台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一三一三號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 歐龍山律師被 上訴人 鼎固力建設有限公司兼 右 一法定代理人 丙○○被 上訴人 乙○○共 同訴訟代理人 黃秋田律師複 代理人 孫建國律師右當事人間請求核減違約金等事件，上訴人對於中華民國八十九年九月二十七日臺灣桃園地方法院八十九年度訴字第一九五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴暨該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人鼎固力建設有限公司應再給付上訴人新台幣壹拾肆萬捌仟元、被上訴人乙○○、丙○○應再給付上訴人新台幣參拾參萬柒仟元，及均自民國八十九年二月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用除確定部分外由被上訴人負擔五分之二，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
（一）原判決不利於上訴人部分廢棄。
（二）被上訴人鼎固力建設有限公司應再給付上訴人新台幣（下同）四十四萬四千元，被上訴人丙○○、乙○○應再給付上訴人一百零一萬一千元及均自民國八十九年二月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
（三）請准供擔保宣告假執行。
二、陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱略以：
（一）依消費者保護法第二條所規定，定型化契約，指企業經營者與不特定多數人訂立契約之用，而單方預先擬定之契約條款。本件被上訴人因同時興建數十棟預售屋出售房地，為與不特定之多數人訂立契約而預先擬定印製房屋及土地預定買賣合約書供與買方簽約之用，則兩造所簽訂之系爭買賣契約書為定型化契約無疑。消費保護法第十一條第一項規定，企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則。同法第十二條第一項規定，定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者無效。同條第二項規定，違反平等互惠原則者，推定其顯失公平。本件上訴人與被上訴人鼎固力建設有限公司（下稱鼎固力公司）所簽訂之房屋預定買賣契約書第四條約定：「甲方（按即上訴人）應按第三條付款辦法確實履行，於接到乙方（按即被上訴人鼎固力公司）繳款通知後七日內，以現金或即期支票（須經兌現始生效力）至乙方公司或乙方指定之金融機關專戶繳納，以付款存根作為繳納憑證，換取統一發票，甲方絕不藉故拖延短欠，倘有不按期繳付時，自應繳之翌日起按逾期價款部分每日萬分之五利率加計利息，於補交時一併繳清，如逾期十五日以上，經乙方七日之催告，甲方仍不履行時，視同甲方違約。」第七條約定：「本工程預定自開工日（以向工務機關具報開工之日為準）起三百六十個工作天以內完工。但如有左列情事之一者，乙方不負遲延責任：一、因天災戰亂、政令變更或非乙方能力所可抗拒之原因致無法施工時。二、因甲方變更設計或遲延交款。三、因不可歸責於乙方之事由致未能完工時（例：水電申請、地政業務及公家機關延誤等）。無前項但書情事，乙方如超過本契約工作天數每逾一日甲方得請求乙方就已繳款萬分之一計算損害賠償。如超過六個月未完工，則視同乙方違約。」第九條約定：「本件買賣房屋，乙方保證產權清楚，絕無來歷不明或一屋數賣或與其他人有財務糾紛等情事，如有上開情事，乙方願完成負責理直無誤，不使甲方權益絲毫受損。」第十六條第一項約定：「本預定買賣房屋倘因政府禁建或須變更原來設計或其他不可抗力或不可歸責於乙方之事由致不能照原設計繼續興建或交付房屋時，乙方得隨時解除本契約，惟應將甲方所繳價款一次全部退還甲方並按銀行一年期定存利息付予甲方，甲方不得再請求其他任何名目之補償。」第十九條第二項約定：「本契約悉經雙方同意所簽定，倘甲方違約，甲方願支付本標的物總價款百分之二十作為懲罰性違約金外，乙方並得解除本契約，若已交屋則得收回房屋自行處分；倘乙方有違約之情事，即以預定房屋總價依合約書中第九條第十六條第一項之罰責辦理」。
又上訴人與被上訴人乙○○、丙○○所簽訂之土地預定買賣契約書第三條約定：「甲方（即上訴人）應按第二條約定付款辦法確實履行，於接到乙方（指賣方）繳款通知後七日內，以現金或即期支票（須經兌現始生效力）至乙方地址或乙方指定金融機關專戶繳納，並以繳款存根作為繳納憑證，甲方決不藉故拖延短欠，倘有不按期繳付時，自應繳日之翌日起按逾期價款部分每日萬分之五利率加計利息，於補交時一併繳清；如逾期十五日，經乙方定期七日之催告，甲方仍不履時視同甲方違約。」第五條約定：「乙方保證本件土地產權清楚，絕無來歷不明或一地數賣或出租或與他人有財務糾紛等情事，訂約後如有上開情事，概由乙方負責理清，不得損及甲方購買權益，否則乙方應負賠償責任。
」第九條約定：「一、本預定買賣土地上之房屋倘因其他不可抗力或不可歸責於乙方之事由致不能照原設計繼續興建或交付房屋時，乙方得隨時解除本契約，惟應將甲方所繳價款一次全部退還甲方，並加計銀行定存利息，甲方不得再請求其他任何名目之補償。」第十一條約定：「本契約悉經雙方同意所簽定，倘甲方違約時，甲方願依本標的物總百分之二十作為懲罰性違約金外，乙方並得解除本契約，若已交屋而取得土地，乙方亦得收回土地自行處分，倘乙方有違約之情事，即以預定土地買賣合約書中第五條及第九條第一項之罰責辦理。
」。
依上訴人與被上訴人鼎固力公司及乙○○、丙○○所簽訂之買賣契約書上開約定，上訴人於遲延交付買賣價金時，自遲延翌日起，就上訴人欠繳之金額，每日以萬分之五加計遲延利息，如逾期十五日即視同違約，但被上訴人鼎固力公司如遲延完工時，則僅以上訴人所繳價金以每日萬分之一計算上訴人之損害，且被上訴人須逾期達六個月始視同違約。另被上訴人乙○○、丙○○苟因房屋未如期建竣，渠等遲延交付房屋基地、契約書則未有任何罰責之約定。依兩造合約之約定，於上訴人違約時，被上訴人等即可依約定以買賣總價之百分之二十課上訴人懲罰性之違約金，但被上訴人鼎固力公司違約時，即謂依合約書第九條第十六條第一項之罰責辦理，但查合約書第九條並未規定賣方違約之罰責，第十六條第一項則規定賣方僅須將收取買方價款附加銀行一年定存利息返還予買方，買方不得再請求其他之任何名目之補償。又被上訴人乙○○、丙○○違約時，其違約罰責之規定，內容與上開之房屋買賣契約書相同，亦即渠等僅以所收取上訴人之價金附加銀行一年定存利息返還予上訴人即可。按現今銀行一年期之定存利息為年息百分之五，依此約定，上訴人違約時，被上訴人除得解除契約之外，上訴人並立即遭被上訴人罰以買賣總金之百分之二十，以本件而論，即被罰以一百九十四萬元之違約金，而被上訴人違約時，雖上訴人亦得解除契約，但被上訴人僅以其收取上訴人之二百一十二萬元附加銀行一年期之定存利息退還予上訴人即可。按二百一十二萬元一年期間百分之五之銀行定存利息也僅有十萬六千元。按被上訴人收取上訴人之價款用以建屋，而節省另外借貸之利息支出，即用收取上訴人之金錢存於金融機關亦有存款利息收入，復約定上訴人不得再向被上訴人請求其他之任何名目之補償。從而，於被上訴人違約時，以原價金附加利息返還予上訴人，就被上訴人而言，毫無損害，況且被上訴人附加利息返還於上訴人，原即係法律之規定（參照民法二百五十九條第二款規定），並非對被上訴人罰以違約金，則兩造所簽訂之違約金之約定顯然違反平等互惠原則，依消費者保護法第十二條規定，雙方買賣契約中就違約金之約定顯失公平，應屬無效。
（二）參酌內政部版之買賣契約書範本第七條第二款、第十二條第二項規定，買方遲延交付價金及賣方遲延完工，雙方均以逾期未繳或已繳價金每日萬分之五計算買賣雙方之遲延利息，並均以買賣雙方於遲延逾六月始課對方之違約罰。又該範本第二十二條就違約金之約定，係賣方違約時，買方得解約，賣方除將收取買方之價金附加遲延利息全部退還買方之外，並課以賣方賠償房地總價百分之二十之違約金，買方違約時，賣方得沒收房地總價款百分之二十計算之金額，並得解除契約。本件兩造所簽訂之合約內容，顯然與內政部之合約範本不同，並明顯違反平等互惠原則。
（三）被上訴人向上訴人表示解除契約，上訴人亦於此表示同意被上訴人解除契約，民法第二百五十九條規定，契約解除時，當事人雙方負回復原狀之義務，除法律另有規定或契約另有訂定外，由他方受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之。因被上訴人主張沒收上訴人所給付之價金充作違約金之約定為無效，則上訴人請求被上訴人如數將其所收取原告之價金返還，於法並無不合。又被上訴人就違約金之約定既為無效，被上訴人沒收上訴人給付之價金，上訴人依不當得利請求返還，亦屬有據。
（四）如兩造買賣契約條款中就上訴人違約時，違約金之約定並非無效，但上訴人因遲延交付買賣價金予被上訴人，被上訴人僅有於上訴人應付買賣價金之日起至契約解除日期間之利息損失而已。
三、證據：引用原審之證據。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：上訴駁回。如受不利之判決願供擔保請准宣告免為假執行。
二、陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱略以：
（一）被上訴人沒收原審酌定之違約釗並無違誤。本件兩造於土地買賣契約第九條第一款及房屋賣賣契約第十六條第一款約定：乙方（即被上訴人）得隨時解除本契約，惟應將甲方（即上訴人）所繳價款一次全部退還甲方，並加計銀行定存利息等語；而於被上訴人違約時，於土地買賣契約第十一條第一款及房屋買賣契約第十九條第一款約定：甲方（即上訴人）願依本標的物總價款百分之二十作為懲罰性違約金等語。在契約自由之範疇內均未有任何違反平等互惠及誠信原則，或對上訴人不公之處。本件係上訴人故違契約致被解除契約，如未予違約罰款，顯對其他依約履行之消費者不公至明。況學者亦認已支付之違約金，法院並無酌減之職權（孫森焱著民法債編總論第五一五頁參照）。原審認被上訴人得沒收之違約金以總價款百分之十五為當，已較內政部版買賣契約書範本百分之二十為低。
（二）縱認系爭違約金之約定為無效，惟系爭房地總價款為九百七十萬元，其中土地部分為六百七十四萬元、房屋部分為二百九十六萬元，因可歸責於上訴人之事由於解除契約後，因房地產不景氣，該房地僅以七百八十萬元售出，總計被上訴人就此部分損失達一百九十萬元，此尚不包括再次銷售之廣告之費用，若上訴人不違約，被上訴人即不可能遭此損害，被上訴人自可依民法第二百六十條、第二百十六條之規定，向上訴人主張損害賠償，再依同法第三百三十四條規定，以本審答辯狀繕本之送達為主張抵銷之意思表示，經抵銷後，被上訴人就沒收之一百四十五萬五千元亦無返還之義務。
三、證據：除引用原審之證據外，補提出：買賣契約書一件為證。理 由
一、上訴人起訴主張：伊於民國八十七年七月二十二日與被上訴人乙○○、丙○○簽訂土地預定買賣合約書，與被上訴人鼎固力建設有限公司（下稱鼎固力公司）簽訂房屋預定買賣合約書，由伊以新台幣（下同）二百九十六萬元向被上訴人鼎固力公司購買坐落桃園縣平鎮市雙連坡三七地號等土地內編號為Ａ區○七號之房屋，及以六百七十四萬元向被上訴人丙○○、乙○○購買前述房屋之基地（買賣價金合計九百七十萬元）。伊於繳納二百一十二萬元之價款後（其中房屋部份六十三萬元、土地部份一百四十九萬元），因資金不足未能如期繳交買賣價金，經被上訴人於八十八年十二月二十七日以郵局存證信函解除買賣契約，並依土地預定買賣合約書第三條及房屋預定買賣合約書第四條之約定沒收伊前所繳納之買賣價金。惟兩造簽訂之違約金之約定因顯失公平及違反平等互惠原則，依消費者保護法第十二條規定，雙方買賣契約中就違約金之約定應屬無效，兩造契約中就違約金之約定既為無效，依民法二百五十九條規定，被上訴人於解除本件買賣契約後應將伊所給付之二百一十二萬元價金返還並加計法定遲延利息。又如上開違約金之約定為有效，本件伊所買受之不動產既未經履行移轉所有權登記，亦未交付予伊使用，而仍屬於被上訴人所有，被上訴人實無損失可言，則被上訴人將伊所給付之二百一十二萬元價金，全部充作違約金沒收，該違約金顯有過高之情事，伊自得請求法院核減至相當數額，並就被上訴人超過核減之相當數額部分，依民法第一百七十九條不當得利之規定分別請求被上訴人返還並加計法定遲延利息等語（原審於命鼎固力公司給付十八萬六千元及丙○○、乙○○給付四十七萬九千元，及其法定遲延利息之範圍內為其勝訴之判決，餘為其敗訴之判決，上訴人勝訴部分被上訴人未聲明不服已告確定）。
被上訴人則以：因上訴人故違約定，致伊等因預期之工程款未能收受而需支付額外之利息，並負擔再次銷售之廣告銷售費用，及承受因房地產跌價造成之銷售利益損失等，伊等沒收上訴人已繳之二百一十二萬元價款並不為過。依前述土地預定買賣合約書第十一條第一款及預定房屋買賣合約書第十九條第二款之約定，本件違約金之約定屬懲罰性違約金，則無由上訴人主張酌減之餘地，且本件房屋及其基地之買賣，屬預售屋之買賣，上訴人所繳納之價金，為伊等支付承攬工程者工程款之資金來源。而預售屋之買賣恆跨越數年度，倘每一位購屋者於房地產景氣佳時購屋，而於嗣後景氣欠佳時動輒不續繳款，別伊等勢必無法如期完工，不僅造成伊等背負沉重之利息壓力，且須再負擔二次銷售之廣告、人事費用及承擔房屋跌價之風險，甚且造成停工而對其他承購人產生買賣糾紛之社會問題，此風顯不可助長，又依卷附內政部八十五年八月十二日台﹙85﹚內地字第八五八○五三一號函補充修正之預售屋買賣契約書範本第二十二條第二款規定，買方違反第二款規定者，賣方得沒收依房地總價款百分之二十計算之金額，按此預售屋買賣範本係由內政部所訂立，其於訂立時勢必會參酌各種損害情形，方訂立此違約金標準，應可採為違約金多寡認定之依據。再若本件違約金之約定為無效，本件解除契約後，因房地產不景氣，該房地僅以七百八十萬元售出，伊等就此部分損失達一百九十萬元，此尚不包括再次銷售之廣告之費用，若上訴人不違約，被上訴人即不可能遭此損害，伊等自可依民法第二百六十條、第二百十六條之規定，向上訴人主張損害賠償，再依同法第三百三十四條規定，以本審答辯狀繕本之送達為主張抵銷之意思表示，經抵銷後，伊等就沒收之一百四十五萬五千元亦無返還之義務等語，資為抗辯。
二、上訴人主張：伊於八十七年七月二十二日與被上訴人乙○○、丙○○簽訂土地預定買賣合約書，與被上訴人鼎固力公司簽訂房屋預定買賣合約書，由伊以二百九十六萬元向被上訴人鼎固力公司購買坐落桃園縣平鎮市雙連坡三七地號等土地內編號為Ａ區○七號之房屋，及以六百七十四萬元向被上訴人丙○○、乙○○購買前述房屋之基地。伊於繳納二百一十二萬元之價款後（其中房屋部份六十三萬元、土地部份一百四十九萬元），因未能如期繳納價款，經被上訴人於八十八年十二月二十七日以郵局存證信函解除買賣契約，並依土地預定買賣合約書第三條及房屋預定買賣合約書第四條之約定，沒收伊前所繳納之買賣價金為違約金之事實，業據提出買賣契約書二件、存證信函影本二件為證（見一審卷十頁至四三頁），且為被上訴人所不爭，自堪信為真實。
三、上訴人主張：本件不動產之買賣契約為定型化契約，就違約金條款之約定違反平等互惠及誠信原則，對消費者顯失公平，依法無效，既經被上訴人解除契約，則其依回復原狀及不當得利之法律關係亦得請求返還買賣價金一節，為被上訴人所否認，且查：按企業經營者在定型化契約中所用之條款，應本平等互惠之原則；又定型化契約中之條款違反誠信原則，對消費者顯失公平者，無效，消費者保護法第十一條第一項、第十二條第一項固分別定有明文。本件兩造所簽訂之上開「土地預定不動產買賣契約書」、「房屋預定不動產買賣契約書」，乃被上訴人為與不特定多數人訂立契約之用而預先擬定、印製之格式化文字，屬於定型化契約，此為兩造所不爭。依該房屋預定不動產買賣契約書第四條約定：「甲方（即上訴人）應按第三條付款辦法確實履行，於接到乙方（即被上訴人鼎固力公司）繳款通知後七日內，以現金或即期支票（須經兌現始生效力）至乙方公司或乙方指定之金融機關專戶繳納，以付款存根作為繳納憑證，換取統一發票，甲方絕不藉故拖延短欠，倘有不按期繳付時，自應繳之翌日起按逾期價款部分每日萬分之五利率加計利息，於補交時一併繳清，如逾期十五日以上，經乙方七日之催告，甲方仍不履行時，視同甲方違約。乙方得不另行通知逕自片面解除本約並沒收甲方已繳之所有款項，甲方絕無異議：：」等語；於第七條約定：「本工程預定自開工日（以向工務機關具報開工之日為準）起三百六十個工程天以內完工。但如有左列情事之一者，乙方不負遲延責任：一、因天災戰亂、政令變更或非乙方能力所可抗拒之原因致無法施工時。二、因甲方變更設計或遲延交款。三、因不可歸責於乙方之事由致未能完工時（例：水電申請、地政業務及公家機關延誤等）。無前項但書情事，乙方如超過本契約工作天數每逾一日甲方得請求乙方就已繳款項萬分之一計算損害賠償。如超過六個月未完工，則視同乙方違約」等語；於第九條約定：「本件買賣房屋，乙方保證產權清楚，絕無來歷不明或一屋數賣或與其他人有財務糾紛等情事，如有上開情事，乙方願完成負責理直無誤，不使甲方權益絲毫受損」等語；於第十六條第一項約定：「本預定買賣房屋倘因政府禁建或須變更原來設計或其他不可抗力或不可歸責於乙方之事由致不能照原設計繼續興建或交付房屋時，乙方得隨時解除本契約，惟應將甲方所繳價款一次全部退還甲方，並按銀行一年期定存利息付予甲方，甲方不得再請求其他任何名目之補償」等語；於第十九條第二項約定：「本契約悉經雙方同意所簽定，倘甲方違約，甲方願支付本標的物總價款百分之二十作為懲罰性違約金外，乙方並得解除本契約，若已交屋則得收回房屋自行處分；倘乙方有違約之情事，即以預定房屋總價依合約書中第九條（即瑕疵擔保之約定）第十六條第一項之罰責辦理（即甲方得隨時解除本契約，乙方並應將甲方所繳價款一次全部退還甲方並按銀行一年期定存利息付予甲方）」等語；又依上訴人與與被上訴人乙○○、丙○○所簽訂之土地預定買賣契約書第三條約定：「甲方（即上訴人）應按第二條約定付款辦法確實履行，於接到乙方（即被上訴人徐原慶、丙○○）繳款通知後七日內，以現金或即期支票（須經兌現始生效力）至乙方地址或乙方指定金融機關專戶繳納，並以繳款存根作為繳納憑證，甲方決不藉故拖延短欠，倘有不按期繳付時，自應繳日之翌日起按逾期價款部分每日萬分之五利率加計利息，於補交時一併繳清；如逾期十五日，經乙方定期七日之催告，甲方仍不履行時視同甲方違約，乙方得不另行通知逕自片面解除本約，並沒收甲方已繳之所有款項，甲方絕無異議：：」等語；於第五條約定：「乙方保證本件土地產權清楚，絕無來歷不明或一地數賣或出租或與他人有財務糾紛等情事，訂約後如有上開情事，概由乙方負責理清，不得損及甲方購買權益，否則乙方應負賠償責任」等語；於第九條約定：「一、本預定買賣土地上之房屋倘因其他不可抗力或不可歸責於乙方之事由致不能照原設計繼續興建或交付房屋時，乙方得隨時解除本契約，惟應將甲方所繳價款一次全部退還甲方，並加計銀行定存利息，甲方不得再請求其他任何名目之補償」等語；第十一條約定：「本契約悉經雙方同意所簽定，倘甲方違約時，甲方願依本標的物總百分之二十作為懲罰性違約金外，乙方並得解除本契約，若已交屋而取得土地，乙方亦得收回土地自行處分，倘乙方有違約之情事，即以預定土地買賣合約書中第五條（即乙方應負賠償責任）及第九條第一項之罰責辦理（即甲方得隨時解除本契約，並應將甲方將所繳價款一次全部退還甲方，並加計銀行定存利息）」等語，此為兩造所不爭。依兩造所簽訂之前開買賣契約定，上訴人於遲延交付買賣價金時，自遲延翌日起就欠繳之金額每日以萬分之五加計遲延利息，如逾期十五日即視同違約，並沒收已繳價金；被上訴人鼎固力公司如遲延完工時，則以上訴人所繳價金以每日萬分之一計算損害，且被上訴人須逾期達六個月始視同違約。
另上訴人違約時，應支付本標的物總價款百分之二十作為懲罰性違約金，被上訴人違約時，即應負民法上之瑕疵擔保責任，及應負賠償責任，且上訴人亦得隨時解除本契約，被上訴人並應將所繳價款一次全部退還上訴人並加計銀行定期存款利息（上訴人謂被上訴人違約時買賣契約書未有任何罰責之約定，要屬誤會）。由上觀之，兩造於買賣契約就兩造違約時，均各有罰則之約定，雖其罰則各有不同，然並無被上訴人如有違約之情事時則不加以處罰之不公平約定，且上訴人於簽約前就該契約之內容及各該罰則必已詳加閱讀並同意接受該定型化契約之所有條款後，始會簽訂本件買賣契約，況衡之常情上訴人嗣後如不違約，即不須受前開罰則之處罰。足見上開定型化契約就違約罰則之約定，並未有何違反平等互惠及誠信原則或對消費者顯失公平之情形。是上訴人主張上開買賣契約就違約條款之約定違反平等互惠及誠信原則，對於消費者顯失公平，應屬無效云云，自不足採。
從而上訴人主張前開買賣契約有關違約金之約定無效，伊依民法二百五十九條規定，本件買賣契約經被上訴人解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，被上訴人應將沒收之違約金二百十二萬元附加自受領時起之法定利息償還伊云云，即非正當，不應准許。
四、另上訴人主張：本件被上訴人沒收其已繳之買賣價金二百十二萬元充作違約金，顯屬過高，請求核減云云，被上訴人則辯稱：本件違約金其係依買賣契約之約定已予沒收充作違約金，上訴人不得再請求核減；縱得核減，本件違約金亦未過高等語，查：兩造於土地預定買賣合約書第十一條第一款及預定房屋買賣合約書第十九條第二款關於違約金部分，均約定：「．．倘甲方（即上訴人）違約，甲方願支付本標的物總價款百分之二十作為懲罰性違約金．．」等語（見一審卷十五頁、三二頁），足見本件違約金之約定應屬懲罰性違約金之性質。按約定之違約金額過高者，除出於債務人之自由意思，已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，依民法第二百五十二條之規定，法院均得減至相當之數額（最高法院七十九年台上字一九一五號判例參照），且依上開法條之規定觀之，不論為懲罰性違約金或損害賠償預定額之違約金，只要約定之違約金額過高，法院即得減至相當之數額。是上訴人執為主張自屬可採，被上訴人辯稱本件既屬懲罰性之違約金，且伊已沒收上訴人已繳價金充作違約金，上訴人不得請求核減云云，要非可取。按債務已為一部履行者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益減少違約金。又約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十一條、第二百五十二條分別定有明文。又違約金是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟情況及當事人所受損害情形，並應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量標準，而非以僅約定一日之違約金額若干為衡量之標準（最高法院四十九年台上字第八０七號及五十一年台上字第一九號判例參照），本院爰審酌上訴人買受之上開房屋面積為七十五點七坪，於上訴人未再繼續繳款時，該工程已進行至完工階段，兩造約定該房屋部分之買賣總價為二百九十六萬元，自備款為八十九萬元，預定貸款之金額為二百零七萬元，上訴人就房屋部分繳款六十三萬元，約達房屋總價款百分之二十一點二；而兩造就該房屋之基地部分約定之總價款為六百七十四萬元，自備款為二百零八萬元，預定貸款之金額為四百六十六萬元，上訴人就基地部分繳款一百四十九萬元，約達土地總價款百分之二十二點一，上訴人總計繳交二百十二萬元，被上訴人至少享有現金利息之收入，上訴人則因未達辦理交屋之階段即違約未繼續繳款而被解除買賣契約，尚未使用系爭房屋，而未獲有任何利益，故如依被上訴人之抗辯按內政部編印之預售買賣契約書範本內所載違約金之處罰為房地總價款九百七十萬元之百分之二十計算，即為一百九十四萬元（見一審卷一七七頁），於此足見被上訴人將上訴人已繳之價款二百一十二萬元全部充作違約金，顯屬過高，對上訴人亦屬過苛，本件既因上訴人未依約給付買賣價款，致遭被上訴人解除買賣契約，為可歸責於上訴人之事由所致，被上訴人亦受有利息之損失，其後再行出售勢必增加廣告及人事費用等成本支出，又適逢目前房地產不景氣，房市普遍下跌，被上訴人再次脫手不易等一切情況，認被上訴人得沒收之違約金以本件房屋、土地買賣契約總價款九百七十萬元百分之十即九十七萬元為適當，即就房屋約定買賣總價款二百九十六萬元中被上訴人僅得將已繳房屋價金六十三萬元中之二十九萬六千元沒收充作違約金，其餘價金三十三萬四千元部分被上訴人予以沒收，於法無據，自應返還上訴人；另土地部分，被上訴人僅得就約定土地買賣總價款六百七十四萬元中上訴人已繳價金一百四十九萬元中之之六十七萬四千元沒收充作違約金，其餘買賣價金八十一萬六千元被上訴人予以沒收，於法無據，亦應返還上訴人，以示平允。
從而上訴人依不當得利之法律關係，請求被上訴人鼎固力公司應返還房屋價款三十三萬四千元（即應再返還上訴人十四萬八千元）、被上訴人乙○○、丙○○應返還土地價款八十一萬六千元（即應再返還上訴人三十三萬七千元），及均自起訴狀繕本送達翌日即八十九年二月十七日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，即屬正當，應予准許；其超過此部分之請求為無理由，應予駁回。上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。
原審就前開上訴有理由部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。另原審就上訴人前開無理由部分，為上訴人敗訴之判決並駁回其假執行之聲請，核無違誤。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、至被上訴人抗辯：系爭房地經伊再次售予訴外人詹淑惠之價格為七百八十萬元，有買賣契約可憑，其因負擔再次銷售之廣告銷售費用及承受因房地產跌價造成之銷售利益損失一百九十萬元，亦應予考量云云（被上訴人抗辯伊依民法第二百六十條、第二百十六條之規定，自可向上訴人請求損害賠償，並依法主張抵銷部分，係以上開違約金條款之約定如歸於無效為預備抗辯，本院既認該違約金條款之約定並非無效，即無予以論述之必要），惟按當事人約定之違約金過高者，法院得依民法第二百五十二規定減至相當之數額，然是否相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定標準。又此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，並不在斟酌之列。故被上訴人重行出售可能發生價差、佣金及稅捐等，既屬債務不履行所生之損害，尚不得採為衡量違約金是否過高之依據，是被上訴人此部分之抗辯尚非可採。
六、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
七、上訴人上訴有理由部分陳明願供擔保請准宣告假執行，經核其上訴有理由部分之標的價額為四十八萬五千元，未逾新台幣一百萬元，上訴人不得上訴第三審（民事訴訟法第四百六十五條、第四百六十六條參照），本院判決後已告確定，已無宣告假執行之必要，附此說明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第八十五條第一項前段判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 一 月 二十 日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 張 蘭法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十 年 一 月 三十一 日
書記官 殷 丹 妮