錢」（本院八十七年度上易字第五九五四號卷第六四頁）、「與甲○○素有金錢往來，．．八十六年十二月十五日向甲○○借調二十萬元，於十二月十七日無息返還」（同上卷第八０頁）。上訴人亦於本院上開刑事案件審理中陳明：「她（施素玲）之前說要借錢，她的客戶要弭平股票買賣之差額，我沒有答應她，我買賣股票都自己處理，我都買現股，我不會透過營業員」（見同上卷第六一、六二頁）。又上訴人於八十六年十二月十五日自其華南銀行000000000000號帳號帳戶轉出二十萬元至訴外人施素玲於該行000000000000號帳號帳戶，而於同年月十七日再由施素玲帳戶轉帳二十萬元至上訴人帳戶乙節，並有華南銀行大稻埕分行八十七年十二月三十一日華稻存字第一二五號函附存款往來明細表可稽（見同上卷第一九一頁、第二００頁），足見訴外人施素玲確曾與上訴人有資金借貸往來之關係，上訴人應知施素玲向其借款之意，其既將存摺與業已書妥一百四十萬元之取款條交予被告，應明知係供施素玲取款之用。
㈡被上訴人公司因政府實施款券劃撥，所有客戶之買賣進帳，皆由客戶與交割銀行
直接往來，被上訴人公司並規定營業員不可代客戶保管印章存摺，同時也在客戶開戶之初，以書面告知客戶不要將印章存摺寄放在營業員處，上訴人於八十六年一月二十七日於被上訴人公司開戶時亦填具內載：「立書人聲明願遵守證券法令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司員工保管或與其有借貸金錢或股票情事．．．」等語之聲明書一紙交施素玲收執，亦有聲明書（見原審卷第四四頁）、被上訴人公司八十五年六月十四日埕字第六一號函（同上卷第四八頁）影本各乙件在卷佐證。上訴人平日既係自行買賣股票，應熟知股票買賣係由投資人直接在銀行存款帳戶交割，施素玲出面為其客戶向上訴人籌借股款，顯與常情不合，而上訴人亦明知存摺印章不可交予營業員保管，否則有悖被上訴人公司之規定及有關法令，上訴人竟仍為存摺、印章、取款條之交付，足認本件乃施素玲個人私下向上訴人借款應急，上訴人主張係為取信於被上訴人公司而將存摺、取款條交付施素玲云云，尚無足取。
㈢訴外人施素玲上開行為，雖曾經原審刑事庭於八十七年九月十日以八十七年度易
字第二三一八號判決犯有詐欺罪，處有期徒刑捌月，此有上開刑事判決書（台灣台北地方法院八十九年度訴字第五九六號卷第九頁至第十一頁）在卷足憑。惟嗣經本院刑事庭判決無罪確定在案，此亦有本院刑事庭八十八年二月四日八十七年度上易字第五九五四號判決書（同上卷第三二頁至第三七頁）在卷可考，復經本院調閱該刑事案全卷查核無訛，施素玲不構成刑法上之詐欺罪責，當無疑義。
五、綜上所述，本件施素玲向上訴人借款，上訴人乃將存摺、取款條交付予施素玲，由施素玲交予陳宏奇提款，施素玲並無詐欺之犯行，已如前述，且兩造間並無消費者保護法所稱之消費關係存在，是上訴人主張被上訴人與施素玲對上開損害應負連帶賠償責任云云，自屬無據，從而上訴人依民法第一百八十四條、第一百八十八條、消費者保護法第七條之規定，請求被上訴人應與訴外人施素玲連帶給付上訴人一百四十萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月十一日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，不應准許，其假執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌，認均無礙於本判決結果之認定，爰不一一論究，上訴人聲請傳訊施素玲、陳宏奇對質，亦無必要，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 六 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 九 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第`T審訴訟代理人。