台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第二二一號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 崔百慶律師被上訴 人 甲○○ 住台北市○○路○段○○○號十四樓右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月二十一日臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第二四五九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過貳拾貳萬柒仟零肆拾玖元及自八十六年二月五日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判（除確定部分外）均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用（除確定部分外）由上訴人負擔八分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人之部分廢棄。添
二、右廢棄部分，駁回被上訴第一審之訴。添
三、訴訟費用由被上訴人負擔。添
四、如受不利益判決，准許供擔保免受假執行宣告。添
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補陳略稱：本件原審判決命上訴人應給付被上訴人生活費新台幣（下同）一百萬元及代清償貸款八十一萬二千四百二十七元，其理由分別為「上訴人給予被上訴人一百萬元之生活費應從兩造離婚生效之後所給付者始予起算，上訴人既不否認有承諾將農民銀行貸款本息償還，其自有依承諾給付之義務，上訴人又以其將因而喪失分期付款之期限利益而拒絕給付為辯，即有到期不履行之虞，被上訴人自得提起命上訴人為將來給付之云云。」惟查：
一、關於一百萬元生活費部分：㈠上訴人在簽訂離婚協議書後八十年十月十一日由於上訴人至美國受訓，且依離
婚協議書本應於八十年十月二十日給付一百萬元生活費予被上訴人上訴人出國前遂將上開帳號之存摺、印章及身分證委託被上訴人保管，而被上訴人即趁上訴人出國期間取得提款卡，隨即於八十年十一月五日第一次利用提款卡提領二萬元現金，扣手續費九元，自八十年十月十一日至八十年十一月二十四日止，被上訴人實際上前後利用提款卡及存摺支領三十九萬元，迨上訴人於八十年十一月二十四日回國以後，僅知被上訴人只領取一十四萬元，其中八十年十一月六日一十二萬元取款憑條為被上訴人親筆（參見附呈上證九）惟上訴人此時尚不知提款卡已在被上訴人處，被上訴人僅歸還身分證及印章，由於被上訴人已歸還印章予上訴人，無法以書寫取款憑條方式領款，故被上訴人嗣後則利用提款卡每次提領一至三萬元不等之金額，總計被上訴人利用提款卡前後提領現金多達一百五十八萬五千三百七十八元（參見前呈上證五）連同應付之利息更高達一百七十六萬一千四百五十六元（同參前呈上證七）。被上訴人早已由該帳戶中取得一百五十八萬元以上之生活費，連同利息為一百七十六萬一千四百五十六元，上訴人自不負償還一百萬元生活費之義務矣，退萬步以言，即使被上訴人自行提款之舉，非基於上訴人之給付行為，上訴人主張以一百七十六萬一千四百五十六元與被上訴人主張之金額互為抵銷，亦無庸負清償之責，至為明灼。
㈡參諸上證七可知，上訴人退伍時於八十年十月二日及十月三日在台銀士林分行
帳戶中計有退休金一百四十九萬六千三百五十元，上訴人於十月四日將一百四十九萬六千元，於十月二十四日將三千元撥入台銀優惠定期存款戶內，此優惠存款年利率為百分之十八，因此原帳戶經抽走一百四十九萬九千元後，再經被上訴人歷次提領金錢後，餘額欄內為負數值，其意等同於向台銀借款，每月月底結算後必需付息，代號ＬＩＮＴ為透支利息，不過上訴人在該行另有一百四十九萬九千元之優惠定存，年利百分之十八，每月所生利息可累積計入，依台銀規定上訴人最高可向台銀質借九成優惠存款之金額。由於被上訴人未曾返還存摺及提款卡予上訴人，故伊一直利用提款機提款，上訴人之戶頭則一直累計其提領之本金債務及利息債務，至八十四年七月一日止已有一百七十六萬一千四百五十六元債務，嗣後八十四年七月二十五日上訴人之優惠存款累計本息結算為一百九十八萬三千四百七十一元，二者扣抵結餘二十二萬零一十五元。㈢本件被上訴人訴代劉樹錚律師於原審原先並不否認上訴人前開台灣銀行帳戶之
提款卡仍在被上訴人手中（此有原審前幾次開庭時之錄音帶可稽），嗣後被上訴人八十七年四月二十八日原審準備書㈢狀仍舊承認被上訴人有拿到台灣銀行提款卡，惟否認提款卡在被上訴人手中，改口辯稱上訴人回國後已將提款卡取回去云云，此與事實不符，上訴人極力否認曾將提款卡取回，實際上上訴人迄今未曾取得該提款卡，被上訴人既無法就上訴人已取回提款卡乙事舉證證明之，自不得認其此部分之主張，上訴人已將提款卡取回為真實。準此，上開提款卡迄今仍由被上訴人持有無誤。因此，由前呈上證五即台灣銀行提款明細表可知原告係利用提款卡自八十年十月至八十四年八月計提領新台幣一百五十八萬五千三百七十八元（註當時跨行提領每次需扣手續費九元，自同行庫之提款機中提領則不用扣除手續費）被上訴人訴代於原審起先係辯稱上開費用係作為生活費之用云云，惟查對照銀行提款及扣息計算表可知，被上訴人光是在八十年十一月即提領四十八萬餘元，八十二年一月計提領二十一萬餘元，四月計提領九萬餘元，五月計提領一十四萬餘元，總計七個月，八十年十一月至八十一年五月之期間被上訴人即提領達九十五萬餘元之多，於八十二年一月至八月，八個月期間被上訴人共提領計五十萬餘元之多，試問以兩造人口簡單，房貸月付額及開支極少之情況，每月生活費何需高達七八萬元，甚至十餘萬元之譜，實則被上訴人因熱中簽賭六合彩，積欠不少賭債（同參前呈上證一）。被上訴人經常不在家，家庭生活費用一向由上訴人支付，此有證人徐文德證詞可稽，並有電話費、水費、電費，均由上訴人郵局帳戶中直接扣繳，單據及房屋稅、地價稅、有線電視收訊費單據（參見附呈上證十）為憑，被上訴人未善盡理家之責。因此被上訴人提領之金錢全係私自花用，並未做為家庭生活費用甚明，而被上訴人未經上訴人同意之情形下，逕自以提款卡領走上訴人之存款一百五十八萬餘元，連同利息高達一百七十六萬一千四百五十六元，是上訴人主張已付清或以之與離婚協議書允付之一百萬元生活費暨其他債務互相抵銷，洵無不當。㈣本件兩造係於離婚協議書第三條約定上訴人應於八十年十月二十日給予被上訴
人現金一百萬元為生活費，並非為贍養費給付之約定甚明，既為生活費，則解釋當事人之意思顯重在一百萬元金額之是否取得，非認必須於離婚生效後給付者才算數，且被上訴人亦確已自上訴人之帳戶領取一百五十八萬餘元，連同利息為一百七十六萬一千四百五十六元，自不應認為該一百萬元生活費，應從兩造離婚生效之後所給付者始予起算，且證人徐文德亦證述生活費均係由上訴人支付，並有前述水電費等單據可稽，乃原審未遑詳察，無視於被上訴人確已從上訴人台銀帳戶中自行提領取一百五十八萬餘元，仍判令上訴人應給付一百萬元，生活費予被上訴人，實有未當。添
二、代清償貸款八十一萬二千四百二十七元部分㈠按「定有清償期者，債權人不得於期前請求清償」民法第三一六條定有明文。
查本件被上訴人所提之八十六年一月二十二日承諾書，上訴人於其上係載明「本人乙○○房屋農銀軍優貸款餘額八十餘萬元，由本人『按期程』支付到底」足見兩造係約明由上訴人按月分期償還房貸甚明，應屬定有清償期或附條件之債務，此係因上訴人無力一次清償，而按期程，是上訴人承諾負擔貸款債務之前提，兩造方有按期程支付之約定，兩造對於清償期既有合意，詎被上訴人違背約定於八十六年二月五日，離八十六年一月二十二日承諾書之簽署僅十四日，即逕自一次還清房貸後（參見附呈上證十一）反要上訴人立即給付全部八十餘萬元，上訴人甚至在不知被上訴人已還清農民銀行貸款之情形下，仍於八十六年二月二十日清償當月應攤還之本息（參見附呈上證十二），至農民銀行人員聯絡後，方知被上訴人已一次還清被上訴人，故令上訴人喪失分期償還之利益，且違反兩造按期程支付之約定，揆諸上開法條，其請求顯無理由。㈡被上訴人於承諾書上接連記載之「本人甲○○如貸款繳回八十餘萬元（農銀）
，乙○○每月『按月』還是要繳利息」等語係由其片面加註，上訴人並未同意，退萬步以言，縱使上訴人同意之，惟由其加註之語句中「按月繳利息」及被上訴人原審準備書狀「被告須按月支付本息予原告」等語可知，被上訴人之意亦係允諾上訴人按月分期償還甚明，自無由令上訴人一次償還。是被上訴人此部分之請求應予駁回甚明。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補陳略稱：
一、上訴人出國前有把印章、存摺、信用卡交給被上訴人，但上訴人一回國，被上訴人就全部交還給上訴人。
二、是因上訴人外遇，兩造才離婚。寫好離婚協議書後，兩造仍繼續住在一起五年，水電費是八十一年以後才由上訴人繳的。
三、被上訴人並未要求上訴人一次付清房屋貸款餘額，是上訴人不付，被上訴人才起訴，上訴人究竟從存摺領了多少錢，上訴人也不記得了。
理 由
一、本件被上訴人原聲請支付命令係請求上訴人應給付被上訴人一百八十萬元及自八十年八月二十八日起至清償日止按週年利率百分之一計算之利息，嗣經上訴人聲明異議，以其支付命令之聲請視為起訴，被上訴人於八十六年八月十一日具狀擴張聲明為如其訴之聲明所示，上訴人並無異議，且就本案為言詞辯論，依當時民事訴訟法第二百五十五條第二項及第二百五十六條第二款規定，視為同意追加且無礙上訴人之防禦及訴訟之終結，原審予以准許，並無不合，上訴人不得聲明不服，合先敘明。
二、被上訴人主張：兩造原為夫妻，八十年間發現上訴人有外遇，被上訴人無法接受，提出離婚，於八十年八月二十八日協議離婚，但沒有去登記，沒多久又發現上訴人仍有外遇，心灰意冷之下，請求辦理離婚登記手續，並於八十五年十月二十一日辦妥離婚登記，雙方所訂離婚契約書約明上訴人應將其所有坐落台北市○○區○○○路○○○巷○○號四樓建物及其基地（下稱系爭房地）移轉予被上訴人所有，並應於八十年十月二十日給付被上訴人生活費一百萬元，惟迄今仍未給付，又上訴人雖已將上開系爭房地移轉予被上訴人所有，惟系爭房地於過戶之前即已向中國農民銀行貸款本息合計八十一萬二千四百二十七元，由被上訴人於八十六年二月五日代為清償，上訴人亦承諾願返還上開貸款金額，惟迄今仍未返還，爰起訴請求上訴人如數返還（被上訴人另請求上訴人給付代墊之土地增值稅七十一萬九千一百三十三元及過戶代書費二萬三千九百零三元部分，原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人未聲明不服，該部分已告確定，本院無庸審究）。
上訴人則以：被上訴人請求之房屋貸款八十一萬二千四百二十七元部分，早在八十年二月間即向銀行貸借，用於房屋修繕及被上訴人支用，兩造係於八十年八月二十八日簽訂離婚協議書時上訴人允諾房屋歸被上訴人，亦即在房屋歸被上訴人所有時，其上即有房貸存在，且離婚協議書亦未約定該房貸由上訴人負擔，被上訴人自無由請求上訴人負擔八十一萬餘元房貸；另被上訴人請求贍養費一百萬元部分，上訴人於軍中服役，每月均將部分薪俸存入軍中優惠存款帳戶中，至八十年十月二日止已有一百四十九萬六千三百五十元，八十年十月十一日由於上訴人奉派至美國受訓，且依離婚協議書本應給付一百萬元予被上訴人，上訴人出國前遂將上開帳號之存摺、印章及身分證委託被上訴人保管，詎被上訴人趁上訴人出國期間取得提款卡，前後利用提款卡及存摺支領十四萬元，上訴人於同年十一月二十四日回國後，才知被上訴人已領取十四萬元，惟上訴人此時尚不知提款卡仍在被上訴人處，被上訴人僅歸還身分證及印章，嗣後利用提款卡每次提領一至三萬元不等之金額，總計被上訴人利用提款卡前後提領現金多達一百五十八萬五千三百七十八元，連同利息為一百七十六萬一千四百五十六元。上訴人茲主張與離婚協議書一百萬元生活費及八十餘萬元農民銀行貸款相抵銷等語，資為抗辯。
三、本件被上訴人主張兩造原為夫妻，嗣於八十年八月二十八日協議離婚但未登記，至八十五年十月二十一日始辦妥離婚登記，雙方訂有離婚契約書約明上訴人應將系爭房地移轉予被上訴人所有，並應於八十年十月二十日給付被上訴人生活費一百萬元，上訴人雖已將系爭房地移轉予被上訴人所有，惟系爭房地於過戶之前即已向中國農民銀行貸款本息合計八十一萬二千四百二十七元，業由被上訴人代為清償之事實，已據其提出中國農民銀行出具之債務清償證明書、離婚契約書、登記費用明細表、契稅繳款書、戶籍謄本、中國農民銀行國軍官兵購宅貸款分期還款憑單影本各一份，土地增值稅繳款書影本二份為證，核屬相符，堪信為真實。
四、關於請求給付生活費一百萬元部分：㈠查兩造所簽訂離婚契約書載明：「三、其他約定事項：㈡甲方（即上訴人）於八
十年十月二十日給予乙方（即被上訴人）新台幣（現金）一百萬元為生活費。」被上訴人主張此為上訴人應給予被上訴人離婚後生活所需之贍養費云云，上訴人則主張是「生活費」，並非「贍養費」，非必須於離婚生效後給付才算數等語，查離婚契約書既約明為「生活費」，則從文義解釋，尚難逕認為贍養費，退步言之，縱認該「生活費」係「贍養費」，查兩造於八十年八月二十八日簽訂離婚契約書，雖未辦離婚登記，至八十五年十月二十一日始辦妥離婚登記，惟兩造既於離婚契約書上約明，該一百萬元之生活費應於八十年十月二十日給付，顯見兩造簽約時預期離婚登記應於簽約後不久辦妥，未料兩造簽約後竟拖延逾五年始辦妥離婚登記，實非簽訂離婚契約書當時所能逆料，但兩造並未於嗣後將該約定修正為俟兩造離婚生效後始給付一百萬元之贍養費，足証兩造簽約時之真意是該一百萬元應於特定時期即八十年十月二十一日給付，被上訴人主張應於兩造離婚生效後始有給付義務，應無可採，是被上訴人依離婚契約書之約定請求上訴人給付生活費一百萬元，即屬有據，應予准許。
㈡上訴人主張其退伍後於八十年十月二日在台灣銀行士林分行辦妥退休金優惠存款
「帳號：000000000000」，同時將台銀存摺、印章、身分證均交予被上訴人，迄至八十四年七月該帳戶共被被上訴人領走一百五十八萬五千三百七十八元，並主張與被上訴人之贍養費請求權抵銷等語，被上訴人雖承認其有從上訴人之存摺中領走相當於優惠存款之生活費（本院卷第六十一頁背面），但嗣又稱領多少其已忘記了，且其所領取者均為日常生活之支出費用，上訴人自不得主張與贍養費抵銷等語，查被上訴人已承認其有拿到上訴人之台灣銀行提款卡，惟辯稱上訴人回國後其已連同存摺、印章將提款卡交還上訴人云云（本院卷第六十一頁正面），惟上訴人則否認曾將提款卡取回，辯稱實際上提款卡仍在上訴人處等語，查被上訴人既無法就其已將提款卡交還上訴人一節舉證證明之，自難認被上訴人此部分之主張為真實，足認上開提款卡迄今仍由被上訴人持有中，依上訴人所提台灣銀行士林分行提款明細表（本院卷第四十四至五十八頁），可知原告係利用提款卡自八十年十一月至八十二年八月計提領新台幣一百五十八萬五千三百七十八元（本院卷第五十五頁），被上訴人雖辯稱上開提款係作為生活費之用云云，惟對照銀行提款明細表，可知被上訴人在八十年十一月即提領四十八萬餘元，八十二年一月計提領二十一萬餘元，四月計提領九萬餘元，五月計提領一十四萬餘元，總計七個月被上訴人即提領達九十五萬餘元，於八十二年一月至八月八個月期間被上訴人即提領計五十萬餘元，查兩造人口簡單，房貸月付六千餘元及開支極少之情況，每月生活費何需高達七、八萬元，甚至十餘萬元之譜，且查兩造家庭生活費用一向由上訴人支付，業經證人徐文德證述屬實，並有電話費、水費、電費均由上訴人郵局帳戶中直接扣繳（單據見本院卷第九十六至一○六頁）為憑，可見被上訴人提領之金錢應係私自花用，並未做為家庭生活費用，而被上訴人未經上訴人同意之情形下，逕自以提款卡領走上訴人之存款一百五十八萬五千三百七十八元，是上訴人自得主張已付清離婚協議書允付之一百萬元生活費，亦即上訴人主張以該被上訴人提領之款項與一百萬元生活費債務互相抵銷，洵無不當，至於上訴人主張被上訴人提領之款項連同利息高達一百七十六萬一千四百五十六元，惟查被上訴人提領存款，當然會損失利息，但該利息不能以退休金優惠存款利率計算，而應以法定利率計算，茲被上訴人已請求按法定利率計算之遲延利息，自不能再重複請求按優惠利率計算之利息，是上訴人得主張抵銷之金額應為一百五十八萬五千三百七十八元。
五、關於代清償農銀貸款八十一萬二千四百二十七元部分：被上訴人主張系爭房地過戶前曾由上訴人向中國農民銀行貸款並設定本金最高限額抵押權一百三十七萬元，嗣上訴人於八十六年一月二十二日出具承諾書（原審卷第三十頁），表示貸款餘額八十餘萬元由上訴人按期程支付到底等情，上訴人並不否認有承諾將農民銀行貸款本息償還，惟辯稱：兩造既約定按期程支付，但被上訴人竟違背約定逕自一次還清，反要上訴人立即給付全部八十餘萬元，令上訴人喪失分期償還之利益，自不得請求一次給付等語，惟查被上訴人業於八十六年二月五日代上訴人清償貸款餘額八十一萬二千四百二十七元（原審卷第二十九頁），上訴人對於被上訴人於清償貸款餘額後曾要求上訴人一次付清八十餘萬元一節，並未舉証以實其說，且自被上訴人於八十六年二月五日還清貸款後迄今，上訴人並未為任何分期償還之行為，是被上訴人主張上訴人有到期不履行之虞，尚非無據，被上訴人自得依民事訴訟法第二百四十六條規定提起將來給付之訴，請求上訴人全部給付貸款餘額八十一萬二千四百二十七元，被上訴人此部分之主張尚屬可採。
六、綜上所述，被上訴人雖得依離婚契約書請求上訴人給付生活費一百萬元及依承諾書請求給付代償之銀行貸款八十一萬二千四百二十七元，惟上訴人主張與被上訴人提領之存款一百五十八萬五千三百七十八元相抵銷（先抵銷生活費一百萬元，再抵銷代償之銀行貸款五十八萬五千三百七十八元），並無不合，已如上述，則抵銷後被上訴人得請求上訴人給付之金額為二十二萬七千零四十九元。按「給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。」民法第二百二十九條第一項定有明文，是被上訴人主張上開一百萬元生活費必須於八十年十月二十日給付，因而請求上訴人給付自八十年十月二十一日起計至清償日止之法定遲延利息一節，即無不合，惟該一百萬元生活費之債務，既已因抵銷而消滅，其附屬之利息債務亦歸於消滅。又代償銀行貸款部分，被上訴人請求自其代償日即八十六年二月五日起之法定遲延利息，亦無不合，應予准許。是被上訴人本於離婚契約書及承諾書之法律關係，請求上訴人給付貳拾貳萬柒仟零肆拾玖元，及自八十六年二月五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。
七、原審就超過上開應准許部分，為被上訴人勝訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽，上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十一 日
臺灣高等法院民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 姜 素 娥法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
上訴人不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 二十三 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。