臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第一八三號
上 訴 人 新法拉利國際美容有限公司法定代理人 李廉方訴訟代理人 張炳煌律師複 代 理人 李岳霖律師上 訴 人 甲○○ 住台北市○○區○○路二段七五號二樓
丙○○ 住台北市○○區○○街○○巷○○號一樓被上訴人 乙○○ 住台北市○○區○○街○○巷○號右當事人間清償借款事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月二十三日臺灣士林地方法院八十七年度訴字第一二七九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人新法拉利國際美容有限公司連帶給付新台幣四百七十四萬五千元及其利息部分與該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人甲○○、丙○○連帶負擔五分之四，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人新法拉利國際美容有限公司方面：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：
（一）依民事訴訟法第五十六條及最高法院三十二年上字第二七二三號判例意旨，原審共同被告丙○○、甲○○所為自認有借貸事實、其係代理上訴人向被上訴人借貸云云，其效力不及於上訴人。
（二）被上訴人並未提出足以證明丙○○係代理上訴人為金錢借貸意思表示之證據：⒈丙○○及甲○○二人並非證人，且被上訴人交付之金錢分別由渠等受領，則渠等二人聯手將借貸債務推諉予上訴人承擔，乃可想像之事，故無可採。
⒉有代理職權者，其所為之意思表示，並非當然即屬代理本人所為意思表示，
而應視其是否出於代理之意思，有無為代理之意思表示，是否符合民法有關代理之其他要件等為斷。
⒊被上訴人僅以四紙形式上為上訴人所簽發之支票，即陳稱兩造間有借貸之原
因關係，除此之外別無進一步說明，揆諸民事訴訟法第二百七十七條，自屬未盡舉證責任；原審未予詳察，率以票據形式上存在即認足以證明本件借貸關係存在，而對該等票據所表彰之原因關係究竟為何？是否確與本案有關？等重要事實亦自始未為調查，實有違誤。反之，就被上訴人在起訴狀及八十八年一月十三日補充狀之陳述，適足以證明丙○○即為借款人，並非代理上訴人向被上訴人借款。
⒋上訴人否認被上訴人曾持有原證八號四紙支票，被上訴人亦從未舉證證明其
曾持有原證八號四紙支票，及因何持有。且觀諸被上訴人在起訴狀中所稱借款與交付票據經過，顯見丙○○向被上訴人借款時，並未交付以上訴人為發票人之支票予被上訴人。
⒌被上訴人於原審之請求，除陳稱丙○○以「法拉利國際美容有限公司」名義
向其借款外，嗣並改口謂因上述支票屆期提示遭到退票，故改由甲○○簽發支票五紙換回，並以此主張上訴人應負借貸關係之借款人清償債務責任。然查，上開五紙支票係甲○○以其個人名義所簽發，與上訴人毫無關聯，被上訴人據此而謂上訴人與其成立借貸關係，揆諸票據法第五條第一項及最高法院四十九年台上字第三三四號判例意旨，自無足採。
（三）被上訴人從未能證明其將借貸金錢交付予上訴人：⒈依被上訴人在原審八十八年二月九日審理時之陳述，可知被上訴人所交付金
錢之對象並非上訴人，且證人李朝雄亦未證明其有將所收受之金錢交予上訴人公司財會人員存入公司帳戶。所以，縱假設丙○○係代理上訴人向被上訴人借款，該借貸關係亦因被上訴人並未將借金錢交付上訴人，而不生效力。
⒉證人陳美珠（會計）亦證稱其八十七年一月到公司任職，被上訴人所稱借予上訴人之金錢，上訴人並未收到。
⒊被上訴人於原審所提原證八號四紙發票人為法拉利公司之支票，其總金額三
百零五萬元，與其所主張之借款金額不同。退萬步言，縱令被上訴人所稱換票之事屬實，則原由「法拉利國際美容有限公司」簽發、票面金額總計為三百零五萬元之支票四紙，如何結算、改開或替換為由甲○○簽發、票面金額總計為四百七十四萬五千元之支票五紙？被上訴人自始未曾舉證證明，故其是否為二筆迥不相同之票據法律關係，要非無疑。
（四）被上訴人稱法拉利公司之支票到期退票，但原證八號四紙支票中最早到期者為八十六年十二月十三日五十萬元，其次為十二月十八日一百萬元，若第一張支票到期退票，則被上訴人焉有可能自八十六年十二月十三日至八十七年三月間再陸續出借鉅款予上訴人。
（五）本件資金之交付及流向，無法證明法拉利國際美容有限公司與股東間確有借貸之情事：證人李朝雄雖證稱丙○○有叫伊找過被上訴人拿錢，有簽收據，拿到後有交給丙○○；八十七年一月薛副總有向被上訴人拿錢，薛副總拿到的錢交給誰伊不清楚．．．等語。惟證人李朝雄之證言僅係陳述資金流向之事實，至於該等錢款是否真為上訴人向被上訴人所借？是否悉用於發放員工薪資、支付往來廠商款項或利息？抑或根本即為丙○○之私人借貸？則別無他證。
（六）被上訴人於起訴時陳稱係以甲○○之名義簽發銀行支票共六紙作為還款之用，惟嗣後卻改稱乃先簽發原證八之四紙支票，後因到期退票方始改開甲○○之支票換回；就換票理由，先稱原證八號四紙支票於「到期退票」後改開甲○○之支票換回，後則係因上訴人「成為銀行拒絕往來戶」後，改以甲○○名義之支票換回；又就原證八號四紙支票，先稱均為還款工具，於本院準備書狀中復改稱：「三張共二百二十五萬元為償還借款，一張八十萬元為支付工程款」。顯見被上訴人對於上訴人前向其借款，並簽發支票以為還款工具之過程，說詞前後矛盾不一。
（七）被上訴人於本院準備書狀所提出之上證一及上證二，不僅不能證明其曾持有原證八號四張支票全部及原因，反足以證明其未曾持有其中二張支票：
⒈原證八號四張支票，其中二紙並無任何銀行代收戳記，可證被上訴人未曾持
有此二張支票；另一紙雖有台北銀行代收戳記，但無提示交換之戳記，更無退票記錄單，可見其所稱：「．．．．於到期退票後改開被告甲○○之支票換回」云云，顯屬不實。
⒉被上訴人所提上證一、上證二等銀行代收票據記錄，二紙支票均分別於支票
發票日屆至前一日撤回，並未提示，與被上訴人陳稱「皆遭退票」云云，迥不相符。其次，被上訴人所提出之上證二號關於ＡＹ0000000支票之代收記錄，形式與上證一號台北銀行代收票據記錄不同，且無台北銀行之標記，故上訴人否認上證二號之形式真正。
⒊被上訴人原審八十八年一月十三日補充狀稱：「自八十六年十二月八日起由
被告．．．」，但被上訴人所提出之上證一、二號文件卻顯示最早託收日期為八十六年十二月六日（在八十六年十二月八日之前），足證被上訴人所稱原證八號四紙支票係返還借款之支付工具云云，洵屬謊言。
⒋觀諸被上訴人所提上證一、上證二等銀行代收票據記錄，二紙支票均分別於
支票發票日屆至前一日撤回，而依被上訴人於原審所述，其在上開撤回日期之後尚且繼續借款予被上訴人，則其絕無撤回該二紙支票之道理。由此可見，縱使被上訴人曾經持有票號ＡＹ0000000及ＡＹ00000000紙支票，亦與其所主張之借貸無關。
（八）原審證一號之支票帳戶戶名乃甲○○個人名義，焉能指為「上訴人公司專用」，且證人王金嫘於原審亦證稱上訴人公司償還廠商之債權，乃上訴人公司法定代理人向公司新股東募得之資金，是被上訴人主張原證一甲○○個人之支票帳戶為上訴人公司所專用，且大部份是支付廠商工程款等說詞，顯與事實不符。
三、證據：援用第一審所提證據。上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
上訴人甲○○之聲明陳述如左：
對原判決沒有意見。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決書之記載相同者外，補稱略以：
（一）上訴人向被上訴人之借款均以公司使用帳戶之銀行支票為償還之工具，且每筆資金流向皆有明細，原證八之支票為台灣土地銀行民權分行第Ｏ三三二八－九帳號，帳戶名稱即為法拉利國際美容有限公司，後因開給支付廠商工程款之大量支票皆退票成為銀行拒絕往來戶後，才改用以負責人甲○○之名義開立臺灣省合作金庫大同支庫帳號Ｏ四八七Ｏ－八號之支票存款戶，該些帳戶無論原證八之法拉利國際美容有限公司帳戶或原證一甲○○之支票帳戶均是上訴人公司專用，且其帳戶之支票除用於開給向被上訴人之還款工具外，大部份皆是支付廠商工程款。
（二）依公司會計法及有關作業規定，公司之資金流向及應付票據等應依會計作業規定辦理，證人陳美珠證稱擔任上訴人公司之會計及監察人職務，則該支付廠商工程款及貨款之專用帳戶應無不知之理。
（三）原證八的四紙支票係上訴人開立給被上訴人之還款工具，其中三紙共二百二十五萬元為償還借款，一紙八十萬元為支付工程款。上訴人亦自承「支票乃文義證券及無因證券．．．」，可見上訴人公司有與被上訴人借款往來，否則豈會輕易開出支票給被上訴人；支票既為無因證券，經被上訴人提示後被退票又未以現金交換，其債務自得視為繼續存在。
（四）上訴人為法人，丙○○為上訴人之總經理，甲○○為法定代理人，均依其職務行使權利及義務，故丙○○代理上訴人向被上訴人借款，被上訴人依其指示交給丙○○本人或其員工或匯入指定之銀行帳戶，其債權債務即已成立，被上訴人並無需過問其使用去向。上訴人既有專任會計及監察人陳美珠長駐公司，若公款被侵占，自應向其僱用人丙○○或甲○○追究，上訴人不得以此理由對抗被上訴人。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提支票之銀行交換記錄二份為證。理 由
一、本件第一審共同被告新法拉利國際美容有限公司（下稱新法拉利公司）提起上訴，係非基於其個人關係之抗辯，其上訴之效力依法及於其餘共同被告即連帶債務人甲○○、丙○○，故應併列之為上訴人。又上訴人丙○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形之一，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：丙○○原為上訴人新法拉利公司之總經理，自民國八十六年十二月起至八十七年三月間止，代表上訴人向伊借貸十七筆，計新台幣（下同）四百七十四萬五千元，並自為連帶保證人及邀同該公司原負責人甲○○為連帶保證人，由甲○○簽發面額共計四百七十四萬五千元之支票五紙交付伊作為清償之方法，詎迄今仍未清償。爰依消費借貸、票據及連帶保證之法律關係，請求上訴人連帶給付上開款項並加計法定遲延利息等語。
上訴人新法拉利公司則以：前開款項係前任總經理丙○○、負責人甲○○私人向被上訴人所借貸，被上訴人並未將借貸金錢交付予伊，且被上訴人亦未收到被上訴人交付消費借貸款之四紙支票，故與伊無涉；退而言之，若借貸關係對伊存在，被上訴人與丙○○於股權轉讓與伊之際刻意隱匿事實，共謀於股權轉讓後，再向伊索債，則顯已對受讓人之伊之權益造成侵害，是為共同侵權行為，伊依民法第一百九十八條之規定，自得拒絕履行；另依民法第二百十七條之規定請求法院免除債務之履行等語，資為抗辯。
上訴人丙○○、甲○○則對於被上訴人之請求為認諾。
三、被上訴人主張：上訴人丙○○原為上訴人新法拉利公司之總經理，自八十六年十二月起至八十七年三月間止代表新法拉利公司向伊借貸十七筆，計四百七十四萬五千元，並自為連帶保證人及邀同該公司負責人甲○○為連帶保證人，由甲○○簽發面額共計四百七十四萬五千元之支票五紙交付伊作為清償之方法，詎迄今仍未清償，依消費借貸、票據及連帶保證之法律關關係，上訴人應連帶給付上開款項等情，業據提出發票人為甲○○之支票暨退票理由單各六紙、借款明細表一件、被上訴人交付借款之支票四紙、入戶電匯回條二紙、被上訴人之銀行存摺往來明細一件為證（見原審卷第七頁至第八頁、第六三頁至第七五頁），上訴人甲○○、丙○○均對之為認諾，上訴人新法拉利公司則否認之，並辯稱：前開款項係前任總經理丙○○、負責人甲○○私人向被上訴人所借貸，與伊公司無涉；退而言之，若借貸關係對伊公司存在，被上訴人與丙○○於股權轉讓之際，刻意隱匿事實，共謀於股權轉讓後，再向伊公司索債，則顯已對伊公司股權受讓人之權益造成侵害，是為共同侵權行為，伊公司依民法第一百九十八條之規定，自得拒絕履行；另依民法第二百十七條規定請求法院免除債務之履行云云。查：
按共同訴訟中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體；不利益者，對於全體不生效力，民事訴訟法第五十六條第一項第一款定有明文。本件上訴人甲○○、丙○○於原審認諾被上訴人之請求，係不利益於共同訴訟人，依上開規定，對於上訴人全體即不生效力，合先說明。
被上訴人主張：本件前四次借款上訴人丙○○原係以上訴人新法拉利公司簽發之支票交付，後因屆期提示退票而由該公司負責人即上訴人甲○○簽發其個人之支票換回，此後之借貸亦由甲○○簽發票據清償云云，並提出上訴人新法拉利公司簽發之支票四張為證（見原審卷第三二頁至第三三頁），惟非但上訴人新法拉利公司否認上訴人丙○○、甲○○係代表伊公司為金錢借貸，且伊公司始終未收到前開十七筆借款等語，且查被上訴人交付之借款部分以匯款方式交付，係分別匯入上訴人新法拉利公司前後任負責人吳光豬、甲○○個人之帳戶，並非匯入上訴人新法拉利公司之帳戶等情，此有被上訴人提出台北銀行入戶電匯回條二件在卷可憑（見原審卷第六五正面及反面），況依被上訴人於原審所述，其係於八十六年十二月六日交付一百萬元與新法拉利公司之總務李朝雄、同月八日匯五十萬元入新法利公司前負責人吳光豬在遠東銀行民權分行之個人帳戶、同月二十日交付四十五萬元及同月二十三日交付三十萬元現金予上訴人丙○○個人、同月二十九日交付二十萬元及八十七年一月十二日交付五萬元現金予新法利公司總務周昂、同月十七日交付十萬元現金予李朝雄、同月二十一日交付十萬元現金予周昂、同月二十三日交付一萬五千元現金予丙○○、同月二十六日交付現金五十萬元予李朝雄及新法拉利公司薛副總經理、同年三月十日交付現金一百二十三萬元予丙○○等情觀之（見原審卷第四一頁至第四二頁），被上訴人交付上開金錢之對象均非上訴人新法拉利公司，且被上訴人亦未能舉證證明上開金錢確係甲○○、丙○○代表上訴人新法利公司為消費借貸之意思而為之。又證人即新法拉利公司員工李朝雄亦到庭證稱：丙○○有叫伊找過原告（即被上訴人）拿錢，有簽收據，拿到後有交給丙○○；八十七年一月薛副總有向原告拿錢，薛副總拿到的錢交給誰伊不清楚等語（見原審卷第五七頁至第五八頁），亦未能證明丙○○叫李朝雄前往取款及薛副總經理均係代表上訴人新法拉利公司為消費借貸之行為，亦未能證明有將所收受之金錢交予上訴人新法拉利公司入帳，又證人即上訴人新法拉利公司監察人陳美珠亦到庭證稱：其係於八十七年一月到新法拉利公司任職，上訴人新法拉利公司八十七年一月以後的會計伊都清楚，並沒有拿到上訴人丙○○向被上訴人調借之款項，也沒向被上訴人借錢等情在卷（見原審卷第一三四頁）。至被上訴人提出新法拉利公司負責人吳光豬簽發八十六年十二月十三日期、面額五十萬元、同月十八日期、面額一百萬元、八十七年一月十五日期、面額七十五萬元、同年二月十五日期、面額八十萬元，均以台灣土地銀行民權分行為付款人之支票四紙（見原審卷第三二頁至第三三頁），作為還款工具一節，惟非但為上訴人新法拉利公司否認係作為借據之用，且按支票為無因證券，除別有證據外，僅為支票之簽發、授受或轉讓，均不足證明其原因事實。被上訴人既迄未能舉出其他證據證明上開四紙支票係作為清償借款之方法，且該四紙支票之面額總額亦僅為三百零五萬元，而非被上訴人主張借貸之總額四百七十四萬五千元，又依被上訴人提出銀行代收票據紀錄所示，其中上開面額五十萬元及一百萬元之支票二紙均於發票日屆至前一日撤回並未提示（見本院卷第四四頁至第四五頁），則被上訴人謂前開支票皆遭退票云云，亦與事實不符，自難僅憑其曾執有上開支票即得主張其原因事實即係借據甚明。況前開四紙支票縱係作為消費借貸清償借據之用，惟其後既經另一上訴人甲○○以其個人之支票換回，係屬民法第三百條債務承擔之性質，亦核無民法第三百二十條因清償債務而對於債權人負擔新債務者，若新債務不履行時，其舊債務仍不消滅規定之適用。另被上訴人主張上訴人甲○○簽發本件個人之支票帳戶為上訴人新法拉利公司所專用，大部分是支付積欠廠商工程款云云一節，非但為上訴人新法拉利公司所否認，且證人即上訴人丙○○與上訴人新法拉利公司負責人李廉方之好友王金嫘於原審亦證稱：上訴人新法拉利公司償還廠商之工程款，係上訴人新法拉利公司負賣人李廉方以向公司新股東募得之資金清償等語在卷（見原審卷第五六頁反面至第五七頁正面），足見被上訴人主張上訴人甲○○簽發本件個人之支票係供上訴人新法拉利公司所專用云云，亦無足取。再本件借貸上訴人丙○○、甲○○果係為上訴人新法拉利公司所為，丙○○身為該公司總經理、甲○○則任該公司董事長，被上訴人為該公司股東，於公司股權轉讓之際，衡情均應交待清楚，惟上訴人新法拉利公司抗辯被上訴人與丙○○及甲○○於股權轉讓之際，竟刻意隱匿此一事實，而於股權轉讓後，再向伊公司索債，造成伊公司重大之損害云云一節，非但為被上訴人所不爭，且亦殊與常情有違。
綜上以觀，前開十七筆借款，被上訴人交付之借款部分以匯款方式交付，係分別匯入上訴人新法拉利公司前後任負責人吳光豬、甲○○個人之帳戶，並非匯入上訴人新法拉利公司之帳戶，況依被上訴人於原審所述，其係於八十六年十二月六日交付一百萬元與新法拉利公司之總務李朝雄、同月八日匯五十萬元入新法利公司前負責人吳光豬在遠東銀行民權分行之個人帳戶、同月二十日交付四十五萬元及同月二十三日交付三十萬元現金予上訴人丙○○個人、同月二十九日交付二十萬元及八十七年一月十二日交付五萬元現金予新法拉利公司總務周昂、同月十七日交付十萬元現金予李朝雄、同月二十一日交付十萬元現金予周昂、同月二十三日交付一萬五千元現金予丙○○、同月二十六日交付現金五十萬元予李朝雄及新法拉利公司薛副總經理、同年三月十日交付現金一百二十三萬元予丙○○個人等情，已如上述。被上訴人交付上開金錢之對象均非上訴人新法拉利公司，且被上訴人亦未能舉證證明上開金錢確係甲○○、丙○○代表上訴人新法拉利公司為消費借貸之意思而為之。又證人即新法拉利公司員工李朝雄亦到庭證稱：丙○○有叫伊找過原告（即被上訴人）拿錢，有簽收據，拿到後有交給丙○○；八十七年一月薛副總有向原告拿錢，薛副總拿到的錢交給誰伊不清楚等語，亦未能證明丙○○叫李朝雄前往取款及薛副總經理均係代表上訴人新法拉利公司為消費借貸之行為，復未能證明有將所收受之金錢交予上訴人新法拉利公司。足見被上訴人主張：上訴人丙○○、甲○○係代表上訴人新法拉利公司向其借款，並非丙○○、甲○○個人向其借款云云，即非可採。上訴人新法拉利公司執為抗辯則屬可取。從而被上訴人依票據及連帶保證之法律關係，請求上訴人丙○○、甲○○連帶給付消費借貸款四百七十四萬五千元及自起訴狀最後送達翌日即八十七年十二月十六日起加計法定遲延利息，上訴人丙○○、甲○○復對之為認諾，依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第三百八十四條之規定，應本於其認諾為其敗訴之判決，是被上訴人此部分之主張，即屬正當，應予准許。
至被上訴人依消費借貸之法律關係，請求上訴人新法拉利公司返還前開借款及自起訴狀繕本送達最後被告翌日起加計法定遲延利息，即非正當，應予駁回。其假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。
原審就被上訴人前開有理由部分，為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤。上訴人丙○○、甲○○之上訴應予駁回。至原審就被上訴人上開無理由部分，為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，自有未洽。上訴人新法拉利公司上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
四、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十七 日
臺灣高等法院民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十八 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。