臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第二三八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 黃帥升 律師
陳鼎仲 律師被 上訴人 乙○○ 住桃園訴訟代理人 簡長順 律師右當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四八五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原審判決廢棄。
二、台灣台北地方法院八十七年度民執地字第七七七三號清償債務強制執行事件之分配表所列被上訴人乙○○對債務人陳賢龍之「債權」不得優先於上訴人對債務人陳賢龍之債權總額計新台幣肆佰捌拾萬元整參與本件分配；上訴人應受分配金額為新台幣貳佰壹拾貳萬肆仟伍佰捌拾柒元整。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本件被上訴人如欲主張其對債務人陳賢龍具有壹仟萬元之債權，被上訴人必需就⑴自中瑞公司受讓最高限額抵押權⑵一併受讓該最高限額抵押權所從屬之基礎關係⑶其所聲明參與分配之債權係於受讓基礎關係時存在，或受讓後自基礎關係而生等三項「待證事實」，提出「證據」證明之，此亦有基於同一基礎事實之另案即台灣台北地方法院民事庭八十七年訴字第二八四九號判決之理由四所為相同見解可稽。惟查，被上訴人並未就⑵一併受讓該最高限額抵押權所從屬之基礎關係和⑶其所聲明參與分配之債權係於受讓基礎關係時存在，或受讓後自基礎關係而生等二項「待證事實」，提出「證據」證明之。
二、至於原判決之理由五認定被上訴人業已就⑵一併受讓該最高限額抵押權所從屬之基礎關係和⑶其所聲明參與分配之債權係於受讓基礎關係時存在，或受讓後自基礎關係而生等二項「待證事實」，提出「證據」證明之，其認事用法顯有違誤，謹述理由如后：
㈠被上訴人並未就⑵一併受讓該最高限額抵押權所從屬之基礎關係「待證事實」事項，提出「證據」證明之：
⒈按中祺公司、中瑞公司及被上訴人於八十四年二月九日所簽定代償債務及抵押權
讓與協議書第二條約定「甲方（中瑞公司）同意於丙方（被上訴人）代乙方（中祺公司）清償新台幣七百八十二萬元時，願將乙方所提供前開土地及房屋為擔保之本金最高限額新台幣一千萬元抵押權登記，一併讓與丙方承受。」由此得知，該協議書僅能證明中瑞公司單方同意「願將乙方（中祺公司）所提供前開土地及房屋為擔保之本金最高限額新台幣一千萬元抵押權登記，一併讓與丙方（被上訴人）承受」，而其讓與之條件是「丙方（被上訴人）代乙方（中祺公司）清償新台幣七百八十二萬元」，惟被上訴人並不因中瑞公司單方之意思表示而承擔該債務，足見中瑞公司與中祺公司間之基礎關係仍存在於中瑞公司與中祺公司間。
⒉又由該協議書第四條「甲方（中瑞公司）讓與前項抵押權時，另立同意書。」約
定得知，如果中瑞公司欲讓與系爭最高限額抵押權時，必須另立同意書。查中瑞公司於民國八十四年十一月所立之同意書中僅記載「．．．同意債權全部讓與予乙○○（即被上訴人）．．．」，然基礎關係之讓與涉及契約之承擔，應由最高限額抵押權之受讓人與基礎關係之當事人共同為之。而前開同意書僅係表明原抵押權債權人中瑞公司同意將基礎關係所生之債權讓與上訴人，尚難認原基礎關係已經由上訴人及基礎關係之當事人即陳簡秀、陳賢龍、中祺公司之同意而移轉。上訴人雖辯稱，抵押權移轉契約書係經中瑞公司、中祺公司、陳賢龍、陳簡秀共同為之，自應認已經移轉基礎關係云云。但查，該抵押權移轉契約書係物權契約，為當事人間（中瑞公司、中祺公司、陳賢龍、陳簡秀及被上訴人）辦理抵押權移轉登記之用，其內容除表明前開當事人同意移轉抵押權之合意外，並無另為基礎關係承擔之合意，尚難以該物權契約認定基礎關係有無移轉之事實。
㈡被上訴人並未就⑶其所聲明參與分配之債權係於受讓基礎關係時存在，或受讓後自基礎關係而生「待證事實」事項，提出「證據」證明之：
⒈本件被上訴人所據以參與分配之債權為訴外人陳簡秀八十四年二月十日簽發、八
十四年六月十日到期，面額七百萬元暨八十四年六月二十五日簽發、八十四年十二月二十五日到期，面額三百萬元之本票債權，二者簽發之時間均在前開最高限額抵押權移轉登記予被上訴人之前，陳簡秀自承上述一千萬元之本票債權係因積欠中瑞公司債務無力清償，而拜託被上訴人清償部份款項所為借款之擔保，故該一千萬元之本票債權並非前開最高限額抵押權移轉登記予被上訴人前本於基礎關係所生之債權，而係於抵押權移轉登記予被上訴人前，為擔保被上訴人對陳簡秀之借款債權所簽發，此一存在於被上訴人與訴外人陳簡秀之借款債權非得受存在於中瑞公司與中祺企業有限公司間，基於融資性租賃之基礎關係所生債權之最高限額抵押權擔保範圍內，故本件被上訴人所據以參加分配之一千萬元本票票據債權，不可優先於上訴人受抵押權擔保之債權而受清償，實為灼然。
⒉被上訴人稱訴外人陳賢龍等三人連帶向其借用約二千萬元，並提出訴外人李明玲
、王宏振及簡耀嘉等三人之部份帳簿現金支出之資料以為證明，並主張該所謂二千萬債權係受前開一千萬元最高限額抵押權擔保云云。查被上訴人所提出之證明顯屬不實，所謂訴外人李明玲、王宏振及簡耀嘉與被上訴人毫無關係，且該等三人帳簿現金支出之資料，根本不足以證明係存入中祺公司或陳簡秀、陳賢龍之帳戶，更何況此種被上訴人所稱之借款債權，亦非基於前述基礎關係所生之債權，非得受最高限額抵押權之擔保。
⒊原審判決認定被上訴人向中瑞公司清償中祺公司所積欠之七百八十二萬之款項，實屬有誤，分述如下：
⑴被上訴人於原審提出其與中祺公司、中瑞公司所簽定之代償債務及抵押權讓與協
議書，以為其償還七百八十二萬予中瑞公司之證明云云，惟查，此一書面於上訴人就本件同一參與分配所根據之債權，就拍賣另一抵押人陳簡秀之不動產強制執行事件，與被上訴人所生之分配表異議之訴，即鈞院八十七年訴字第二八四九號民事事件審理之八十七年七月至八十八年十一月，長達一年多之時間中，被上訴人從未提出此份書面，如此份書面於八十四年二月九日即屬存在，則為何被上訴人對自身有利之證據遲至八十八年十一月才提出，故此一書面顯係臨訟編纂。
⑵退萬步言，倘前述之代償債務及抵押權讓與協議書為真正，亦不能為被上訴人已償還七百八十二萬予中瑞公司之證明。
⑶至於，被上訴人於原審所聲請傳喚之所謂中瑞公司承辦系爭代償債務及讓與協議
書之法務人員陳明正於本院傳喚時，對被上訴人是否確實償還七百八十二萬予中瑞公司之問題，僅證稱「我無法確定，因為當初錢不是我收的」等情得知，證人陳明正之證詞根本無法證明被上訴人已實際償還七百八十二萬予中瑞公司。況本院亦去函中租迪和公司函調相關文件，而中租迪和公司亦僅陳報表示「經查，現已無有關付款清償之原始憑據文件或資料留存可稽」等語，顯見，被上訴人無法證實是否償還七百八十二萬予中瑞公司之主張。
⑷另啟人疑竇的是，根據中祺公司與中瑞公司於八十一年七月二十日所簽訂之抵押
權設定契約書所載，中祺公司至遲應於八十四年七月二十日將所有款項付清與中瑞公司，但根據前開八十四年二月九日所簽定代償債務及抵押權讓與協議書記載，中祺公司似乎仍存有七百八十二萬元之債務，按中祺公司應按期支付租金與中瑞公司，如中祺公司有遲付租金之情事，中瑞公司根據前開抵押權設定契約書之其他約定事項第八條規定，得逕行處分擔保物，查中瑞公司並無處分擔保物之動作，則中祺公司至八十四年二月份應僅餘二期，至多約二百萬之租金未支付，何來七百八十二萬元之有？
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、上訴費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本件第三人陳簡秀（即系爭執行債務人）所簽發之本票，乃係渠為連帶債務人簽發，其簽發之理由係民國八十四年二月九日被上訴人及訴外人中祺企業有限公司，中瑞租賃股份有限公司三方共同簽立「代償債務及抵押權讓與協議書」，同意由被上訴人代中祺企業有限公清償渠等對中瑞租賃股份有限公司之抵押債權後，由抵押權人將全部債權及抵押權等從權利均一併讓與被上訴人，而於隔日（即八十四年二月十日）簽發本票作為憑証。嗣因被上訴人原亦係訴外人陳簡秀，中祺股份有限公司及陳賢龍之債權人，故而在八十四年四月二十五日再簽發一紙三百萬元之本票予被上訴人。而本件抵押權所擔保之範圍乃係陳簡秀等人向被上訴人借貸及被上訴人代償而取得中瑞公司之抵押債權。
二、上訴人認該本票債權非屬抵押權所擔保之範圍，容有誤解。亦即本件係實行抵押權，並非本票債權之強制執行。故上訴人有無真正之抵押債權乃為實質要件，至於債權憑証乃非必以文書証之，故而縱認本票債權非屬本件抵押權所擔保之範圍，然被上訴人業已提「代償債務及抵押權讓與協議書」及「中瑞租賃股份有限公司租賃合約書」，証明確實有抵押債權之存。故而該本票縱有疑義，然既有債權憑証足資証明系爭抵押權所擔保之債權存在，則上訴人所憑理由、乃顯非有理。
三、查上訴人上訴理由中認被上訴人所提出之「代償債務及抵押權讓與協議書」係臨訟編纂云云，乃有強詞奪理之處。按本件被上訴人及案外人等係在八十四年二月九日即書立此協議書，事後中瑞公司及被上訴人均依該協議書履行，故而被上訴人原以為既已將抵押權辦妥移轉登記，且已數年，故而認為以陳簡秀所簽發之票據即足以証明債權讓與之事實，故而未積極尋找以前之其他資料，蓋抵押權移轉登記係依公權力所為，乃有公信力亦有公示力，熟料本件案件發展一直無法定案，以致被上訴人才從舊資料內一一清理，才再找出當時所簽之文書及原債權憑証（即中瑞企業股份有限公司租賃合約書），按此文書在移轉登記完後，因三方均已履行完畢，本不擬保留，故而未知其有用否，才遲遲未能及早提出。此均非臨訟所能編纂，況且本件亦經中瑞公司之法務人員陳明正到場結証，復有經地政機關移轉登記，且有中瑞公司附於地政關之同意書，凡此乃足証此文書之真正。
四、上訴人主張系爭協議書僅能証明中瑞公司單方同意系爭抵押權讓與被上訴人承受，而被上訴人並不因中瑞公司單方之意思表示，而承受該債務云云。然查系協議書係由三方所共同訂立，故並無單方同意之情事。又查被上訴人依該協議書之約定係同意代債務人清償債務，故而不僅有代為清償之意思，亦由三方所同意，更加以被上訴人予以代償之條件，係中瑞公司同意將該抵押權及抵押債權一併讓與被上訴人，凡此乃可由協議書全部內容加以判斷，亦且為債務人陳賢龍等人到庭結証。而且被上訴人就該協議書中有無承受債務之意思縱然不明，然系爭抵押債權基礎關係乃由中瑞公司（債權人）讓與被上訴人並經債務人同意，則債權讓與乃即生效力，而該基礎關係縱認係中瑞公司與中祺公司間之契約關係（即產生租金之原由），則該契約當事人均簽名在協議書上，縱然未記明債務人中祺公司有無同意讓與基礎關係，然中祺公司既已簽名於協議書上，乃業已表明渠同意抵押債權之基礎關係讓與被上訴人，故而與被上訴人有無承受債務並無關連，而是應認中祺公司已同意嗣後改與被上訴人發生新的債權債務關係，此亦即為基礎關係讓與被上訴人之真意，故而於全部債權讓與被上訴人後即更改為被上訴人與債務人中祺公司等間存在新舊債務，此係協議書書立之真意，否則債權讓與原並無經債務人同意之必要。
五、本件基礎關係之讓與並非契約之承擔之法律關係，而應是債權讓與之法律關係外，且查系爭抵押權之債務人、義務人等不僅於協議書上簽認，且均係共同向地政事務所為抵押權讓與登記並檢附中瑞公司所出具之同意書，故而債務人部分亦明確同意已發生之債權讓與被上訴人，而且基礎關係讓與被上訴人等無誤，亦且債務人亦到庭結証証明被上訴人不僅代償，且於抵押讓與登記後，尚有向被上訴人借款無誤。
六、查系爭抵押權之債務人已到庭結証，確實積欠被上訴人金錢，而被上訴人就交付金錢部分原無提出之義務，惟被上訴人為求事實更加明確，乃將歷次借貸，被上訴人於友人帳戶內所領出來之金錢借貸債務人，以此佐証証明借貸之事實，雖被上訴人非以自己名義之存摺予以使用，然該存摺確係被上訴人借用友人之名義為之，而且是被上訴人取款後尚親手交給債務人，此乃人之常情，上訴人稱該友人與被上訴人毫無關係，應係揣測之詞。
七、按中祺公司在民國八十二年以前即積欠被上訴人金錢未還，故而中祺公司在八十三年間要再向被上訴人借款以便清償其積欠中瑞公司租金，被上訴人因前債未清，故而要求其將房地抵押予被上訴人，因此才於八十四年二月九日，被上訴人與中瑞公司、中公司三方會算全部欠款，經會算結果，迄至八十四年二月九日中祺所積欠之租金及尚未到期之租金共為七百八十二萬元，被上訴人乃同意代中祺公司清償該七百八十二萬元之債務，而中瑞公司及中祺公司則同意於被上訴人代為清償完畢後，將抵押權及全部抵押債權（含已發生及將來之債權）一併移轉予被上訴人，因此在八十四年十一月間被上訴人將該七百八十二萬元清償後，中瑞公司即出具同意書及用印交與債務人、被上訴人等共同辦理抵押權讓與登記。
八、本件上訴人非系爭債權之當事人，而系爭債權之當事人均已到庭結証確實有此事實，且依文書記載亦足以証明代償之金額為七百八十二萬元，則被上訴人超出七百八十二萬元以外之債權，雖仍為系爭抵押權所擔保之範圍內，然就本案而言已無舉足輕重（因拍賣不足清償之故），是該存摺証據，僅是作為佐証參考，而本件之抵押權所擔保之範圍係「租金及一切債務」，且中瑞公司並無保留其基礎關係之聲明，依協議書及同意書之內容，應足以說明系爭抵押權所擔保之主債權全部（含基礎關係）乃應已一併讓與被上訴人無誤。況且依民法第三百二十一條規定，被上訴人既代為清償該七百八十二萬元，亦得代位行使債權人之權利，故本件經被上訴人代為清償後，原債權人既將抵押權及已發生之全部債權一併讓與被上訴人並登記完畢，被上訴人自得行使債權人權利。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：訴外人陳賢龍於八十三年十二月十九日將其所有如原判決附表所示之不動產設定一千萬元之最高限額抵押權予上訴人，擔保訴外人陳簡秀、陳賢龍及中祺企業有限公司（下稱中祺中司）對上訴人現在、過去及將來所負一切債務之清償，抵押權存續期限自八十三年十二月十六日起至八十四年十二月三十一日止，並已辦理抵押權設定登記在案。嗣陳賢龍向上訴人陸續借款計一千萬元，詎屆期並未全部清償，嗣訴外人台北國際商業銀行股份有限公司（下稱台北國際銀行）於八十七年五月二十八日以原法院八十七年促字第七０七０號支付命令及確定證明書為執行名義聲請強制執行，並經原法院八十七年度執字第七七七三號執行事件受理在案，上訴人則於八十八年九月二十日聲明參與分配，申報債權額為四百八十萬元。系爭如原判決附表所示不動產經強制執行拍賣後，拍賣金額共計三百八十七萬元，扣除執行費及第一順位抵押權後，列名第二順位抵押權人即被上訴人獲得分配金額二百十二萬四千五百八十七元，惟列名第二順位抵押權人之被上訴人，雖以債權額一千萬元陳報債權聲明參與分配，然事實上被上訴人係受讓訴外人中瑞公司於八十一年一月七日登記之一千萬元最高限額抵押權，然有最高限額抵押權設定登記之抵押權人，對於債務人未必即有債權存在，且被上訴人並無任何證據證明其受讓中瑞公司對債務人任何已確定之債權，上訴人否認被上訴人對訴外人陳賢龍有任何債權存在，則上訴人自應優先於被上訴人之債權而受分配，執行法院應將扣押執行費、土地增值稅及第一順位抵押權人分配金額後所餘二百十二萬四千五百八十七元分配予上訴人。然執行法院製作分配表竟將上開二百十二萬四千五百八十七元分配予被上訴人，致上訴人完全未受分配，上訴人已於分配期日前以書狀聲明異議，因而本於強制執行法第四十一條規定，請求將執行分配表被上訴人受分配金額二百十二萬四千五百八十七元之分配額應後於上訴人順位受清償，上訴人之分配金額應更正為二百十二萬四千五百八十七元。
二、被上訴人則以：系爭最高限額抵押權係被上訴人於八十四年十一月二十四日受讓自訴外人中瑞公司，經結算債務人中祺公司至八十四年尚積欠中瑞公司七百八十二萬元。被上訴人代中祺公司清償其對中瑞公司上開債務七百八十二萬元後，中瑞公司將該第二順位最高限額抵押權移轉登記予上訴人，則被上訴人當一併受讓系爭最高限額抵押權及其所擔保之債權。被上訴人對於訴外人中祺公司、陳賢龍及陳簡秀之債務已達二千萬元，則被上訴人自得以其中一千萬元陳報債權聲明參與分配，而該一千萬元債權既為一千萬元最高限額抵押權擔保之範圍內，則被上訴人自得優先於上訴人第三順位抵押權人優先受償等語，資為抗辯。
三、查訴外人陳賢龍、陳簡秀於八十三年十二月十九日將其所有如原判決附表所示之不動產設定一千萬元之本金最高限額抵押權予上訴人，存續期限自八十三年十二月十六日起至八十四年十二月三十一止，陳賢龍並向上訴人借款一千萬元。陳賢龍、陳簡秀於八十一年一月六日將系爭不動產，設定第二順位抵押權予中瑞公司。訴外人台北國際銀行於八十七年五月二十八日以原法院八十七年促字第七０七０號支付命令及確定證明書為執行名義聲請強制執行，並經原法院以八十七年度執字第七七七三號執行事件受理在案，上訴人則於八十八年九月二十日以債權額四百八十萬元陳報債權參與分配。被上訴人於八十七年八月二十五日以一千萬元申報債權參與分配。系爭不動產經強制執行拍賣後，拍賣金額共計三百八十七萬元，扣除執行費、土地增值稅及第一順位抵押權後，列名第二順位抵押權人即被告獲得分配金額計二百十二萬四千五百八十七元。原法院民事執行處於八十八年十月二十日函附執行金額計算書分配表，通知兩造債權人於八十八年十一月九日上午九時實行分配，兩造均於八十八年十月二十五日收受上開執行分配通知，上訴人於八十八年十一月五日向本院執行處聲明異議，認為被上訴人之債權存不應優先於上訴人受清償，因異議未終結，上訴人於八十八年十一月十七日向原法院提起分配表異議之訴，業據上訴人提出土地暨建物登記謄本、執行金額計算書分配表為證，並為被上訴人所不爭執，並經原法院核閱本院八十七年度執字第七七七三號執行卷宗無訛，堪信為真實。
四、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議。前項書狀，應記載異議人所認原分配表之不當及應如何變更之聲明；異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴。聲明異議人未於分配期日起十日內向執行法院為前二項起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明；經證明者，該債權應受分配之金額，應行提存，強制執行法第三十九條、第四十一條第一項、第三項定有明文。查上訴人於八十八年十月二十五日收受上開分配通知，定於八十八年十一月九日實行分配，上訴人於八十八年十一月五日分配期日一日前以書狀，向本院民事執行處對第二順位抵押權人即被上訴人受分配之金額提出異議，分配表自未確定，執行法院並未依異議更正分配表，異議尚未終結，則上訴人自得於八十八年十一月十七日，即八十八年十一月九日分配期日起十日內向本院提起本件分配表異議之訴，合先敘明。
五、按最高限額抵押權確定前，依民法第八百七十條規定，僅得與其擔保債權所由生之基礎關係，一併讓與，亦即最高限額抵押權僅係不從屬於由其擔保之基礎關係所生之個個債權，然仍需從屬於其所擔保之基礎關係，則最高限額抵押權必須與其所從屬之原因關係一併移轉。最高限額抵押權所擔保者，乃一定範圍內即自所擔保之基礎關係所發生之不特定債權，自該基礎關係所生之個個債權，固具有被擔保之適格，然因此債權生生不息，於該一定範圍內進進出出。因之，是否即為被上訴人擔保債權，仍以最高限額抵押權確定時為準。詳言之，惟於最高限額抵押權確定時仍屬該一定範圍內之債權，亦即須（１）為抵押權人之債權（即債權人之標準）；（２）基礎關係所生之債權；（３）對基礎關係債務人之債權。經查，中祺公司、中瑞公司及被上訴人於八十四年二月九日簽定代償債務及抵押權讓與協議書，該協議書第二條約定：「甲方（中瑞公司）同意於丙方（被上訴人）代乙方（中祺公司）清償新台幣七百八十二萬元時，願將乙方所提供前開土地及房屋為擔保之本金最高限額新台幣一千萬元抵押權登記，一併讓與丙方承受。」中瑞公司、中祺公司、陳賢龍、陳簡秀及被上訴人復於八十四年十一月二十一日簽定抵押權變更登記設定契約書，約定中瑞公司將系爭一千萬元最高限額抵押權，移轉登記予被告，該抵押權登記並於八十四年十一月二十四日登記完畢，業據上訴人提出代償債務及讓與協議書、抵押權變更設定契約書及他項權利證明書為證。中瑞公司承辦系爭代償債務及讓與協議書之法務人員陳明正到庭證稱，因中祺欠款，被上訴人願代為清償因此簽定上開協議書，當時錢確實已經還清，公司方願意將上開一千萬元最高限額抵押權移轉登記予被上訴人等語。另中祺公司法定代理人陳賢龍亦到庭證稱，被上訴人代償中瑞公司欠款七百八十二萬元，中瑞公司亦同意將系爭一千萬元最高限額抵押權移轉登記予被上訴人等語。由是可知，被上訴人、中祺公司、中瑞公司於八十四年二月九日簽定代償債務及抵押權讓與協議書，約定如被上訴人將七百八十二萬元清償中祺公司欠款後，中祺公司應將系爭一千萬元最高限額抵押權移轉登記予被告；中瑞公司亦依約定於被上訴人清償中祺公司七百八十二萬元欠款後，於八十四年十一月二十一日與被上訴人、中祺公司、陳賢龍、陳簡秀簽定抵押權變更契約書，約定將系爭一千萬元最高限額抵押權移轉登記予被上訴人，並於八十八年三月二十四日完成抵押權變更登記，系爭一千萬元最高限額抵押權之抵押權人變更為被上訴人。
六、復按解釋意思表示，應探求當事人之真義，不得拘泥於所用之辭句，民法第九十八條定有明文。而探求當事人之真意，應通觀全文，並斟酌當時立約之情形，於文義上及論理上詳為推求，以過去事實及其他一切證據資料為斷定標準，不能拘泥文字致失真義，最高法院十七年上字第一一一八號判例、十八年上字第一七二七號判例、十九年上字第五八號判例、三十九年台上字第一０五三號判例可資參照。經查，被上訴人、中祺公司、中瑞公司於八十四年二月九日簽定代償債務及抵押權讓與協議書，約定被上訴人以自己名義清償中祺公司積欠中瑞公司債務計七百八十二萬元後，中瑞公司應將系爭一千萬元最高限額抵押權移轉登記予被上訴人；中瑞公司、被上訴人、中祺公司、陳賢龍、陳簡秀復於八十四年十一月二十一日簽定抵押權變更契約書，約定中瑞公司將系爭一千萬元最高限額抵押權移轉登給予被上訴人。是上開當事人係約定被上訴人給付予中瑞公司七百八十二萬元後，中瑞公司則將系爭一千萬元最高限額抵押權移轉登記予被上訴人，則斟酌當時簽定契約情形，通觀全文探求當事人訂約之真義，應認中瑞公司與被上訴人係約定，於被上訴人給付七百八十二萬元予中瑞公司後，中瑞公司則將系爭最高限額抵押權及其所屬之原因關係，包括中瑞公司對中祺公司系爭七百八十二萬元債權一併讓與被上訴人。蓋最高限額抵押權於確定前，固就已發生之個個擔保債權得依債權讓與方法而為讓與，而讓與後之債權，即脫離該抵押關係，抵押權並不隨同移轉予受讓人。然本件中瑞公司於被上訴人清償中祺公司七百八十二萬元債務後，已與被上訴人、中祺公司、陳賢龍及陳簡秀簽定抵押權變更契約書，將系爭一千萬元最高限額抵押權移轉登記予被上訴人，並已登記完竣，則本件被上訴人顯非僅係受讓系爭一千萬元最高限額抵押權確定前，已發生之個個擔保債權。再者，最高限額抵押權應從屬於其原因關係，已如前述，而中瑞公司已將系爭一千萬元最高限額抵押權移轉登記予被上訴人，而被上訴人、中瑞公司、中祺公司、陳賢龍及陳簡秀於八十四年十二月二十一日簽定抵押權變更契約書，將系爭一千萬元之抵押權人及抵押債權人變更為被上訴人；抵押義務人則為陳賢龍及陳簡秀；抵押債務人則為中祺公司、陳賢龍及陳簡秀，並已完成抵押權設定登記。則由上開抵押權變更契約書可知，系爭一千萬元最高限額抵押權擔保之基本關係亦移轉變更為擔保中祺公司、陳賢龍、陳簡秀與被上訴人間之基本關係，則上訴人所稱系爭一千萬元最高限額抵押權所擔保者僅為中祺公司對被上訴人之債務，與陳賢龍無關，自不足採。次查，中祺公司及中瑞公司簽定之代償債務及抵押權讓與協議書第二條雖約定，於「甲方同意（中瑞公司）同意於丙方（即被上訴人）代乙方（即中祺公司）債務七百八十二萬元後」，然解釋契約應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之文字，應認上開系爭代償債務及抵押權讓與協議書，中瑞公司、陳賢龍及被上訴人雖約定被上訴人「代償」中瑞公司債務等語，然其真意應為被上訴人「給付」中瑞公司七百八十二萬元；應認被上訴人與中瑞公司簽定代償債務及抵押權讓與協議書及抵押權變更約定書，除約定被上訴人受讓系爭一千萬元最高限額抵押權及其原因關係外，應尚包括系爭原中瑞公司對中祺公司之七百八十二萬元債權。蓋清償之效果，並非僅依清償人或受領清償人之意思決定之，即使未曾表示，亦無礙於清償之效力，依客觀事實，已足認定清償人給付之原因何在，即可發生清償之效力，清償當應解為事實行為，則上開以法律行為簽定之代償債務及抵押權讓與協議書雖約定被上訴人代中祺公司清償等語，然此清償與民法上所謂第三人清償，自不相同。再者，陳賢龍設定系爭一千萬元最高限額抵押權予中瑞公司，原係為擔保中祺公司、陳賢龍及陳簡秀對於中瑞公司之租金及其他一切債務，則既然被上訴人與中瑞公司約定於被上訴人給付七百八十二萬元後，願將系爭一千萬元最高限額抵押權移轉登記予被上訴人，顯然中瑞公司與中祺公司、陳賢龍及陳簡秀已合意終止系爭一千萬元最高限額抵押權所擔保之基本關係，而中祺公司對於中瑞公司之七百八十二萬元債務，如認為因被上訴人之清償而消滅，則系爭最高限額抵押權自無已發生之擔保債權存在，而系爭一千萬元最高限額抵押權所擔保之基礎關復已不存在，則將來自無發生債權之可能，則系爭一千萬元最高限額抵押權當應予以塗銷，然被上訴人、陳賢龍、陳簡秀、中祺公司及中瑞公司卻約定，於被上訴人給付中瑞公司七百八十二萬元債務後，中瑞公司應將系爭一千萬元最高限額抵押權移轉登記予被上訴人，則應認被上訴人、中祺公司與中瑞公司於協議書上雖記載於被上訴人代中祺公司清償債務後，將系爭一千萬元最高限額抵押權移轉登記予中瑞公司，然探求當事人之真意，應認為係被上訴人給付七百八十二萬元予中瑞公司後，中瑞公司則將其與陳賢龍、陳簡秀及中祺公司間之基本關係與已發生現存之債權七百八十二萬元，移轉予被上訴人，而系爭一千萬元最高限額抵押權既係為擔保上開基本關係所產生之債權而設定，則自應將系爭一千萬元最高限額抵押權移轉登記予被上訴人，使被上訴人就其所受讓系爭七百八十二萬元債權，亦能獲得抵押權擔保之保障。縱然，系爭七百八十二萬元係由陳賢龍向被上訴人借貸用以清償中祺公司對中瑞公司之債務，然此亦僅為被上訴人另外是否與陳賢龍成立消費借貸法律關係而已，與被上訴人自中瑞公司受讓系爭一千萬元最高限額抵押權與基本關係，包括系爭七百八十二萬元債權無涉。從而，應認被上訴人、中祺公司、陳賢龍、陳簡秀及中瑞公司係約定，被上訴人於給付中瑞公司七百八十二萬元後，自中瑞公司受讓系爭一千萬元最高限額抵押權及從屬之原因關係，包括系爭七百八十二萬元債權之事實，堪可確定。系爭不動產既於八十七年五月二十八日經台北國際銀行聲請強制執行，而被上訴人亦於八十七年八月二十五日聲明參與分配，則系爭一千萬元之最高限額抵押權已經確定，被上訴人既一併受讓中瑞公司對中祺公司七百八十二萬元債權及系爭一千萬元最高限額抵押權，則被上訴人自為系爭一千萬元最高限額抵押權之抵押權人，而被上訴人所受讓原中瑞公司對中祺公司之七百八十二萬元之債權，亦為系爭一千萬元抵押權所擔保之債權，則被上訴人既為系爭如附表所示不動產之第二順位一千萬元最高限額抵押權之抵押權人，而系爭七百八十二萬元債權復為系爭一千萬元最高限額抵押權擔保之債權，則就系爭七百八十二萬元債權部分，被上訴人自得以第二順位優先債權參與分配。上訴人再稱被告對陳賢龍之債權，亦可能因為清償等事由而有所變動或消滅云云，則上訴人自應就清償之事實負舉證責任，最高法院二十八年上字第一九二０號判例參照，然原告對此並未舉證以實其說。從而，系爭不動產經拍賣，扣除執行費、土地增值稅及第一順位抵押權應受分配金額後，尚有二百十二萬四千五百八十七元，自應分配予第二順位抵押權人即被上訴人，執行法院亦以此製作分配表，計被上訴人共受分配金額二百十二萬四千五百八十七元，被上訴人債權尚未完全受清償，執行法院製作系爭分配表並無不當應予更正之處。
六、綜上所述，被上訴人受讓訴外人中瑞公司對中祺公司七百八十二萬元債權、系爭一千萬元最高限額抵押權及從屬之原因關係，則被上訴人為系爭一千萬元最高限額抵押權之抵押權人，系爭七百八十二萬元債權亦為系爭一千萬元最高限額抵押權擔保之債權，而系爭一千萬元最高限額抵押權於系爭如附表所示不動產設定者為第二順位抵押權，則被上訴人自得以七百八十二萬元陳報債權聲明，以第二順位抵押債權人優先受分配。系爭不動產經拍賣後扣除執行費、土地增值稅及第一順位抵押權人所受分配金額後，尚餘二百十二萬四千五百八十七元，被上訴人為第二順位抵押權人，上訴人則為第三順位抵押權人，上開金額被上訴人自應優先於上訴人分配受償。執行法院亦以此製作分配表，被上訴人獲受分配金額計二百十二萬四千五百八十七元，則執行法院製作分配表並無不當應予變更之情事，上訴人主張系爭分配表不當應予更正，被上訴人之債權不應優先於上訴人而受清償，上訴人應受分配金額為二百十二萬四千五百八十七元，自無理由，不應准許，應予駁回。
七、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。至於被上訴人雖以一千萬元聲明參與分配，然因被上訴人僅受償二百十二萬四千五百八十七元，則被上訴人既已證明系爭七百八十二萬元債權在系爭一千萬元最高限額抵押權擔保之範圍內，即為已足，關於本件分配表異議之訴，毋庸再探討被上訴人對抵押債務人中祺公司是否另外尚有二百十八萬元之債權存在，附此敘明。上訴人雖聲請本院調查證據，向中租迪合股份有限公司（原中瑞公司經中租迪和股份有限公司合併）調閱被上訴人還款記錄，惟中瑞公司法務人員陳明正已到庭證稱被上訴人確實已經清償七百八十二萬元，則本院認為此部分之證據已無調查必要，併此敘明。法律關係），請求被上訴人給付__為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十五 日
臺灣高等法院民事第六庭~B1 審判長法官 吳欲君~B2 法官 陳博享~B3 法官 藍文祥