臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第二一九號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 彭國能律師被 上訴人 甲○○ 住台北縣土城市○○街○○巷○號右當事人間確認抵押權存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十一日臺灣板橋地方法院八十八年訴字第一五五三號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡確認上訴人對被上訴人新台幣（下同）一百五十萬元之本票債權存在。
㈢確認上訴人對原屬被上訴人所有，座落台北縣土城市○○段溪頭小段三十七之六
地號、三十七之十八地號之土地，及其上建物即門牌號碼：台北縣土城市○○路○段○○○號，前於民國（下同）八十五年七月十七日所為最高限額一百三十萬元之抵押權設定存在。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按本案判決之結果將影響台灣板橋地方法院民事執行處能否再對上訴人分配另三
十餘萬元拍賣所得款項，亦影響上訴人能否合法保有已領得之六十餘萬元抵押拍賣分配款項，故上訴人就本件訴訟確有確認之實益。
㈡系爭抵押權設定係於八十五年七月十七日辦理登記，又設定抵押所需文件均已具
備，且印鑑證明係七月二日所申請，符合地政事務所印鑑證明需於一定期間內始為有效之規定。實際設定過程，確係被上訴人自身辦理此抵押權設定程序，此亦經證人鄭淑純證稱屬實，又被上訴人另辯稱該份印鑑證明為其弟白天成所申請，然對照抵押權登記係七月十七日辦理，可證登記過程被上訴人並非不知情。是抵押權之設定登記確屬有效存在，被上訴人依法自應負抵押義務人之責任。
㈢被上訴人雖辯稱其對蓋有被上訴人印鑑章之本票，全不知情，純係訴外人黃靖淳
所偽造。然以抵押權設定書上所載之債務人亦係被上訴人，被上訴人不可能不知，且本票又係蓋用正式之印鑑章，被上訴人若無授權行為，如何會將此等重要文件交由黃靖淳保管而對其使用情形全然不知，被上訴人所辯，顯不可採。
㈣本案雖已有刑事判決，判決黃靖淳涉嫌偽造文書、偽造有價證券，而認系爭抵押
權之設定與抵押債權不存在，惟上訴人因非告訴人亦非被害人，於刑事訴訟過程根本缺乏表達意見之機會，故不應依前揭刑事判決，作為本件抵押權設定是否有效之依據。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：臺灣板橋地方法院民事裁定影本乙份為證，並聲請訊問證人黃靖淳、鄭淑純。
乙、被上訴人方面：被上訴人未於言詞辯論期日到場，據其以前到場之聲明，陳述略以：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：被上訴人並未向上訴人借錢，未簽發一百五十萬元之本票予上訴人，因嫂嫂黃靖淳要蓋房子需要錢，向被上訴人借系爭不動產去辦貸款，所以將一些文件交予黃靖淳，去向聯邦銀行借款二百四十萬元，黃靖淳即利用此機會辦理系爭抵押權設定，被上訴人並未授權黃靖淳辦理系爭抵押權，又設定抵押權之印章係被上訴人所有，但並非被上訴人本人親自去申請印鑑證明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提不起訴處分書影本乙份為證。
丙、本院職權調閱台灣板橋地方法院八十七年度執字第一五二五號執行卷（內含同院八十七年度民執上字第一五二五號參與分配卷二宗）、同院八十七年度訴字第二０三七號刑事卷（內含同院檢察署八十七年度偵字第一二０三七號偵查卷、八十八年度執他字第三六六一號執行卷）
理 由
一、被上訴人未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情事，爰依上訴人之聲請，為一造辯論判決。
二、本件上訴人起訴主張：訴外人黃靖淳於八十五年六月間，向上訴人表示，因伊家族蓋屋需要資金，欲向上訴人借款一百萬元，上訴人為確保債權日後能獲清償，要求能取得不動產設定抵押，並為證明雙方間確有資金借貸往來關係，由黃靖淳提供被上訴人所開立本票二紙以為憑證，上訴人以黃靖淳與被上訴人具親戚關係，且數家共居一處，抵押權設定之時，並具備抵押權設定所須之一切文件情形下，於八十五年七月十七日委由代書於原為被上訴人所有，座落台北縣土城市○○段溪頭小段三十七之六地號、三十七之十八地號之土地，及其上建物即門牌號碼：台北縣土城市○○路○段○○○號之不動產上（下稱系爭不動產），辦妥最高限額一百三十萬元之抵押權設定登記予上訴人，上訴人即陸續將一百萬元款項，交付黃靖淳收執，隨後黃靖淳於八十六年四月二十七日再度以其家族蓋屋需再借款為由，向上訴人借得五十萬元，合計向上訴人借款一百五十萬元。系爭不動產嗣經第一順位抵押權人聯邦銀行聲請強制執行，上訴人即以第二順位抵押權人之身分參與分配，在拍賣、分配價金過程，被上訴人於八十七年五月間，突改稱系爭不動產抵押權之設定，係遭其嫂嫂即黃靖淳偽造為由，提起刑事告訴，而黃靖淳均加以承認，致遭起訴，並經臺灣板橋地方法院刑事庭判處徒刑及宣告緩刑確定，同院民事執行處在上開刑事案件訴訟進行中，被上訴人雖曾提出異議，仍依法繼續進行強制執行程序，並將拍賣所得價款分配予上訴人，然嗣後民事執行處又通知上訴人將依上開刑事確定判決更正分配表，造成上訴人合法權益將遭受侵害，故依法提起本件訴訟，請求確認上訴人對被上訴人一百五十萬元之本票債權存在，並確認上訴人就系爭不動產，於八十五年七月十七日所為之抵押權設定存在。
三、被上訴人則以：伊並未向上訴人借錢，上訴人所提如附表二所示面額共一百五十萬元本票二紙，並非伊所簽發，而係黃靖淳盜用其印章所簽發，因伊之身分證、印章均在黃靖淳處。又系爭抵押權亦是黃靖淳設定的，因黃靖淳稱要蓋房子需用錢，向伊借房子去辦貸款，所以將一些文件交給他，去向聯邦銀行借錢二百四十萬元，嫂嫂黃靖淳即利用此機會辦理系爭抵押權設定，伊沒有授權黃靖淳辦理系爭抵押權，伊確不知情。又設定抵押之印章雖係伊所有，但並非本人親自去申請印鑑證明等語，資為抗辯。
四、按確認法律關係成立或不成立之訴，以確認現在之法律關係為限，如已過去或將來應發生之法律關係，則不得為此訴之標的，最高法院四十九年台上字第一八一三號判例參照。查本件上訴人起訴請求其對被上訴人如附表貳所示之本票債權一百五十萬元存在，及確認其於八十五年七月十七日就系爭不動產上如附表壹所為之抵押權設定存在。而系爭不動產業經第一順位抵押權人聯邦銀行向原審民事執行處聲請拍賣抵押物，並於八十七年十月十九日經公開拍賣，由第三人黃清泉以四百一十萬元拍定，且取得不動產移轉證書後，原審民事執行已於八十七年十月二十七日發函通知台北縣地政事務所，塗銷系爭不動產上全部抵押權登記，並經板橋地政事務所，於八十七年十月三十一日以收件八七板登字第七三八八六０、七三八八七０號辦理塗銷登記完畢，有該所八十七年十一月二日八七北縣板第一字第一二七七二號函附於原審八十七年民執土字第一五二五號拍賣抵押物強制執行事件全卷可稽，上訴人受分配領取之金額計六十七萬六千六百零七元（其中包括執行費用一萬零五百元）。本件被上訴人於上開款項分配表製作完成後雖一再聲明異議（見上開拍賣抵押物卷附債務人於八十七年十一月十六日、八十七年十一月二十五日聲明異議狀），原審法院執行處除通知債務人到院訊問異議之事由為何及命其依強制執行法第四十一條第三項之規定於文到後十五日內提出分配表異議之訴起訴之證明，逾期未提出仍按原分配表而為分配，嗣被上訴人逾期未提出，該法院即於八十七年十一月二十七日以八十七年度民執土字第一五二五號通知仍按八十七年十一月二十七日之分配期日之分配表而為分配。嗣原審法院八十七年度訴字第二０三七號判決，認定黃靖淳偽造系爭二紙本票、偽造系爭抵押權設定之契約書，判處罪刑確定，並經台灣板橋地方法院檢察署執行完畢，且將如附表二所示之本票沒收，亦有該署八十八年執他字第三六六一號執行卷可稽。上開本票已經沒收而不存在，其債權亦因強制執行分配款之分配清償而不存在，抵押權同因債權之清償經塗銷而不存在，則無論係本票債權抑抵押權之設定，均屬過去之法律關係，揆諸上開說明，均不得為確認之訴之標的，上訴人逕為提起，自非適法。
五、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。執行法院對於債權人或債務人之異議認為正當，而到場之債務人及有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，應即更正分配表而為分配；又異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，分別為強制執行法第三十九條、第四十條第一項、第四十一條第一項前段、第三項前段有明文規定。查系爭不動產經強制執行後，拍賣所得價金四百一十萬元，原扣繳台北縣稅捐稽徵處核定之土地增值稅九十九萬二千七百六十八元後，始就餘額分配予各債權人，嗣經該處更正應徵稅額為六十六萬五千九百零五元，並退還溢領稅款三十二萬六千八百六十三元，此有台北縣稅捐稽徵處八十八年四月十二日八八北縣稅財字第一九五一八號函（見原審法院民事執行處八十八年度執字第一五二五號拍賣抵押物卷㈡第三頁）附卷可證。原審法院民事執行處乃於八十八年六月三十日以八十七年度民執土字第一五二五號通知該執行事件之債權人、債務人並製作三十二萬六千八百六十三元金額分配予上訴人之分配表（同上卷第八、九頁），債務人即被上訴人旋於八十八年七月十六日具狀聲明異議（同上卷第一五頁），並提出黃靖淳偽造系爭二紙面額共一百五十萬元之本票、偽造抵押權設定契約書，經有罪判決確定之刑事判決（同上卷第一八至第二０頁）佐證，依強制執行法第四十條第一項之規定，執行法院如認前項異議為正當，須俟有利害關係之他債權人不為反對之陳述或同意者，始應更正分配表，惟本件上訴人於八十八年八月九日（分配期日為八十九年八月十日）即具狀（同上卷第二九頁）聲明異議，因債務人即被上訴人於配分表更正前已為異議，則上訴人此聲明異議狀應認屬強制執行法第四十條第一項之反對之陳述，本不得更正分配表，惟原法院執行處既予更正分配表並依法為送達，即應依強制執行法第四十條之一第二項後段規定，應通知聲明異議人即本件被上訴人。而本件異議尚未終結，為異議之債務人即被上訴人，依同法第四十一條第一項前段規定，得向執行法院對為反對陳述之債權人即上訴人，提起分配表異議之訴。本件被上訴人並未提起分配表異議之訴，亦未就有爭執之債權先行提起其他訴訟，此為兩造所不爭執，原法院執行處竟以八十八年八月十一日命上訴人應自分配期日（八十八年八月十日）十日內提起分配表異議之訴，此亦有該執行處函（同上卷第三四頁）乙份附卷足稽，此函敍通知上訴人限期起訴，於法尚有未洽，依同法第四十一條第三項規定，聲明異議之被上訴人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項（指分配表異議之訴、其他訴訟、強制執行法第十四條之異議之訴）起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，原法院執行處即應依原分配表而為分配。
六、上訴人在私法上之地位，應無受侵害之危險，縱上訴人主觀上認其有受追回分配款之危險，惟此項危險尚非得以對於被上訴人之確認判決除去之，即無受確認判決之法律上利益，上訴人本此請求其對被上訴人上開借款、票款及系爭抵押權存在，揆諸上揭說明，即非正當，自不應准許。
七、綜上所述，上訴人之請求，依法不能准許，原審為上訴人敗訴之判決，理由雖有不同，但結果並無二致，上訴人上訴聲明廢棄，非有理由。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及其他未經援用之證據，經斟酌認無礙於本院前述之認定，爰不一一論究，附此敍明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第二項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十七 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
┌─────────────────────────────────┐│附表壹：（不動產附表） │├─────────────────────────────────┤│編號一（土地部分） │├─┬──────────────────┬───┬────┬───┤│ │地號 │地目 │權利範圍│備註 │├─┼──────────────────┼───┼────┼───┤│一│台北縣土城市○○段溪頭小段第三十七之│建 │二分之一│原告起││ │六地號 │ │ │訴聲明│├─┼──────────────────┼───┼────┤漏載權││二│台北縣土城市○○段溪頭小段第三七之十│建 │二分之一│力範圍││ │八地號 │ │ │ │├─┴──────────────────┴───┴────┴───┤│編號二（建物部分） │├───┬────────┬──────┬────────┬────┤│建號 │門牌號碼 │基地坐落 │建物層次及面積 │權利範圍││ │ │ │（平方公尺） │ │├───┼────────┼──────┼────────┼────┤│九七二│台北縣土城市中央│土城市○○段│地面層十九點四五│全部 ││ │路四段二○一號 │溪頭小段第三│第二層十九點四五│ ││ │ │七之六地號 │第三層十九點四五│ ││ │ │ │第四層十九點四五│ ││ │ │ │合計：七十七點八│ │└───┴────────┴──────┴────────┴────┘┌─────────────────────────────────────────────────────┐│附表貳：（本票附表） │├─┬─────────┬─────────┬───────────┬────────┬──────────┤│編│ 發 票 人 │ 票 據 號 碼 │發 票 日│ 票 面 金 額 │ 到 期 日 ││號│ │ │ （民國） │ （新台幣） │ （民國） │├─┼─────────┼─────────┼───────────┼────────┼──────────┤│一│ 甲○○ │ ○四四四四三 │八十五年七月二十日 │ 一百萬元 │八十六年七月十五日 │├─┼─────────┼─────────┼───────────┼────────┼──────────┤│二│ 甲○○ │ ○四二八○一 │八十六年四月二十七日 │ 五十萬元 │八十七年四月二十七日│└─┴─────────┴─────────┴───────────┴────────┴──────────┘