臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一三八七號
上 訴 人 甲○○被 上訴 人 新燕實業股份有限公司法定代理人 陳秋華右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十九年十月三十日臺灣臺北地方法院八十九年訴字第一九四五號民事判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決癈棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百零八萬元及原判決附表所示之日起，至清償日止按年利率百分之五計算利息。
㈢願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠依兩造不動產預定買賣契約書第二條第二項、第九條、第十六條第二項約定，契約雖名買賣，實有承攬性質，被上訴人當有自行施工建造之義務。
㈡上訴人因被上訴人逾期完工而催告履行所訂之催告期間，衡之被上訴人已逾期一百三十四天下，並無不相當。
㈢上訴人並無配合被上訴人辦理貸款義務，被上訴人逾期完工、領照，亦未於開
始辦理產權登記前通知上訴人付款，上訴人如何能如期付款？被上訴人理應於八十九年三月一日前交屋，其遲延交屋經上訴人催告仍未履行，上訴人依合法於同年七月二十四日解除契約。
三、證據：除原審立證方法外，並補提出㈠被上訴人重整聲請狀及撤回聲請狀。㈡存證信函一件。㈢暫收款明細表。㈣請求調閱建造執照及使用執照卷宗。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利益判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，補稱：㈠被上訴人無須自行興建，且仍有履約能力，並無不建或不賣之情事。
㈡被上訴人雖將系爭工地移轉予日成鑫建設股份有限公司（下稱日成鑫公司）興
建，然原有建築師、結構技術、景觀設計並未改變，僅係換約就原約定之工期延期，故施工品質並無改變，對冒受者並無影響。
三、證據：除援用原審立證方法外，並提出建築執照影本契約書節本各一件及存證信函一件為證。
理 由
一、上訴人起訴主張伊向被上訴人訂購「百年大世紀」Ｂ十八棟十三樓預售屋（連同地下停車位）一戶，價金九百八十五萬元，上訴人已依約按期付款一百零四萬元，詎被上訴人片面將系爭工程轉讓予訴外人日成鑫公司承建，並將基地轉讓予訴外人王世賢，顯然有契約第十七條「不建」或「不賣」情事，得為解約之事由，雖經上訴人催告限期改善，仍未置理，又被上訴人遲延完工及交屋，上訴人曾催告其辦理交屋，逾期即解除契約不另通知，亦未辦理交屋，上訴人自得以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思，契約既經合法解除，爰依契約第十七條返還已付之價金及賠償同額之違約金即二百零八萬元本息。
二、被上訴人則以伊雖將工程轉讓與日成鑫公司，然系爭房屋建造設計施工品質並無改變，尚無所謂「中途不建或不賣情事，又遲延完工依約上訴人僅得請求違約金，並無得行使解除契約之權利，且交屋係依被上訴人通知而定，被上訴人未通知交屋，尚不構成遲延交屋情事，況上訴人催告所訂期限並不相當，解除契約依法不合等語資為抗辯。
三、上訴人主張被上訴人有不賣或不建情事，無非以被上訴人嗣後將系爭房屋營造工程及基地讓與訴外人日成鑫公司及王世堅（即日成鑫公司之法定代理人）為論據，被上訴人亦不否認將房地轉讓予訴外人日成鑫公司及其法定代理人之事實，惟查兩造所訂不動產預定買賣契約書第十七條約定：如因可歸責於乙方（即被上訴人）事由而致違約中途不賣或不建或違反第十六條第一項規定寺（即一屋數賣時），甲方除有權要求乙方依約履行外，並應定相當期限催告乙方限期改善，乙方逾期仍未改善者，甲方得解除本約。系爭契約雖名為「不動產預定買賣契約」，然觀之契約第十六條第二項、第九條約定，乙方即被上訴人實含有承建房屋及辦理產權移轉之義務，是前揭第十七條約定所謂「違約中途不賣或不建」當係指被上訴人對於系爭不動產關於「承建義務」及「產權移轉登記義務」之債務不履行而言（原審卷第十五頁、第十八頁）。查被上訴人雖將系爭不動產（包含未完成之房屋及土地）讓與訴外人日成鑫公司及其法定代理人，然依被上訴人與日成鑫公司等所簽訂之讓渡契約書開宗明義所載：「乙方（即被上訴人）為協助乙方債權銀行為債權、債務釐清分割，並免「汐止百年大世紀Ａ、Ｂ案」房地遭第三債權人查封致未能順利履約，與承購戶所簽訂之預售房屋買賣契約，是以為爭取時效，爰共（先）行將上開房地讓渡予甲方，嗣再行協調承購與甲方（即日成鑫公司）換約。：：：」及契約書第四條「預售房屋買賣契約讓渡」第一項：關於已預售房屋買賣契約讓渡部分，乙方應協助取得訂購客戶同意契約轉讓。第二項：若乙方未能取得同意憑據，本件讓渡契約並不受影響，惟「汐止百年大世紀Ａ、Ｂ案」房地興建完工取得使用執照後一個月內，甲方同意依約移轉登記予乙方，再由乙方移轉登記予訂購客戶等文義觀之（見原審卷第五十六，第五十七頁），被上訴人將房地移轉予日成鑫公司及其法定代理人，除嗣後訂購戶同意與日成鑫公司換約者外，被上訴人依讓渡契約仍得就未同意換約之訂購戶房地保留房地所有權移轉登記請求權存在。是被上訴人對於承購戶之房地所有權移轉登記義務之履行，縱令上訴人不同意換約，被上訴人仍有履行之意願及可能，何能謂被上訴人就房地移轉所有權登記之義務已陷於給付不能呢？又兩造系爭契約第九條雖約定以主管機關核發使用執照之竣工圖為合格標準，甲方同意乙方決定選用各項建材，且由乙方全權負責建造，有關建材設備說明等均詳如附件四所載等情（見原審卷第十五頁），然查兩造契約並未明文限制須乙方（即被上訴人）親自施工建造，且營造業界於房屋興建時委由其他營造商施工興建所在都有，徵論上訴人於簽訂本件預售屋之冒賣時，系爭房地係由春年建設開發股份有限公司為起造人名義，嗣始變更為被上訴人（見原審卷第十九頁、契約第十九條），且變更為被上訴人起造人後實際亦係委託日商青木建設股份有限公司台北分公司負責施工興建，此有工程合約一件附卷可佐（見原審卷第四十八頁至第五十五頁），況在兩造契約簽訂前，系爭房屋之施工者，曾由健弘建設股份有限公司變更為盛達營造工程股份有限公司，嗣變更為山豐營造公司，復變更為鑫榮營造公司，末變更為普盛營造公司，此有建造執照及其變更登記資料附卷可稽（見本院卷第九七頁至第一０一頁），且鑫榮公司與普盛公司此二承造人均係在被上訴人起造人名義下所負責實際施工興建之承造人，有變更承造人申請書附卷可佐，此經本院調閱系爭土地即台北縣八一汐建字第二二七四號建造執照全卷核閱無訛。此亦為被上訴人所不否認者，上訴人於被上訴人先後委託鑫榮公司、普盛公司實際承造時並無異詞而於被上訴人讓渡契約時，始主張被上訴人須親自施工一節，應非可取，何況由被上訴人起造人名義變更為日成鑫公司後，建築執照內容並無變更，亦經台北縣政府函覆甚明（見本院卷第一０八頁），是日成鑫公司接手續建系爭房屋，就兩造契約第九條第一項之約定即被上訴人應依照管機關核准建築執照設計圖（含變更設計圖，按此係指新燕公司承造以前所已核准變更者），及本約所列建材施工，並以主管機關核發使用執照之竣工圖為合格標準。均已完成，而且取得使用執照在卷可憑（見原審卷第一００頁及第一五四頁），是就兩造所約定之債務本旨亦無不合，何能謂被上訴人將系爭房屋讓渡由日成鑫公司組續興建，即逕認為被上訴人「不建」況前揭讓渡契約第四條第二項、第六條第三項仍約定訂購戶不同意與日成鑫公司換約時，仍保留以乙方（即被上訴人）名義繼續履約呢（見原審卷第五十七頁背面），是上訴人主張被上訴人違約「不建」或「不賣」而主張解除契約殊屬無據。
四、上訴人復主張被上訴人遲延完工經伊崔告限期七日內建築完工，逾期逕行解除契約，無非以其提出蔡正廷律師代為催告函及回執各一件為論據（見原審卷第一四八頁至第一五一頁），被上訴人亦否認此催告之效力，經查兩造契約第十條第一項，本社區之建築工程於民國八十七年六月一日前開工，並自民國八十七年六月一日起六四０個日曆天內完工。完工日期雙方同意以建築主管機關核發使用執照之日認定，惟若使用執照核發逾越完工期限非可歸責於乙方時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定基準（見原審卷第十五頁）。依此推算（日曆天方式），被上訴人原應於八十九年三月一日完工，固無疑義，而被上訴人係於八十九年六月十三日申請使用執照，台北縣政府係於八十九年八月十九日核發使用執照，此有使用執照一枚及使用執照申請總收文聯單一紙附卷可佐（見原審卷第一００頁及第一五四頁），查被上訴人八十九年六月十三日提出使用執照申請書，依日曆天推算雖已陷於遲延狀態中，惟按建築法第七十條規定「建築工程完竣後，應由起造人會同承造人及監造人申請使用執照，直轄市縣（市）（局）主管建築機關應自接到申請之日起，十日內派員查驗完竣，其主要構造室內隔間及建築物主要設備等與設計圖相符者，發給使用執照」。是申請建築執照合理得預見之審查期限為十日。而台北縣政府於受理申請後旋於同年六月十六日即會同起造人、承造人、監造人勘驗完竣，此有台北縣政府工務局核發建築物使用執照查驗項目紀錄表附於前開所調閱之使用執照申請卷內（見該卷第三二六頁），台北縣政府僅命申請人補具「未損害公共設施證明會勘紀錄」而此記錄表於六月十五日即已補附，此對照使用執照審查表及使用執照申請預審表各一紙，應無疑義（見同上使用執照申請卷第三二七頁、第三一八頁），其餘行政審查程序均非被上訴人所可左右者，是本件使用執照自申請迄核發執照時，為時二月有餘，實非可歸責於被上訴人，參照兩造契約書第十條第一項特約：惟若使用執照核發逾越完工期限非可歸責於乙方時，雙方同意以申請使用執照日為完工認定之基準，其約定意旨係避免被上訴人負擔不可預期之審查程序不利益精神以觀，則超出前開建築法第七十條所訂十日期限以外，縱令未以申請使用執照日為完工日，理不應列入遲延時間，況依前揭台北縣政府會同起，承、監造人等會勘結果，主要結構、隔間、主要設備等並無不合，台北縣政府亦未曾命其補正後再複驗，自不能拘泥契約文字以核發使用執照日為契約完工日，而應以使用執照申請日起算法定審查程多期間十日後，而為應核發使用執照之期限為完工日，始為允洽。末查上訴人係於八十九年七月十五日委託蔡正延律師發函催告被上訴人限於七日內將系爭房屋建築工程完工，逾期解除契約，此律師函係於同年七月十七日送達被上訴人，有上訴人提出律師函及掛號郵件查詢單各一紙附卷可憑（見原審卷第八十八頁至第九十頁，及第一四七頁），此際徵論上訴人所定期間是否相當，依前所述以被上訴人提出使用執照申請時加算法定，可取得使用執照時間，原可預期於六月二十三日完工，斯時被上訴人先前縱有遲延，業於遲延中完成給付提出，實無異於上訴人在催告前，被上訴人業已完工。是上訴人之催告依民法第二百五十四條自不生催告效力，亦無法取得契約解除，要無疑義。上訴人據以主張解除契約亦屬無稽。
五、上訴人另以被上訴人遲延交屋經伊催告仍未履行因而解除契約，無非以其提出律師函二件為論據（見原審卷第八十九頁、第一四八頁至第一五０頁），惟按兩造契約書第十三條第一項：乙方依約完成本戶主建物，附屬建築物及領得使用執照後，即得辦理交屋，僅係規範計購戶請求交屋之基礎要件而已，非得認為領得使用執照，即為承購戶請求交屋之確定期限。此觀之同條第二項約定：本社區於建造竣工後，於甲方繳清各期款項，代辦代墊之各項費用，及逾期付款之滯納金並完成金融機構貸款手續，且將貸款金額全數撥交乙方，全部履行本約各條款義務後，乙方應即通知甲方進行交屋。第五項約定：甲方同意自己乙方通知交屋日起七日內親自辦理交屋手續，逾期仍未出面辦理視為甲方以本戶屋無瑕疵點收完成，乙方不負保管責任等文義（見原審卷第十六頁），足見交屋期日之指定權在被上訴人，且被上訴人並無於上訴人應負付款義務未履行前，先行指定交屋之義務。查上訴人雖曾於八十九年七月十五日委託律師催告被上訴人辦理交屋，惟斯時被上訴人迄未領得使用執照（被上訴人係同年八月十九日始領得使用執照，已如前述），其催告非惟與契約書第十三條第一項不符，亦於民法第二百五十四條規定未合，自不生催告之效力。上訴人復於同年九月二十二日再次限期五日催告被上訴人辦理交屋（按上訴人主張同年七月二十四日，契約已因解除而失效，苟如此，何須再為催告呢？）固有催告函及回執一件為憑（見原審第一四九頁至第一五一頁），然被上訴人非惟於此前之八十九年九月五日即通知上訴人辦理銀行貸款之對保及繳納管理費，瓦斯費、規費等費用（見原審卷第一六三頁至第一六五頁），復於同年九月三十日以存證信函限期七日內辦理前揭銀行貸款對保手續及規費等繳納手續。此有被上訴人提出存證信函及其掛號回執三件在卷可佐（見本院卷第八十二頁至第八十六頁），而上訴人均置之不理，為其所不爭執（見本院卷第七十六頁背），查依兩造契約書第六條第二項，上訴人既將銀行貸款繳價款之事宜委託被上訴人洽辦，且明定有配合被上訴人前項貸款之一切手續之義務（見原審卷第十二頁背面、騎縫處），則上訴人未配合辦理銀行貸款之對保手續，即無從以銀行貸款所得款項抵繳房地價款，是上訴人應負繳納房地價款之義務既未履行，依照兩造契約書第十三條第三項約定被上訴人並無先通知交屋之義務。故被上訴人就辦理交屋之義務並未陷於給付遲延，上訴人前揭九月二十二日之催告，核與民法第二百五十四條規定仍有未合，亦無從憑此取得契約之解除權，上訴人憑以主張解除契約，亦無可取。
六、綜上所述，上訴人主張解除契約後，依契約第十七條請求返還已付價款一百零八萬元及賠償同額之違約金及其利息，詢有未合，原審為上訴人敗訴判決並駁回假執行之聲請，即無不合，上訴論旨仍執前詞，指摘原判決不當，求予廢棄，非有理由。
七、據上論結，本件上訴無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 六 月 十九 日
民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 許 文 章法 官 吳 謀 焰右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 六 月 二十二 日
書記官 黃 瑞 芬附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。