臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一六八號
上 訴 人即反訴被告 丙○○訴訟代理人 許高山律師複 代理人 馬在勤律師
廖玉玲被 上訴人即反訴原告 甲○○ 住台北市○○街○○○號五樓
乙○○共 同訴訟代理人 鄭敏郎律師右當事人間請求返還不當得利事件，上訴人對於臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第一八○五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
甲○○、乙○○應連帶給付上訴人新台幣壹佰零捌萬元及自八十八年五月十六日起至清償日止及按年息百分之五計算之利息。
第一、二審訴訟費用由被上訴人共同負擔。
反訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告共同負擔。
本判決第二項於上訴人以新台幣叄拾陸萬元供擔保後，得為假執行。？？
事 實
甲、上訴人即反訴被告丙○○方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：㈠先位訴之聲明⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人應連帶給付上訴人新台幣（下同）一百零八萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
⑶願供擔保宣告假執行。
㈡預備訴之聲明⑴原判決廢棄。
⑵被上訴人甲○○應給付上訴人一百零八萬元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
⑶願供擔保宣告假執行。
二、反訴部分：㈠反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
㈡如受不利之判決，願供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本訴部分：㈠門牌台北市○○路○○號之一房屋（下稱系爭房屋）為上訴人於六十六年二月七
日第一次登記取得，非兩造被繼承人之遺產。兩造及其他朱俊龍之繼承朱梅林、朱梅芳未於八十七年一月十二日召開家族會議，縱曾對朱俊龍之後事有所討論，亦僅針對喪葬事宜及遺產稅之分配作協調。
㈡系爭房屋租金於朱俊龍生前係用作供養朱俊龍。
㈢上訴人未委託被上訴人代為處理出租簽約事宜，縱兩造存在委任關係，被上訴人等所收取之租金，亦應返還上訴人。
㈣上訴人向被上訴人收取之六十四萬元，係朱俊龍之存款及所投資永利公司之不動
產、租金收入及奠儀等。並非系爭房屋於八十七年三月十三日至八十八年三月十二日間之租金。
二、反訴部分：㈠不同意反訴原告提起反訴。
㈡兩造於七十四年五月八日由兩造之母朱錢川棟無償取得系爭土地應有部分並興建系爭房屋，反訴原告自須容忍系爭土地上已存在之建物。
㈢縱系爭房地屬朱俊龍之遺產，在遺產分割前，兩造公同共有關係未消滅，反訴原
告亦不得向反訴被告請求不當得利或損害賠償。縱遺產分割前，反訴被告應給付反訴原告地租，應以系爭房屋每月租金九萬元元計算。
乙、被上訴人即反訴原告甲○○、乙○○方面：
壹、聲明：
一、本訴部分：上訴及假執行之聲請均駁回。
二、反訴部分：㈠反訴被告應給付反訴原告各一百九十八萬零五百七十五元及及自起訴狀繕本送達
翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，並自八十九年六月十三日起按月各給付反訴原告七萬三千三百五十五元。
㈡願供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、本訴部分：1㈠朱俊龍生前不論是否就已登記於子女名下之財產統籌管理，其遺產應由兩造共有
。系爭房屋在朱俊龍死亡後，經兩造於八十七年一月十二日協議，由甲○○負責與房客簽訂租約，租金所得則交由乙○○管理。甲○○於同年二月十五日以上訴人名義與楊秀雲續約，自無侵權行為可言。
㈡兩造間既有由甲○○出租系爭房屋，乙○○管理租金之協議，該協議並未被撤銷
，上訴人不得請求甲○○返還租金。縱得請求，亦不得請求一百零八萬元之金額。
二、反訴部分：㈠反訴原告之反訴與反訴被告之本訴均源於不當得利之法律關係，屬同一訴訟標的且其基本事實關相牽連，有提起反訴之利益。
㈡反訴被告所有系爭房屋無權占用反訴原告所有之土地，係無法律上之原因而受有
相當於租金之利益，並使反訴原告受有相當於租金之損害，反訴原告得依不當得利及侵權行為之法律關係，請求反訴被告返還自八十七年三月十三日起所受之利益及賠償損害。
㈢反訴被告自八十七年三月十三日起至反訴原告提起本件反訴止，使用反訴原告之
土地已歷二年餘，應返還反訴原告二年之不當得利一百九十八萬零五百七十五元，及自八十九年六月十三日起按月七萬三千三百五十五元之金額。
理 由
甲、上訴部分：
一、上訴人起訴主張：系爭門牌台北市○○路○○號之一房屋（下稱系爭房屋）為伊所有，非兩造被繼承人朱俊龍之遺產。伊未授權委託被上訴人等處理系爭房屋出租事宜，被上訴人等竟由甲○○竟假冒伊之名義，於八十七年二月十五日與訴外人楊秀雲簽訂租賃契約，以每月九萬元之租金，將系爭房屋出租予楊秀雲，並收受楊秀雲交付房屋押金四十萬元，及由楊秀雲簽發以蘆洲鄉農會為付款人面額各九萬元之支票六紙暨訴外人丁慶安簽發以美國運通銀行為付款人面額各九萬元之支票六紙，供支付一年之租金。甲○○已提示兌現上開十二紙支票。上開押金及租金由被上訴人等共同使用。伊因被上訴人等之上開共同侵權行為而受損害，被上訴人等並受不當得利，應依侵權行為之法律關係賠償伊之損害及依不當得利之法律關係返不當得利，為此先位聲明請求被上訴人等連帶給付一百零八萬元及法定遲延利息。又縱然甲○○係受伊之委託出租系爭房屋，所收取之租金，亦應返還伊，爰依委任關係備位聲明請求甲○○給付一百零八萬元及法定遲延利息等語。被上訴人等則以：系爭房屋原由兩造被繼承人朱俊龍於生前取得，以上訴人名義辦理所有權登記，朱俊龍死亡後，系爭房屋屬朱俊龍之遺產而由兩造共同繼承。兩造於八十七年一月十二日經由家族會議，協議由甲○○負責系爭房屋出租事宜，所得租金則約定由乙○○管理，甲○○於同年二月十五日以上訴人名義與楊秀雲續約，自無侵權行為可言。又兩造間既有由甲○○出租系爭房屋，乙○○管理租金之協議，該協議並未被撤銷，上訴人不得請求甲○○返還租金縱得請求，亦不得請求一百零八萬元之金額等語置辯。
二、上訴人主張系爭房屋為上訴人所有，被上訴人甲○○於八十七年二月十五日與楊秀雲簽訂租賃契約，將系爭房屋出租予楊秀雲，並收受楊秀雲交付之押金四十萬元及面額共一百零八萬元之支票十二紙，均已兌現之事實，業據提出建物登記簿謄本、租賃契約書為證，且為被上訴人等所不爭執，堪信為真實。被上訴人等雖辯稱系爭房屋為朱俊龍生前取得而以上訴人名義辦理所有權登記，由朱俊龍自行出租收取租金，朱俊龍死亡後，系爭房屋由兩造共同繼承，兩造於八十七年一月十二日達成協議，由甲○○與楊秀雲簽約，由乙○○管理押金及租金云云。查依建物登記簿謄本之記載，系爭房屋係於六十四年三月九日興建完工，上訴人於六十六年二月七日辦理第一次登記，應推定系爭房屋係由上訴人原始取得。證人即兩造之妹朱梅芳雖證稱系爭房屋係朱俊龍生前買受基地所興建等語 (本院卷第四八頁)，惟朱梅芳及證人即兩造之姊朱梅林均另證稱朱俊龍生前已將其財產分配妥當，不動產部分分別以子女名義登記，系爭房屋分歸上訴人所有等語（本院卷第四十八至五十頁），堪信朱俊龍之上開出資係基於為上訴人原始取得系爭房屋之意思。另甲○○之妻楊美絨證稱未聽朱俊龍表示已分配財產云云 (本院卷第五一頁)，不能證明朱俊龍確無分配財產情事，且楊美絨亦陳稱與甲○○結婚時，包括系爭房屋在內之家族不動產已經登記在各人下等語 (見同頁)，楊美絨對於其結婚前兩造家族之財產分配情形，難認較朱梅芳等更為清楚。楊美絨此部分之證言，尚難採信。系爭房屋係屬上訴人所有，非屬朱俊龍之遺產，應可採信。次查朱俊龍生前係由其出租系爭房屋收取租金，此固為上訴人所不爭執，並經證人朱梅芳、楊美絨證述屬實 (本院卷第四八、五一頁)，惟此係朱俊龍生前與上訴人間之法律關係，朱俊龍既已死亡，二者間之法律關係歸於消滅。而被上訴人等所辯兩造成立協議，由被上訴人等出租並管理租金云云，為上訴人所否認。證人朱梅芳雖證稱有聽說兩造協議就包括系爭房屋在內之各不動產出租事宜維持原狀，即全部租金收入統籌管理，再為分配，系爭房屋之租金要入公帳云云。證人楊美絨證稱朱俊龍死亡後，仍依其生前意思，統籌統派房屋租金，按月扣除費用後分給兩造三人云云，然朱梅芳並未參與協議，所為上開證言無非聽聞而來，而楊美絨一方面指稱系爭房屋屬朱俊龍之遺產，一方面指稱該協議係由兩造三人達成，由兩造三人分配朱俊龍所遺不動產之租金所得，但系爭房屋非屬朱俊龍之遺產，已如前述，且朱俊龍之繼承人除兩造外，尚有朱梅芳 (另長女朱梅林已拋棄繼承)，朱梅芳並未參與被上訴人所稱之上開協議，兩造亦無法就朱俊龍所遺不動產達成何有效之協議。朱梅芳、楊美絨所為上開證言，均難採為有利於被上訴人等之證據。至於被上訴人等辯稱曾分配上訴人六十四萬元云云，但上訴人主張此六十四萬元係朱俊龍之存款及所投資永利公司之不動產之租金收入及奠儀等，並非系爭房屋之租金等語。按兩造為兄弟關係，共同被繼承人朱俊龍遺有龎大財產，朱俊龍死亡後，兩造曾就分配遺產及處理喪葬事宜為協議，此為兩造所不爭執，被上訴人未舉證證明上訴人收受之上開六十四萬元係系爭房屋之租金，自亦不足以此證明兩造有委託被上訴人出租系爭房屋及管理租金之協議。被上訴人等上開所辯，均不足採信。
四、被上訴人等未受上訴人委任而擅自出租系爭房屋，收取租金，侵害上訴人之權利，使上訴人受損害，上訴人依侵權行為法則請求被上訴人賠償一百零八萬元及自起訴狀繕本送達日即八十八年五月十六日起至清償日止及按年息百分之五計算之利息，即非無據。原審為上訴人敗訴之判決，容有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。
五、上訴人另依不當得利法則請求被上訴人等返還不當得利，與上開依侵權行為法則請求損害賠償，係屬重疊訴之合併，上訴人依侵權行為法則請求損害賠償既應准許，就不當得利部分毋庸再予審究。又上訴人之先位聲明有理由，備位聲明依委任關係請求部分，亦毋庸審究。並此敘明。
乙、反訴部分：
一、按提起反訴，非經他造同意，不得為之。惟就同一訴訟標的有提起反訴之利益者或就主張抵銷之請求上有餘額部分，有提起反訴之利益者，不在此限。民事訴訟法第四百四十六條第二項第二、三款分別定有明文。本件反訴原告基於不當得利之法律關係，向反訴被告請求使用土地對價，與上開反訴被告之本訴基於侵權行為損害賠償請求權及返還不當得利請求權有得為抵銷而請求尚存餘額者，應有提起反訴之利益，應准本件反訴之提起。
二、反訴原告主張：系爭房屋及基地即坐落台北市○○區○○段四小段五六一、五六二號土地（下稱系爭土地），原均屬朱俊龍生前取得，系爭房屋部分以反訴被告為所有權人名義辦理登記，系爭土地部分以兩造為分別共有人名義辦理登記，應有部分各三分之一。朱俊龍死亡後，兩造共同繼承系爭房屋及土地，並於八十七年一月十二日協議將系爭房屋出租予楊秀雲，租金收入扣除開銷後，由兩造均分。詎反訴被告違反上開協議，獨占租金，復不支付使用系爭土地之對價，以系爭房屋無權占用反訴原告等分別共有之系爭土地，侵害反訴原告等之權利，且係無法律上之原因而受有相當於租金之利益，並使反訴原告等受損害，為此依不當得利及侵權行為之法律關係，請求反訴被告給付一百九十八萬零五百七十五元本息，及自八十九年六月十三日起按月各給付七萬三千三百五十五元等語。反訴被告則辯稱：兩造於七十四年五月八日由兩造之母朱錢川棟無償取得系爭土地應有部分並興建系爭房屋，反訴原告自須容忍系爭土地上已存在之建物。縱系爭房地屬朱俊龍之遺產，在遺產分割前，兩造公同共有關係未消滅，反訴原告亦不得向反訴被告請求不當得利或損害賠償。縱認於遺產分割前，反訴被告應給付反訴原告地租，按應以系爭房屋每月租金九萬元元計算等語置辯。
三、查系爭房屋為反訴被告所有，並非朱俊龍之遺產，及兩造間並無上開反訴原告所指之協議存在等情，已如前述。而兩造早在朱俊龍死亡前於六十六年三月廿八日分別取得系爭土地之應有部分各三分之一，有土地登記簿謄本可稽（本院卷第六七至七十頁），系爭土地非屬朱俊龍之遺產，亦無可疑。反訴原告主張系爭房屋及土地為朱俊龍之遺產，由兩造共同繼承云云，不足採信。次查系爭土地原係兩造之母朱錢川棟於五十六年八月廿八日買受取得，朱錢川棟提供系爭興建系爭房屋，於六十四年三月九日完工，上訴人於六十六年二月七日完成第一次登記，兩造則至七十四年五月八日始分別取得系爭土地之應有部分，此有土地登記簿謄本可稽，並為兩造所不爭執。按房屋不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之基地，朱錢川棟無償提供系爭土地作為系爭房屋之基地，與上訴人間就系爭土地應在使用借貸關係，反訴原告嗣後取得系爭土地之應有部分，自應繼受該法律關係，難認反訴被告係無權占用系爭土地或無法律上之原因而受利益。反訴原告依侵權行為及不當得利及侵權行為之法律關係請求反訴被告賠償損害及返還不當得利，均不應准許。反訴原告假執行之聲請亦失所依附，併予駁回。
丙、據上結論，本件上訴為有理由，反訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 廿八 日
民事第民十四庭
審判長法 官 張 劍 男
法 官 蘇 芹 英法 官 陳 筱 珮右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十一 月 三十 日
書記官 紀 昭 秀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。