臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一三七三號
上 訴 人 承鴻營造股份有限公司法定代理人 李建樂被 上訴人 台北自來水事業處法定代理人 蔡輝昇右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年十一月三日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第五八二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）一百八十萬零一十元及自起訴狀繕
本送達翌日即民國（下同）八十八年二月四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠本件請求權基礎有三：工程合約第二十四條第三項約定及民法第五百零九
條、第五百十一條規定。系爭潛盾工程已經被上訴人終止合約再發包他人承作，則不論係由上訴人抑被上訴人終止合約，上訴人均得請求被上訴人給付系爭損害賠償金。
㈡系爭潛盾機在被該改良體所阻前，自八十三年十一月起工作五百二十天已
經施工挖掘地下道約二百多公尺，順利通過契約規定700kg/cm2 之岩盤層及土砂層、礫石層，系爭潛盾機之設計自係符合合約之規定。系爭潛盾機係因施工中遭遇到灌漿水泥固結體，以致刀刃受損無法掘進通過，就此，被上訴人於八十六年四月十八日會勘、取樣，及其後於行政院公共工程委員會進行調處時，均不爭執。其嗣於本件訴訟中始否認潛盾機係碰觸到台北市政府捷運工程局（下稱捷運局）所灌漿之不明障礙物而致刀刃受損云云，顯為臨訟推諉責任。至日本三菱重工業株式會社（下稱三菱公司）之檢查報告係於停工後所出具，其所指機頭磨耗係在接觸改良體後之狀態，非可證明潛盾機在接觸改良體之前即已磨耗。
㈢系爭潛盾機造價包含於工程總價，且必須預先製造單獨供系爭工程使用；
而上訴人於使用系爭潛盾機前，已先將潛盾機之規格書送予被上訴人審核通過；又依系爭工程合約第七條及施工說明書總則第二條、第八條之規定，潛盾機規格書屬「特定條款」，應優先於「一般規定或規範」之施工補充說明書而為適用。則系爭潛盾機之效用，自應受「契約預定效用」及「規格書預定效用」之限制。而該不明障礙物之強度雖在七百公斤以下，但非屬原預定之土質，亦不在原預定效用之內。
㈣系爭工程於八十三年六月三日簽約，改良體則發生於000年底，上訴人
已於施工前為地質調查，並作有現場地質補充鑽探及室內試驗成果報告書，均與被上訴人提供之地質鑽探資料相符，簽約後該非預期水泥改良體之地質改變既非於投標前所能探知，自非可歸責於上訴人。
㈤被上訴人既僅提供上訴人地質鑽孔柱狀圖，卻反要求上訴人「於潛盾機鑽
掘前，須就地質情況為調查、試挖，並於確認安全後再行施工」，顯然強人難能。
㈥觀諸施工補充說明書目錄之章節，有「第五章潛盾隧道工程」、及「第六
章隧道工程」之分，兩者並不相同，適用範圍亦不同。第五章並未設有地質情況要再作調查之約定，且由被上訴人決定掘進方向，其自有過失。原判決張冠李戴，援引無關之隧道工程條款而規範系爭潛盾隧道工程，證據適用顯有違誤。
㈦上訴人終止契約符合合約第二十四條第三款之規定：
⒈上訴人於八十六年四月二日報准停工後，即通知潛盾機製造商三菱公司
來台檢查，因檢查該潛盾機，須先作工地止水灌漿及挖掘檢修井等前置作業，至檢修井開挖完成七層時，停工時間已逾半年以上（八十六年四月二日至八十七年二月六日），加計訂購機器之運送、安裝等期間，潛盾機能運作復工，期間至少又須一年以上，顯然不可能在停工半年一個月內即為終止合約之表示。
⒉系爭潛盾工程於八十六年四月二日起潛盾機受損停工待修期間，有關該
工程契約爭議，兩造同意先申請行政院公共工程委員會調處，則合約第二十四條第三項所謂：「‧‧‧開工無法繼續施工而停工，其時間逾六個月仍無法施工者，乙方得於一個月內要求終止合約‧‧‧」云云，自係指經調處結果確定係因不可歸責上訴人事由而停工，上訴人仍無法復工後，一個月內上訴人可請求終止合約而言。準此，上訴人於該調處結論確定後一個月內即八十七年十月一日委託謝政達律師以名達字第○二六號函通知被上訴人終止合約，自無不合。
⒊依系爭合約第二十四條文義明示：⑴「得」於一個月要求終止合約，非
「應」，自不因過期而失權；⑵一個月期間係對終止契約之部分，至於損害賠償之請求則不受該一個月時間之限制。
㈧被上訴人於施工前提供之地質圖，並未記載有何改良物之存在，且其亦未
告知上訴人有不明障礙物，復審核通過上訴人之潛盾機規格書。則上訴人除已該當民法第五百零九條「承攬人如及時將材料之瑕疵，或指示不適當之情事，通知定作人時」之要件，其於指示及潛盾機預定效用設定上亦有過失。被上訴人於事件發生後始苛責上訴人應提供能適應各種不同地質之潛盾機，顯有權利濫用之禁止，被上訴人自不得以此而為抗辯。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提上訴人八十六年五月廿二日承營總字第一二五號函、被上訴人八十六年六月六日北市水總隊字第八六二○六五八六○○號函、台北市政府交通局八十六年六月二十八日北市交一字第二五一四四號函、被上訴人工程總隊八十六年六月三十日北市水工工字第八六六○三四五八○○號函、被上訴人八十六年七月九日北市水總隊字第八六二○七六二二○○號函、被上人八十六年八月十六日北市水總隊字第八六二○九四五七○○號函、被上訴人工程總隊八十六年九月三日北市水工工字第八六六○四六九七○○號函、上訴人八十六年七且二十一日承營總字第二○七號函、被上訴人工程總隊八十六年十月八日北市水工工字第八六六○五四七一○○號函、被上訴人工程總隊八十六年六月十八日北市水工工字第八六六○三三四九○○號函、被上訴人工程總隊八十六年七月十七日北市水工工字第八六六○三九三一○○號函、行政院公共工程委員會八十七年二月十一日工程議字第八七○一三一三號及八十七年三月六日工程議字第八七○二二四五號函、被上人八十七年二月廿六日北市水總隊字第八七二○一六四六○○號函、上訴人八十七年三月九日承營工字第○五二號函各一件、鉅曄實業有限公司函一件、潛盾機訂購合約一份、潛盾機修復更換零件估價單一份、施工說明書總則一份、上訴人公司八十四年九月二日承營總字第一八八號函一件、昭淩工程顧問股份有限公司（下稱昭淩公司）八十四年九月二十三日八四昭顧字第九五○七一四號函一件、被上訴人工程總隊八十六年七月十七日北市水工工字第八六六○三九三一○○號函一件、地質圖一份、相片三幀為證，並聲請訊問證人陳振川、蔡本恆、呂文隆。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠上訴人於二審併依民法第五百零九條、第五百十一條等規定請求，涉及訴之變更、追加，被上訴人不予同意。
㈡兩造與昭淩公司於八十六年四月十八日會勘結果，並未判定潛盾機確已接
觸不明改良體，而僅確定施工路線上有不明改良體。而被上訴人八十六年七月十七日北市水土工字第八六六○三九三一○○號函亦僅表示「地盤改良體」非本工程所造成，非自承潛盾機係因遇到「地盤改良體」受損。
㈢潛盾機縱有接觸不明改良體，應係上訴人疏未注意地下構造物，事前未能
確認障礙物，並預做準備，適當調適所致。況依三菱重工之檢查報告，潛盾機在未接觸上訴人所稱水泥灌漿改良體之前早已磨耗，所以磨耗，應係機械設計不良或施工應變不當造成。
㈣潛盾機之掘進設計，除應符合掘進路線可能遇到之不同地質狀況外，於掘
進作業中，更應具備適當之調適能力，於施工時特別注意並預做準備及因應。此為事理之當然，且係兩造契約所定上訴人應盡之基本義務。上訴人竟稱其施工所用之潛盾機欠缺適當之調適能力，無異自承確有施工應變不當及疏未注意鄰近地下結構物設施之事實。則其潛盾機刀刃面盤受損以致停工，實係可歸責於己之事由造成。
㈤本工程施工中所出現之水泥改良體，既非被上訴人所造成，其形成之原因
如何，在上訴人停工之前，究非被上訴人所得知悉，被上訴人實無事先告知上訴人掘進路線有該水泥改良體存在之可能，故被上訴人並無民法第五百零九條所稱「指示不適當」之情事。況被上訴人已去函要求上訴人注意鄰近地下結構物設施，確認所有障礙物，且潛盾機作業應具備相當之調適能力，可謂已盡「適當指示」之義務。況其請求之項目，無一係屬服勞務之報酬或代墊之款項，更無該條之適用。
㈥本件確有可歸責於上訴人之事由，致停工超過六個月，上訴人本不得援引
兩造合約第二十四條第三項之規定終止合約；縱有不可歸責於上訴人之事由而停工，上訴人於停工超過六個月後，如仍無法施工，固得要求終止合約，但應於一個月內為之。本工程上訴人自八十六年四月二日停工，至同年十月二日屆滿六個月，上訴人至遲應於八十六年十一月二日前終止合約，卻於八十七年十月十七日始發函終止合約，顯違兩造合約規定，其終止自非合法。
㈦系爭合約第二十四條第三項第二款第一、二、三目，係指停工前為準備施
工之租金、水電費、材料費及已完工工程之估驗計價款，不包括停工期間之水電費、工棚費及安全措施維護費。停工期間僅得依第四目規定，請求經被上訴人認定必要之現場待命人員工資五人為限。本件上訴人請求者為停工期間之臨時水費、臨時電費、工棚費用、安全措施及維護費之損失共一百八十萬零一十元，顯與兩造合約第二十四條第三項第二款規定不符。
㈧本工程係因可歸責於上訴人之事由以致停工，並遲延工作，顯可預見其不
能於限期內完成，被上訴人乃依兩造合約第二十四條第二項及民法第五百零三條規定，於八十八年八月十二日解除契約，並非於工作未完成前任意終止契約，自無民法第五百十一條之適用，上訴人不得依該條規定，向被上訴人請求損害賠償。況若上訴人認係終止，乃其遲至九十一年四月十八日方為損害賠償之請求，依民法第五百十四條二項規定，亦罹時效。
㈨上訴人自八十六年四月二日停工至八十八年八月十二日被上訴人終止合約
止，停工期間即達兩年四個月又十一天（共八百六十三天），依兩造合約第二十條計算損失，上訴人應賠償被上訴人四千七百九十一萬元，如上訴人本件請求有理，則被上訴人主張以該債務與上訴人對被上訴人所負債務相抵銷，經抵銷後，被上訴人無須對上訴人為給付。
三、證據：除援用原審所提證據外，補提昭淩公司八十四年九月二十三日八四昭顧字第九五○七一四號函一件、被上訴人工程總隊八十四年八月十八日北市水工工字第四四一四號函一件、行政院公共工程委員會八十八年五月六日
（八八）工程議字第八八○六一一九號函一件、郵局存證信函一件、上訴人八十八年八月三十日函一件為證，並聲請訊問證人歐榮木。
理 由
一、按在第二審為訴之變更或追加，而有民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款至第六款規定之情形者，雖未經他造同意，仍得為之，此為民事訴訟法第四百四十六條第一項但書所明定。如其「請求之基礎事實同一」，合於民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定之情形，則原告於二審為訴之變更或追加，即非法所不許。所謂「請求之基礎事實同一」，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有共同性，各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統一解決紛爭者，即屬之（最高法院九十年度台上字第一六號判決意旨參照）。本件上訴人於原審起訴，主張系爭工程因不可歸責於上訴人之事由而停工，經其終止合約，受有臨時水電費、工棚費用、安全措施及維護費等損害等情，因而依系爭工程合約第二十四條第三項第二款規定請求被上訴人賠償。上訴人嗣於第二審，雖併依民法第五百零九條、第五百十一條等規定請求，而有追加訴訟標的之情事，惟其仍係針對同一停工事件所生損害請求賠償，此於追加前後並無二致，且原已提出之相關訴訟及證據資料，亦非不得於追加之訴審理時予以利用，揆諸前揭說明，自應認為追加之訴與原訴請求之基礎事實同一，被上訴人雖表示不同意追加云云，該訴之追加仍為法之所許，合先敘明。
二、上訴人起訴主張：兩造於八十三年六月三日簽訂工程合約，由其承攬被上訴人發包之系爭「第二條清水輸水幹線基隆路西段潛盾工程」，八十六年三、四月間，其以潛盾機掘進施工至台北市公館圓環車行地下道附近，遭遇捷運局先前在該處構築地下捷運隧道時，因大規模崩塌而回填高壓灌漿之高強度水泥砂漿改良體，致潛盾機之刀刃面盤受損，該工程因而於同年四月二日停工，此乃第三人即捷運局所造成之地質變異，非可歸責於上訴人，依合約第二十四條第三項之約定，其自得終止合約，其已於八十七年十月一日向被上訴人為終止合約之意思表示，被上訴人嗣於八十八年八月十二日亦發函解除兩造間之系爭合約，則就停工期間其所受臨時水電費、工棚費用、安全措施及維護費等損害計一百八十萬零一十元，被上訴人依合約第二十四條第三項第二款約定及民法第五百十一條規定，應負賠償責任；又系爭工程因被上訴人指示不適當，致不能完成，其亦得依民法第五百零九條規定，請求被上訴人賠償前開損害，因求為命被上訴人給付一百八十萬零一十元及法定遲延利息之判決。
被上訴人則以：上訴人施工所用之潛盾機，非因接觸捷運局灌漿之改良體而受損，縱屬如此，亦係潛盾機設計不良、施工應變不當、或上訴人就地下構造物未盡事前調查義務所致，乃可歸責於上訴人，上訴人援引系爭合約第二十四條第三項之約定終止合約，尚有未合；況上訴人逾合約第二十四條所定期間始終止合約，亦非合法；上訴人請求停工期間之臨時水電費、工棚費用、安全措施及維護費等損失，均與合約第二十四條第三項第二款規定不符，應非所許；前述改良體非伊所造成，亦非伊於停工前所得知悉，伊就系爭工程並無指示不適當之情事；系爭工程因可歸責於上訴人之事由而停工，伊乃依合約第二十四條第二項及民法第五百零三條之規定，於八十八年八月十二日解除契約，並非於工作未完成前任意終止契約，故無民法第五百十一條規定之適用，縱認有該條文之適用，上訴人請求亦已罹於民法第五百十四條規定之時效；上訴人未依限完工，依合約第二十條之約定，應賠償被上訴人四千七百九十一萬元，爰依法主張抵銷等語，資為抗辯。
三、查兩造於八十三年六月三日簽訂工程合約，約定上訴人承攬被上訴人發包之系爭潛盾工程，上訴人以潛盾機施工至台北市公館圓環車行地下道附近時，因潛盾機刀刃面盤受損，乃自八十六年四月二日起停工迄今。上訴人嗣依合約第二十四條第三項之約定，委請律師於八十七年十月一日發函被上訴人終止系爭合約。被上訴人則依合約第二十四條第二項第二、三款之約定，發函上訴人表明於八十八年八月十九日解除契約等事實，業據上訴人提出工程合約、名陽法律事務所八十七年十月一日名達字第○二六號函、上訴人八十六年四月八日承營總字第○七七號函、台北市政府八十六年五月廿四日府主二字第八六○三九七○八○○號簡便行文表等件（見原審卷第六三至六六、七五至七七、三六一頁及本院卷外放證物）及被上訴人提出存證信函一件（見本院卷第二二五至二二七頁）在卷可稽，復為兩造所不爭，堪信為真。又上訴人主張系爭潛盾機刀刃面盤係因觸及捷運局灌漿改良體而受損乙節，業據提出相片可憑（見本院卷第二一四、二五三頁），依該相片所示，潛盾機面盤刀刃觸及灌漿水泥固結體之情形，清晰可見，且此一事實，並經被上訴人工程總隊於其八十六年七月十七日北市水工工字第八六六○三九三一○○號函文內所自承（見本院外放證物）；佐以證人蔡本恆、歐榮木證述停工前二、三天，潛盾機施工排出類似泥漿，與先前排出物不同等情，及證人即陳振川證述潛盾機係因遭遇類似水泥灌漿的外來物而停工等語（見本院卷第九
六、一○○頁），堪信上訴人此部分主張為真正。系爭潛盾機製造商即日本三菱公司於工程停工後，曾派員來台瞭解潛盾機掘進困難之原因，其後並致函上訴人述及「經初步研判潛盾機之機頭可能已磨耗」等語（見原審卷第一三六頁），惟依前述，斯時潛盾機既已觸及前述灌漿改良體，所謂「機頭磨耗」自係指潛盾機接觸改良體後之狀態，被上訴人據該函文內容，抗辯潛盾機刀刃面盤在接觸捷運局灌漿改良體之前即已受損云云，自非可採。準此，系爭工程之所以停工，乃因潛盾機面盤刀刃觸及捷運局灌漿改良體受損所致，洵堪認定。茲應審究者，厥為上訴人就其停工期間所受臨時水電費、工棚費用、安全措施、維護費等損害，分別依系爭合約第二十四條第三項第二款約定及民法第五百零九條、第五百十一條規定，請求被上訴人賠償，是否有據？
四、經查，依系爭工程合約第二十四條第三項之約定，上訴人得就契約終止所受損害請求賠償者，以工程因不可歸責於上訴人之事由而停工為要件，此觀該條項之文義即明（見原審卷第六五頁）。本件潛盾機係日本三菱公司針對系爭工程，依據上訴人交付、由被上訴人提供之地質鑽孔平面位置及柱狀圖、定線平面圖及縱斷面圖等（見原審卷第二三七至二四六頁）所設計，此據證人呂文隆結證屬實（見本院卷第二八頁），且為兩造所不爭；而系爭潛盾機之規格，與兩造合約約定「一機可同時適用於土砂層、礫石層、岩盤層」「單壓強度=700kg/cm2」等規格並無不符，該規格並經被上訴人審核通過等情，則有被上訴人工程總隊八十四年十一月十六日北市水工工字第六二○八號函附潛盾機規格書（見原審卷第一○五至一三一頁，該規格書內所載壓力強度「6860n/cm2」相當於「700kg/cm2」，9.8n/cm2=1kg/cm2）及合約附件「施工補充說明書」第五章ＳＴ之一頁（見原審卷第一○四頁）等在卷可稽，堪認系爭潛盾機之設計合於契約約定。潛盾機面盤刀刃之設計，所考慮者非僅強度其一，尚包括地質及路徑狀況等因素，此據證人陳振川到庭證述屬實（見本卷第一○○頁）。前述捷運局灌漿之水泥改良體，乃正常地質以外之物體，該物體既為設計潛盾機時未納入考量之因素，雖其強度僅有
二、三百餘kg/cm2（見原審卷一六○頁），小於設計規格強度 700kg/cm2，仍非系爭潛盾機之設計功能所能適用，是以，尚難僅因潛盾機未能順利通過該水泥改良體，遽指該機器有何設計不良之情事，準此，被上訴人以潛盾機設計不良為由，抗辯上訴人就本件停工為可歸責云云，固非可採。惟依系爭合約附件「施工補充說明書」第五章「潛盾隧道工程」第二條第二項：「人孔、工作井、觀測孔及地上或地下構造物的位置、大小、構造等必須在潛盾機鑽掘前先調查清楚，並作試挖等適當措施，如因乙方（即上訴人）之疏忽或過失而破壞時，由乙方負一切責任。」第三項：「隧道掘進必須考慮進行途中可能遭遇不同之地質狀況，予以檢討施工方法與順序，確認安全後再施工。」等規定（見原審卷第一○五頁），可知就潛盾機掘徑之地下構造物，上訴人依約負有調查之義務。蓋本件施工地點位於都市地區，其地下常有非屬地質構造之物體，勢將影響潛盾工程之進行，為明責任歸屬，因而設有上開約定，該約定既針對正常地質以外之構造物而設，則被上訴人交付之地質圖面雖無改良體之記載，上訴人所負調查義務仍不因此免除，此觀被上訴人工程總隊於八十四年八月十八日所致上訴人之北市水工工字第四四一四號函內，仍一再強調：「本工程地層變化大及鄰近地上地下結構物設施多，潛盾機推進速度請妥於控制，以免影響其安全；又所有障礙物未完全確認以前，潛盾作業設備應具相當之調適能力。」等語（見原審卷二七四頁）即明。又系爭工程之工期長達七百五十日曆天（見原審卷五三頁），則於兩造訂約以迄完工之該段期間內，位於潛盾掘徑之地下構造物自有可能發生變化，前開水泥改良體乃捷運局於八十三年底灌漿所產生，屬兩造八十三年六月三日訂約之後始存在之物體，固為兩造所不爭，然上訴人非不得依其施工進度，藉由對各施工單位確認之程序，查悉該水泥改良體之存在，進而改變掘徑路線，避免潛盾機頭因接觸該改良體而受損，乃上訴人未盡調查確認地下構造物之義務，致系爭工程因潛盾機刀刃面盤受損而停工，殊難認為非可歸責，準此，上訴人依合約第二十四條第三項之約定終止契約，即非正當，其進而依該條文之約定，請求被上訴人賠償因契約終止所受之損害，自屬不應准許。
五、復按民法第五百零九條規定承攬人之損害賠償請求權，乃以定作人因過失而供給材料有瑕疵，或指示不適當，致工作毀損、滅失或不能完成者為要件。本件系爭工程雖因潛盾機刀刃受損而不能完成，惟其原因乃可歸責於被上訴人，已如前述。上訴人雖執系爭合約「施工補充說明書」第五章第二條第一項：「在潛盾機掘進前，為求掘削方向、高程正確，應依據甲方（即被上訴人）工程司指示測量水準基點及沿潛盾掘削路線正確佈設導線網、繪製實測圖，並盡力維護現場測點。」之規定（見原審卷第一○五頁），主張潛盾機遭遇前述改良體，乃被上訴人指示不正確所致云云，惟依同章第一條之規定可知，有關隧道定線之放樣、檢測、控制及偏差校正之方法細則，均應由上訴人先行提出「施工計劃書」，以供被上訴人工程司認可，準此可知，潛盾掘進之路線係由上訴人規劃，僅於實際掘進前，關於水準基點之測量，乃依被上訴人指示為之。本件上訴人疏於調查地下構造物之位置，致其所規劃掘進路線未能規避水泥改良體在先，自不得將潛盾機頭磨損之結果，歸咎於路徑確定後、被上訴人就測量水準基點之指示不適當。是則，本件工程不能完成，非因被上訴人之過失所致，上訴人本於民法第五百零九條規定請求被上訴人賠償，難認有據。
六、末按民法第五百十一條規定：「工作未完成前，定作人得隨時終止契約。但應賠償承攬人因契約終止而生之損害。」此一規定，乃以定作人任意終止契約為前提，若定作人依約享有終止權利並正當行使時，應無上開規定之適用。經查，系爭工程因潛盾機刀刃磨損，於八十六年四月二日停工後，遲遲未能復工，上訴人雖主張此乃歸責於被上訴人不願負擔潛盾機檢修費用云云，惟依合約第十一條之約定（見原審卷第六三頁背面），潛盾機本應由上訴人自備，且該機器係因上訴人自己之過失而受損，自無要求被上訴人負擔檢修費用之理，則依兩造間工程合約第二十四條第二項：「乙方（即上訴人）有左列情事之一時，甲方（即被上訴人）得隨時終止或解除本合約，‧‧‧。㈡乙方‧‧‧開工後進行遲緩，進度較規定預定進度落後百分之十五以上者。㈢乙方違背合約或發生變故，甲方認其不能履行合約責任時。‧‧‧」之約定（見原審卷第六五頁），被上訴人即得終止或解除系爭工程契約。被上訴人因而本於上開約定，於八十八年八月十三日發函上訴人表明於同年月十九日解除契約（見本院卷第二二五至二二七頁），自屬合法，被上訴人既非任意終止契約，揆諸前揭說明，上訴人援引民法第五百十一條規定，請求被上訴人賠償損害，即屬於法未合。
七、綜上所述，上訴人本於系爭合約第二十四條第三項第二款及民法第五百零九條、第五百十一條等規定，請求被上訴人賠償一百八十萬零一十元，並給付自起訴狀繕本送達翌日即八十八年二月四日起按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及立證方法，核於判決結果不生影響，毋庸一一審究論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日
民事第十八庭
審判長法 官 蔡 秀 雄
法 官 吳 謀 焰法 官 梁 玉 芬右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日
書記官 張 淑 華附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。