臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一五四號
上 訴 人 甲○○
乙○○被 上訴 人 保證責任新竹市第三信用合作社法定代理人 林永昆右當事人間確認租賃關係不存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月十七日臺灣新竹地方法院八十八年度訴字第三二號第一審判決提起上訴，原法院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人之法定代理人已更易為林永昆，有新竹市政府圖記證明可徵，經其具狀承受訴訟，於法核無不合，應予准許。
二、上訴人主張原審就被上訴人未主張理由自行列為判決理由第貳項第二點（有關上訴人再訂立定期契約部分）、第四點（有關新竹市○○街○○號居住人、送達、委任狀記載等）、第五、六點、第七點（被上訴人之查估人員是否具專業知識及是否知悉供抵押範圍）、第八、九點，致上訴人無法在原審答辯，顯為突襲性裁判一節，因上開各項理由已由被上訴人於本院提出，並經辯論，堪認縱有瑕疵亦經補正，合先敘明。
三、被上訴人主張：上訴人乙○○於民國七十一年間起以其所有坐落新竹巿西門段一一三－十、一一三－十三地號土地，及其上九十六建號房屋（含如原判決附圖所示之建物即新竹市○○街○○號，下稱二八號建物）所有權全部，陸續設定最高限額新臺幣（下同）五百萬、三千一百萬、一千八百萬元之最高限額抵押權予被上訴人，作為訴外人趙文宗借款之擔保（原債務人為訴外人趙愛治，後來變更為趙文宗），趙文宗陸續以上訴人乙○○為連帶保證人，向被上訴人借款，迄今仍積欠達四千五百餘萬元之債務，於取得對上訴人乙○○及訴外人趙文宗確定支付命令後，即聲請就前開房地強制執行，不料於原法院八十六年度執字第二四０七號清償借款執行程序中，上訴人甲○○具狀陳稱其與上訴人乙○○間，就二八號建物立有房屋租賃契約。上訴人二人為姊弟關係，租賃契約之訂立日期為七十五年五月一日，惟租賃地點卻記載為七十六年九月一日門牌整編後之新竹巿江山街「二十八號」；另上訴人二人就系爭租賃契約之租金、押金、交付方式等，陳述並不一致，上訴人乙○○之女趙繡錦與上訴人甲○○之陳述亦有不同，足見上訴人間通謀而虛偽訂立租約，妨害被上訴人依強制執行受償之權利，致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，是被上訴人對上訴人間之租賃關係，有即受確認判決之法律上利益，爰以先位之訴請求確認上訴人間就二八號建物之租賃關係不存在。縱認被上訴人先位之訴無理由，上訴人間之租賃契約成立於七十一年設定抵押權之後，租期長達二十年，每月租金僅為五千元，自屬詐害行為，被上訴人係於八十七年一月十二日接獲原法院執行處拍賣通知時，始知有上訴人甲○○陳報租約情事，直到八十七年四月間閱卷時見房屋租約，才知悉前開詐害行為，並未超過一年之除斥期間，因而備位之訴請求撤銷上訴人間所為前開租賃之詐害行為等情，並聲明駁回上訴人之上訴。
四、上訴人則以：㈠前開建物及土地經二次拍賣而無人應買，係因新竹市○○路○○○號建物價值高且拍賣後不點交，是被上訴人依強制執行受償之權利，不因本件租賃關係存否而有不同，被上訴人無提起確認之訴之法律上利益。㈡九六建號房屋，自五、六十年間起，就分為前段即門牌新竹市○○路○○○號（下稱四六四號建物）及後段即新竹市○○街○○號，上訴人甲○○於六十五年四月間起，即向上訴人乙○○之夫趙坤舜承租二八號建物居住並設籍於該處，租期原至七十五年四月底屆滿，因趙坤舜於七十四年三月二十七日過世，故期滿後未即另訂租約，嗣上訴人乙○○發現，乃於七十六年底、七十七年初，與上訴人甲○○另訂立書面租賃契約，租期則以續約方式為之，故以七十五年五月一日為起日，訂至九十五年，因續約當時上訴人甲○○承租之建物已整編，故租賃契約記載門牌號碼為新竹市○○街○○號。㈢被上訴人聲請核發支付命令及聲請強制執行時，上訴人乙○○之地址均記載為「新竹市○○街○○○號」，且被上訴人歷次繳款及催繳通知書亦均寄至該址，惟其就前開執行事件至現場查封時，卻引導原法院執行人員至新竹市○○路○○○號執行查封，致上訴人甲○○無從陳述而載明於筆錄。㈣八十七年五月十八日原法院執行處人員曾至現場履勘，當時在場人趙繡錦係稱目前該屋係甲○○向乙○○承租等語，惟執行處人員誤載上訴人乙○○居住該處，且因該執行筆錄未交予趙繡錦閱覽簽名，致乙○○及趙繡錦無法即時更正。㈤被上訴人為放款查估不動產時，自已明知擔保之不動產分為二門牌號碼，有各自獨立出入門戶，而新竹市○○路○○○號建物之一樓室內面積僅六四．二平方公尺，亭子腳面積亦僅十七．七六平方公尺，與建物所有權狀所載一樓面積為一
四二．二七平方公尺相去甚遠，上訴人乙○○亦有將相關之租賃契約送交被上訴人，並未出具保證書保證絕無出租情事。㈥縱被上訴人於借款時不知悉租賃之事，惟上訴人甲○○是於八十六年五月三日向原法院民事執行處陳報有前開租賃關係，被上訴人亦曾於八十六年十月二十九日、十一月二十一日二度陪同原法院執行處人員至系爭建物（包括新竹市○○路○○○號、新竹市○○街○○號）履勘、鑑界，足證當時被上訴人即已知悉上訴人二人間有租賃契約之存在，被上訴人遲至八十七年十二月三十一日始向原法院起訴，已超過一年之除斥期間。㈦債務人趙文宗於八十年八月間起陸續向被上訴人借款，惟被上訴人所提出之不動產放款值調查報告表之調查日期竟為八十二年八月九日，顯見該調查報告表之不實；該表中擔保物位置圖繪四六四號建物，該建物係長條形，並非執行卷中所繪之長條形外尚附連三角形建物，是被上訴人所估價之範圍僅為四六四號建物，可見顯未將二八號建物列入抵押權範圍。㈧被上訴人稱八十二年以前之徵信查估資料業已銷燬，有故意將證據滅失、隱匿之嫌。㈨上訴人於七十五年五月一日訂定租約時，趙文宗尚未向被上訴人借款，難認租約是在被上訴人取得抵押權之後，亦無詐害行為等語置辯。並聲明㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在原審之訴。
五、查被上訴人持對於上訴人乙○○之確定支付命令，聲請就其所有之前開土地及九六建號房屋進行強制執行，上訴人甲○○於前開執行程序過程中陳報就九六建號後半段即二八號建物有二十年租賃權，經執行法院記載於拍賣公告，前開房地經先後二次拍賣，均無人應買，而第二次拍賣最低價額為四千四百萬元，已低於上訴人乙○○積欠被上訴人之保證債務四千五百萬元等情，經本院調取前開執行事件卷核閱屬實，上訴人前開租賃契約之存在對被上訴人依強制執行受償之權利即有受侵害之危險，此項危險得以對於上訴人之確認判決除去，被上訴人先位聲明提起確認之訴，應予准許。至四六四號建物拍賣後得否點交，抵押債權是否發生在上訴人主張租賃發生時間之後，抵押權範圍是否包含二八號建物，尚與本件訴訟之確認利益無涉。
六、被上訴人主張上訴人乙○○自七十一年間起以提供所有之前開土地，及九十六建號房屋，陸續設定五百萬、三千一百萬、一千八百萬元之最高限額抵押權登記予被上訴人，作為訴外人趙文宗對被上訴人之借款擔保，嗣趙文宗以上訴人乙○○為連帶保證人，陸續向被上訴人借款未償，迄今仍積欠被上訴人四千五百萬元，被上訴人對上訴人乙○○取得確定支付命令後，乃聲請強制執行上開不動產，上訴人甲○○於執行中，就九十六建號建物中後段二八號建物陳報與上訴人乙○○有租賃關係等情，業據提出房屋租賃契約書、支付命令、支付命令確定證明書、土地登記謄本、建物登記謄本、上訴人甲○○陳報狀影本一份等為證，並經原法院會同地政人員至現場勘驗屬實及調取原法院八十六年度執字第二四０七號執行事件卷核閱無訛，復為上訴人所不爭執，堪信被上訴人此部分之主張為真實。
七、被上訴人主張上訴人間就二八號建物所稱之租賃契約係屬通謀虛偽意思表示，上訴人則謂上訴人甲○○原即向乙○○之先夫趙坤舜承租二八號建物，後來復與乙○○繼續訂立書面契約，被上訴人亦知有租賃關係云云，所以本件先位之訴所應探究者為上訴人簽立之租賃契約是否為通謀虛偽意思表示？
八、上訴人雖辯稱上訴人甲○○於六十五年四月間起，即向上訴人乙○○之夫趙坤舜承租二八號建物，租期原至七十五年四月底屆滿，因趙坤舜於七十四年三月二十七日過世，租期屆至後，上訴人甲○○仍居住該處，而上訴人乙○○於期滿後未立即另訂租約，後來發現恐成為不定期租賃關係，將來收回困難，乃於七十六年底、七十七年初，雙方另訂書面租賃契約，以七十五年五月一日為起日，並據提出房屋租賃契約書一份為證，惟關於本件租約訂立在場人、押金給付、訂約前租金給付及何以租期長達二十年等事項，經隔別訊問上訴人二人，上訴人乙○○陳稱：甲○○也在場：：當時在場的人還有趙淑花及我、其他小孩四人在場：：
我先生過世後，尚未與我訂約，甲○○仍有付租金，每月也是五千元：：我與甲○○訂約時，他有拿三萬元押金出來，但因他生活困難，我沒有拿：：當時是想甲○○生活困難，怕我先生死後，孩子會趕他走，才一訂約就是二十年（本院卷二第六、七頁）；上訴人甲○○則稱：在場的人有我、乙○○、趙淑花共三人：：，押金是二千元，：：，在與乙○○訂約之前沒有付租金，：：，因我生活較苦，我姊夫體恤我，才想將房子讓我住久一點，這是我與姊夫的約定。其二人就租賃關係多項要點所述均不相同，上訴人嗣後雖辯稱因時隔甚久記憶模糊，雙方對於二千元是否押金認知不一云云，惟一般住宅租期定為二十年，非比尋常，而有無收受租金或租約所訂押金，亦涉及出租人追討或返還問題，實難就此租賃重要事項諉以記憶模糊。
九、上訴人乙○○之訴訟代理人於原審八十八年三月十二日開庭曾稱最近是七十五年換約，租期二十年（原審卷第五六頁），此經本院當庭勘驗該庭期錄音帶，其訴訟代理人確有作此陳述，並無提及七十六年底、七十七年初才補行換約之事，上訴人事後雖就此勘驗內容復有爭執，惟依其自行提出之開庭錄音譯文（本院卷一第一五四、一五五頁），亦無敘及補行換約，且又僅為部分內容之譯文，對於訴訟代理人後來所陳七十五年換約之事，則刪略並未載入，尚不足以否定原審訴訟代理人曾為上開陳述，參酌上訴人所提租賃契約書，其簽訂日期為七十五年五月一日，租賃物為新竹市○○街「二十八號」，然該址於七十五年時門牌為同市街「二十六號」，七十六年九月一日整編後始成為「二十八號」，有新竹市北區戶政事務所八八年三月一日竹市北戶字第一０八九號函足證，被上訴人據此主張上訴人間租約顯然虛偽，尚非無據。雖上訴人於被上訴人主張後改稱是七十六年底、七十七年初才補定契約，然衡情並無必要將訂約日期溯載為七十五年，反致使與事實不符。
十、上訴人復辯稱於向被上訴人申辦貸款時，有交付與上訴人甲○○之租賃契約云云，但為被上訴人所否認，據被上訴人所提八十二年間不動產放款值調查報告表（原審卷第一六二頁），查估當時並未提及二八號建物或有租賃問題，至於八十二年以前放款資料，已逾信用合作社統一會計制度第一百條規定之五年保留期限故已銷毀，亦有被上訴人提出之上開統一會計制度為憑（原審卷第一八六頁），上訴人雖稱：被上訴人於原法院上開執行事件八十七年五月二十六日調查時曾表示：八十二年五月二日之租約是債務人向我們借第三筆款，即第三順位抵押權時提出的，我們要求債務人提出之租約必須在我們抵押權設定之後成立，我們才肯借款，債務人就提出這份八十二年五月二日之租約，我們認為債務人與承租人之租約已中斷而另訂新約等語，惟觀之該日執行調查筆錄內容，被上訴人應係針對上訴人乙○○與訴外人鍾勝榮間有關前段四六四號建物之租賃契約而言，無法因此推認上訴人曾交付本件二八號建物租約，上訴人復未能提出其他證據以供審酌，其主張被上訴人故意隱匿、滅失證據，僅為臆測之詞，不足憑採。
十一、上訴人復辯稱被上訴人於核撥貸款前須查估及實地訪查系爭不動產，被上訴人聲請核發支付命令及聲請強制執行時，有關上訴人乙○○之地址均記載為「新竹市○○街○○○號」，且被上訴人歷次繳款及催繳通知書亦均寄至同址，故被上訴人自已明知供擔保之不動產分為西大路四六四號及江山街二十八號，惟被上訴人否認知悉擔保物另設有二八號門牌，且縱知悉其事，亦無從遽認上訴人間即有成立租賃關係，是上訴人此部分所辯亦不足採。
十二、前開執行事件之第一、二次拍賣公告附記五記載「八十六年四月二十一日查封時，債務人不在場，據在場第三人鍾李曉春（應為鍾李曉雪之誤）稱建物由其夫鍾勝榮承租，事後提出租約載明，租期自七十八年五月十日起，迄九十五年五月九日止；另第三人甲○○到院稱本建物前半段為新竹市○○路○○○號，後半段為新竹市○○街○○○號，建物內部以鋁門隔成前後二部分，鍾勝榮承租前半部，其承租後半部，據其租約載明租期自七十五年五月起，迄九十五年五月止，租金每月五千元，原法院不做實體認定，應賣人請自行查證，拍定後不點交」等語，僅是依據上訴人甲○○於該執行事件之陳述為記載，並未為任何實體權利之認定，亦無從作為上訴人間確有成立租賃關係之證明。
十三、是依上開說明，被上訴人先位之訴確認上訴人間就二八號建物之租賃關係不存在，自屬有據，應予准許。被上訴人先位之訴既有理由，而應准許，自無庸再就其備位之訴予以審酌。原審判決於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
十四、本件事實已臻明確，兩造就先位之訴其餘之攻擊方法及舉證，於判決結果不生影響，爰不一一論述。
十五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 四 月 三十 日
民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 王 仁 貴法 官 陳 玉 完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二 日
書記官 徐 惠 莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。