臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一四一號
上 訴 人 東吳旅行社有限公司法定代理人 陳清繡訴訟代理人 郭政錩被 上訴 人 龍邦旅行社有限公司法定代理人 顏有明訴訟代理人 甘義平律師右當事人間請求給付違約金事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十九日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第三二○三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在原審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
一、由被上訴人所提出之小美食品工業股份有限公司之旅遊契約可知，上訴人已將該案告知被上訴人，事實係因被上訴人再以詐欺之方法，以偽稱其有長榮航空機位，並以假代號ＡＧＲＪＭＩ蒙騙上訴人及小美公司；但經小美公司承辦人查證識破，而不交團（業經證人黃明隆證述），也因此而向被上訴人取消所有協助其取得機位之合作（業經證人廖素玲、梁春榮證述），依此而論其以詐欺在先，豈有任何合作與協助在後至明。
二、又旅行社有無能力接團，其首要即有無機位，如無機位，無人會交團給這家旅行社承辦，被上訴人既以詐欺手法，偽稱有機位被識破，即表示其無能力接團，即使上訴人交團給被上訴人，被上訴人即如前述，根本無能力接團，並非上訴人未履行契約。
三、再則被上訴人所提出之團體旅遊契約書原本，均蓋有被上訴人公司之大、小章，但卻沒有上訴人公司大、小章，按常理，如此大團、大額度，僅由一位業務員蓋個橡皮章，實有違常理。依理應由經理級以上人員簽約，並於契約上蓋大、小章才可能是真正契約。（例如：銀行本票，只要超過三十萬，即需銀行內二位經理共同蓋章才生效）足見本案所涉之多份合約確是僅為協助被上訴人取得機位而訂立通謀虛偽之契約至明，於法應不生效力，原判決採証對此有違一般經驗法則。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
一、上訴人對於兩造曾於民國（下同）八十七年九月二日締結系爭六份「委任辦理團體旅遊契約」之事實並不爭執，且就被上訴人之認知，上訴人純係為了委託被上訴人承辦旅遊行程方與被上訴人簽約，雙方斷無任何通謀虛偽之情事存在，兩造所簽訂之系爭各份契約均屬完全有效。
二、證人廖素鈴佯稱被上訴人曾同意取消系爭契約云云，純屬子虛烏有之事，毫無根據。且當初正因為要確保上訴人切實履約，不得隨意取消，雙方才會於系爭契約書上就成行率及違約金詳為約定，被上訴人怎可能會輕易同意取消？即使要取消的話，也會另行簽訂書面協議，斷不可能草率行事。而被上訴人為一經營多年之甲種旅行社，自然是有能力接團才會與上訴人簽約，否則也要承擔違約賠償之風險，今上訴人藉口被上訴人無能力接團而片面解約，造成被上訴人公司之嚴重損失，自應依約賠償。添
三、從兩造所訂立之系爭各份契約內容觀之，絲毫未提及要長榮航空公司之機位，故此並非雙方契約內容之一部分，至於上訴人與其他公司如何接洽，被上訴人並不知情，此部分證人黃明隆（即小美公司之經理）亦到庭證稱，被上訴人並未與之接洽。且當初因上訴人尚未告知確切之出團日期，致被上訴人根本無法先訂好機位，亦無從提供任何錯誤之機位電腦代號給上訴人。另就其中一旅行團之人數，上訴人曾表示要從簽約時之一二○人增加為二○○人，被上訴人因恐取得機位發生困難，故並未答應。添
四、另查，證人廖素鈴證稱，其已於八十九年二月二十九日自上訴人公司離職，而證人梁春榮（即廖素鈴之夫）亦陳稱，其已於八十八年底自上訴人公司離職。惟查，旅行業從業人員異動時均須填具旅行業從業人員異動報告表向交通部觀光局申請備查，經被上訴人向交通部觀光局電話查詢之結果，前二證人現仍為上訴人公司之職員，並未辦理異動離職；甚且，被上訴人公司法定代理人日前至上訴人公司洽公時，亦仍見該二證人在公司內上班，可見該二證人此部分之的陳述亦不實在，併此陳明。添理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於八十七年九月二日簽訂團體旅遊約定書（下稱系爭旅遊契約），約定上訴人應於八十七年十月間委任伊承辦下列遊行程：⑴「菲律賓五日旅遊行程」五千人次，由伊就每一承辦人次向上訴人收取承辦費六千八百元。⑵「峇里島五日旅遊行程」五百人次，由伊就每一承辦人次向上訴人收取承辦費九千元。⑶「邦喀五日旅遊行程」三百人次，由伊就每一承辦人次向上訴人收取承辦費七千五百元。⑷「泰國六日旅遊行程」二千五百人次，由伊就每一承辦人次向上訴人收取承辦費七千二百元。⑸「普吉島五日旅遊行程」二千五百人次，由伊就每一承辦人次向上訴人收取承辦費九千五百元。⑹「泰國四日旅遊行程」一百二十人次，由伊就每一承辦人次向上訴人收取承辦費七千元。兩造並約定，若上訴人委任伊承辦之人次少於約定委任承辦人次之百分之七十即七千六百四十四人次，則上訴人就不足約定承辦人次之百分之七十部分，每一人次應給付伊取消費二百元之違約賠償。上訴人就前述約定應委任被上訴人辦理之事項迄今全未履行，上訴人自應給付伊取消費一百五十二萬八千八百元之違約賠償等情，爰依旅遊契約之法律關係求為命上訴人如數賠償並加計法定遲延利息之判決。（被上訴人就其中峇里島旅遊行程三百五十人次部分之違約金七萬元部分之請求，業經原審判決駁回，被上訴人未聲明不服。）。
上訴人則以：被上訴人為甲種旅行社，依旅行業管理規則第二條及第四十九條第一項之規定，甲種旅行社不得承接同業之業務，欲承接同業之業務，需為綜合旅行社，故系爭旅遊契約為無效之契約。又系爭旅遊契約，係因被上訴人偽稱其有長榮航空機位，上訴人為協助被上訴人所簽訂，屬通謀而虛偽意思表示，依民法第八十七條第一項規定亦屬無效等語，資為抗辯。
二、經查，被上訴人主張兩造於八十七年九月二日簽訂系爭旅遊契約，契約內載明上訴人應於八十七年十月間委任被上訴人承辦⑴菲律賓五日旅遊行程五千人次；⑵峇里島五日旅遊行程五百人次；⑶邦喀五日旅遊行程三百人次；⑷「泰國六日旅遊行程」二千五百人次；⑸普吉島五日旅遊行程二千五百人次；⑹泰國四日旅遊行程一百二十人次旅遊行程之事實，業據其提出相符之團體旅遊約定書六份為證，上訴人亦不否認曾與被上訴人簽訂上開契約，自應堪信為真實。
三、被上訴人主張依契約之約定，如上訴人委任被上訴人承辦之人次少於約定委任承辦人次之百分之七十，則上訴人就不足約定承辦人次之百分之七十部分，每一人次應給付被上訴人取消費二百元之違約賠償等語，惟為上訴人所否認，並辯稱兩造所簽訂之契約因違反旅行業管理規則第二條及第四十九條第一項之規定，為無效之契約。且該契約，係為取得航空公司機位所簽訂，為屬通謀而虛偽意思表示亦屬無效等語。經查：
㈠按法律行為，違反強制或禁止之規定者，無效；但其規定並不以之為無效者，不
在此限，民法第七十一條固定有明文。所謂強制規定係指命當事人應為一定行為之規定；禁止規定，則係指係命當事人不得為一定行為之規定。而禁止規定，又可分為取締規定與效力規定二種，取締規定，係對違反者加以取締制裁，惟並不否認其私法上效力之規定；效力規定，則不僅取締違反者之行為，並否定其行為在私法上之效力。因此，行為人違反禁止規定行為，其法律行為並非必然無效，須視其所違反者為取締規定，抑或效力規定而定。查，被上訴人為甲種旅行業，有被上訴人之公司執照及營利事業登記證影本在卷可稽（見原審卷第三八、三九頁），而依交通部所制定之旅行業管理規則第二條、第二十七條、第四十九條第一款規定，被上訴人固不得辦理上訴人轉讓之業務，然違反上揭規定者，依同規則第五十七條之規定，由交通部觀光局依發展觀光條例之規定處罰，並報交通部備查，又依發展觀光條例第三十九條第一項規定：「觀光旅館業、旅行業，違反本條例及依據本條例所發布之命令者，予以警告；情節重大者，處五千元以上、五萬元以下罰鍰，或定期停止其營業之一部或全部，或撤銷其營業執照。」，再參以旅行業管理規則第二十七條第一、二項規定：「旅行業經營自行組團業務，非經旅客書面同意，不得將該旅行業務轉讓其他旅行業辦理。」「旅行業受理前項旅行業務之轉讓時，應與旅客重新簽訂旅遊契約。」以觀，上開旅行業逾越法令所准許經營業務範圍之規定，係屬上揭說明之「取締規定」，其轉讓契約之法律行為效力並不受影響，亦即兩造間之承接旅遊契約，仍屬有效，從而上訴人辯稱被上訴人為甲種旅行業違反甲種旅行業不得承接同業業務之規定，兩造所簽訂之契約無效云云，並不足採。
㈡上訴人雖辯稱系爭旅遊契約未蓋用其公司大小章，僅係為取得航空公司機位所簽
訂，為通謀而虛偽意思表示，故不生效力等語，並提出證人廖素玲、梁春榮、呂天健、黃明隆為證。惟查系爭旅遊契約六份均約明詳細之行程、每人之費用，有系爭旅遊契約附件在卷可查（見原審卷第十至十五頁、第一○三至一○八頁），其上並蓋有上訴人公司之「業務專用章」及業務員廖素玲之簽名，該印章核與上訴人與太平洋崇光百貨股份有限公司中壢分公司及小美食品工業股份有限公司（下稱小美公司）所簽訂之活動合約書及旅遊合約書上所用之印章相符（見原審卷第五十至五十二頁），證人廖素玲復證稱「合約是我代表東吳公司出面簽約的」等語（見本院卷第二十五頁），故系爭旅遊契約縱未蓋有上訴人公司之大小印章，亦應足認已因兩造合意而成立。另觀之系爭旅遊契約，除均載明每人之費用外，另就成行率、連續假日加價若干、約定價格之適用日期等亦詳予約定，並載明其團體名稱為「東吳旅行社有限公司遨遊天下」，如果僅係為協助被上訴人購得航空公司之機位，顯無須就全部之行程、費用為如此詳細之規定。況證人即原任上訴人之業務員廖素玲、梁春榮亦分別證稱：「中壢ＳＯＧＯ百貨公司辦理酬賓旅遊活動是由我接洽的，因我們人力不足，龍邦公司願與我們合作，並約定出團時間從十一月起至隔年四月止，合約是我代表東吳公司出面簽約的。．．．龍邦公司給我們特惠價格是套裝行程。」、「帶團出國是我們公司，但有關住宿、食膳是龍邦公司負責的‧」等語（見本院卷第二五、二七頁），足證上訴人係將所招攬之系爭旅遊業務全部轉讓與被上訴人辦理，而非僅止於機位之取得。而證人呂天健雖證稱曾聽聞系爭契約係為購得航空公司機票等語，惟其亦證稱系爭旅遊契約簽約時，其並未在場，僅係聽聞他人所告知，復不認識被上訴人之法定代理人，被上訴人之法定代理人亦陳稱不認識上訴人，且證人現靠行上訴人為業等語（見原審卷第八六頁），足證其證詞不免有所偏頗，難予採信，至證人即小美公司經理黃明隆證稱：「該公司八十七年員工福利去旅遊採投標方式，優先採搭長榮飛機，機票確認當初東吳公司稱無問題，但後來給的機位代號經查是假的，就是沒有機位，後來採第二、三標改搭泰航機位‧是與廖素鈴簽約，龍邦公司沒有與我們接洽‧」等語（見本院卷第二八頁）亦僅證明上訴人所招攬小美公司之旅遊部分，因無機位而未得標，而系爭旅遊契約中並未約定應使用長榮航空公司之機位，或應於何時取得該機位，自難單憑證人黃明隆之證言即認系爭旅遊契約係以長榮航空公司機位之取得為其生效要件，或被上訴人有詐欺之情事。此外，上訴人復未能舉證證明簽訂系爭旅遊契約係為被上訴人取得航空公司機位之事實，則其所辯稱系爭旅遊契約係通謀而虛偽意思表示而無效等語，自難採信。
㈢上訴人辯稱系爭旅遊契約因被上訴人詐稱有長榮航空公司機位被識破而取消等語
，惟查系爭旅遊契約中並未約定應使用長榮航空公司之機位，或應於何時取得該機位，則上訴人空言主張被上訴人無法取得機位而取消系爭旅遊契約等語，自非可採。
四、查兩造間所簽訂之「菲律賓五日旅遊行程」、「邦喀五日旅遊行程」、「泰國六日旅遊行程」、「普吉島五日旅遊行程」、「泰國四日旅遊行程」契約，既均約定未達成行率百分之七十，少一人取消費二百元，而約定出發時間皆為八十七年十月間，但上訴人迄今並未依約將旅遊團體交由被上訴人辦理，此為上訴人所不否認，從而，被上訴人依據上開約定，主張上訴人應給付違約金一百四十五萬八千八百元（其計算式為：[5000人次+300人次+2500人次+2500人次+120 人次]X70%X200元＝0000000元），及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年八月四日起至清償日止，按法定週年利率百分之五計算之遲延利息，為有理由，應予准許。原審判就此部分命上訴人如數給付，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
五、據上論結，本件上訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 五 月 三 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 四 日
書記官 尤 峰 惠附錄：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。