臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第二十五號
上 訴 人 東來建設股份有限公司法定代理人 陳財增訴訟代理人 劉桂君律師複代理人 黃永琛律師被上訴人 茂田廣告有限公司
設台北縣土城市○○路○○巷○○弄○號三樓法定代理人 張詠嘉 住台北市○○○路○段○○○號三樓訴訟代理人 王子瑜律師右當事人間請求返還支票事件，上訴人對於中華民國八十八年八月三十一日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二二七七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人將被上訴人簽發支票票號ＵＡ0000000，面額新臺幣壹佰萬元，以聯邦商業銀行雙和分行為付款人之退票理由單返還被上訴人部分廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
其餘上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡駁回被上訴人在第一審之訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠當事人就已成立之約定一定方式之契約，倘有更須以一定方式變更之表示，其變更在未完成方式前，不生變更之效力，司法院院字第一二七八號解釋可參。
㈡兩造間廣告業務企劃合約書第十六條明白約定：「本合約有效期間如需增減條
款時，應經雙方同意換文後生效」。姑不論被上訴人所為主張兩造有口頭終止系爭契約之事實，並非真實。即令屬實，依契約第十六條之約定，亦不發生變更約定之效力。
㈢證人蔡崑聰及何嘉昌之證詞不實。何嘉昌與被上訴人之租期僅至八十八年三月
三十一日止，被上訴人不能履行兩造合約約定至同年五月六日止。上訴人係因被上訴人告知如不收回移交清冊之物品，出租人將以廢棄物處理，上訴人迫於無奈才取回物品。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件依據兩造所不爭執之「廣告業務企劃合約書」，業已有效成立，即無契約
成立或不成立之問題，亦無約定或法定要式之問題。第十六條雖約定：「本合約有效期間如需增減條款時，應經雙方同意換文後生效。」，足見真意係指在合約之有效期間內，就契約應履行之事務有變更，而需增減條款，方須經雙方同意換文後生效。而兩造協議終止契約，即有關契約期間之約定，不在本條規範之列，亦不屬約定之要式行為。況契約之終止，應依法律之規定，於兩造意思合致時，即生終止之效力。上訴人既於原審八十八年七月十三日筆錄中明白承認「不否認蔡崑聰有代理權」，則由移交清冊足證兩造早已合意終止系爭契約，上訴人豈能再主張被上訴人違約？㈡司法院院字第一二七八號解釋係稱「當事人約定須用一定方式者，在未完成方
式前，依法推定為不成立，當事人自得變更其要約或承諾」，該解釋顯在於解釋契約成立或不成立之問題。
理 由
一、上訴人之法定代理人已變更為陳財增，有上訴人提出之台北市政府營利事業登記證影本附卷可稽，其聲明承受訴訟，應予准許。
二、被上訴人起訴主張兩造於八十七年十一月七日訂有「廣告業務企劃合約書」（下簡稱系爭合約），依約被上訴人負有代銷上訴人所興建房地之義務，期限為八十七年十一月一日起至八十八年三月卅一日止五個月，如上訴人之建照未能於八十七年十一月一日領取則順延至建照核發日起算五個月。而上訴人係於八十七年十二月七日獲核發建照，則兩造契約應於八十八年五月六日期限屆至。又依該約第十四條第四項之約定，被上訴人應於簽約完結，出具如原判決主文第一項所示未載發票日之支票（下稱系爭支票）一紙作為擔保票據。其後因兩造自簽訂契約後，適逢房地銷售之景氣低迷，因此兩造乃協議依該約第二條之約定，不予順延，於八十八年三月三十一日合意終止該契約。詎上訴人事後否認，並指被上訴人違約，逕將系爭支票填載日期而具領之。因兩造間實無票據債權之存在，且被上訴人並未違約，爰請求確認兩造間票據債權不存在；依合約書第十八條第四項約定，上訴人應於兩造契約期限完結之當日交還系爭支票，詎上訴人將系爭支票提示兌領，造成被上訴人之支票退票，被上訴人自得依據合約關係請求上訴人交還系爭支票及退票理由單。
上訴人則以：㈠被上訴人爭執之支票，係為承攬並應履行契約義務所交付之擔保票據，其用途自可視同民法第二百五十條違約金之約定性質，被上訴人訴請確認票據債權不存在，顯有曲解前揭合約約定之原意。㈡依合約第十六條及民法第一百六十六條之規定，兩造所為之任何有關合約條款增減或變更，均須經由當事人雙方共同以書面文字確立。故被上訴人是否違反合約書第二條五個月的銷售承攬期以及確實履行合約書第九條應負責執行新台幣二百三十八萬元之廣告預算義務，均可由此獲得檢證，被上訴人豈能無視合約約定而以片面卸責之詞掩飾其違約之實。㈢被上訴人雖提出移交清冊作為兩造已合意終止合約之證明，然銷售現場列入廣告預算之物品皆為上訴人所有，亦即銷售現場之物品不會因被上訴人履約與否而消滅上訴人對所有權之行使。被上訴人以點交銷售現場物品視為兩造合意終止合約之意思表達，卻不按合約書第十六條為解除契約之要件，其主張顯無理由。㈣被上訴人提出錄音譯文，被上訴人若「認定」上訴人公司趙總經理同意合約提前解除，被上訴人所為之錄音採證就應鎖定趙總經理，而不是刻意迴避公司真正的決策者。若再佐以蔡崑聰於錄音譯文中六度轉達被上訴人法定代理人張詠嘉至上訴人公司協議善後，卻迄未見其展現具體行動的態度觀之，被上訴人逃避現實的作法，不僅顯露其心虛的一面，更足以證明其所陳述之一切均為虛妄之詞。㈤被上訴人售屋現埸之房屋出租人何嘉昌與被上訴人之租期僅至八十八年三月三十一日止，被上訴人不能履行兩造合約約定至同年五月六日止，上訴人係因被上訴人告知如不收回移交清冊之物品，出租人將以廢棄物處理，上訴人迫於無奈才取回物品等語，資為置辯。
三、被上訴人主張兩造於八十七年十一月七日曾簽訂「廣告企劃合約書」，由被上訴人代銷上訴人興建之房地，並交付被上訴人所簽發票號ＵＡ0000000，面額新臺幣一百萬元，聯邦商業銀行雙合分行之支票一紙，作為上開承攬契約之擔保，然因房地景氣低迷，兩造業於八十八年三月三十一日合意終止系爭合約等事實，業據被上訴人提出合約書、移交清冊、錄音帶及其譯文等件為證，上訴人僅對曾有合意終止合約之事實爭執，則被上訴人主張之前開其餘事實，足信為真實。被上訴人主張系爭合約已合意終止，上訴人應返還系爭支票；上訴人則以被上訴人違約需支付違約金等前情詞抗辯。依兩造系爭合約第十八條第四項之約定：
「．．．兩造簽約完結，由乙方（被上訴人）出具面額新臺幣一百萬元之支票．．．，作為承攬本案之擔保票據，而於乙方銷售完結當日，交返乙方。若乙方違反本合約之約定，甲方（上訴人）可逕自押註日期向銀行兌現」，是兩造爭點厥為⒈系爭合約有無經兩造合意終止？⒉上訴人對被上訴人有無違約金請求權？查：
㈠被上訴人主張系爭合約業已合意終止，業據被上訴人提出錄音帶、譯文及移交
清冊為證，上訴人對其形式之真正不爭執，然否認兩造有合意終止之事實，並抗辯合約書第十六條載明：「本合約有效期間如需增減條款時，應經雙方同意換文後生效。」，兩造既未以書面終止合約，系爭合約應自建照核發日起算五個月至八十八年五月六日始屆滿云云。查，兩造既約定「本合約有效期間如需增減條款時，應經雙方同意換文後生效。」，自指在合約之『有效期間』就契約之約定條款有增減時應經雙方同意換文，並不包括合意終止契約亦須經雙方同意換文，此觀該合約書之文義甚明。是就終止合約一事，依民法規定如兩造意思表示一致，契約即生終止之效力。
㈡被上訴人主張兩造於八十八年三月三十一日合意終止該契約時，上訴人之經理
趙惟漢與襄理蔡崑聰均在場表示同意，上訴人既未否認前開主張，復到庭陳稱「不否認蔡崑聰有代理權」「但無決策權」（見原審卷四五頁）；據證人蔡崑聰於本院行言詞辯論時到庭證稱「是總經理決定終止合約‧‧‧老闆有決定我才去執行」；參以上訴人不否認為真正之八十八年四月六日移交清冊（原審卷五三頁），被上訴人已將其所有之透視圖、模型、海報等物品取回，依合約書第十八條特別約定第一款「銷售期滿‧‧‧凡列入廣告預算中之物項，歸甲方（指上訴人）所有，需點交於甲方」；足證應已銷售期滿，被上訴人依約將前開物品點交上訴人簽收。故被上訴人主張兩造合意於八十八年三月三十一日終止合約，被上訴人為上訴人代銷房地之工作已告結束，堪信為真。
㈢上訴人雖提出被上訴人售屋現場之房屋租賃契約書影本，主張出租人只收取房
屋租金至八十八年三月三十一日，其係因被上訴人告知如不取回物品，留置現場之物品會被當作廢棄物處理，故收回物品不能證明有終止合約之意思。然，被上訴人承租房屋至八十八年六月底並有繳交租金之事實，業據房屋出租人何嘉昌於本院行言詞辯論時到庭結證屬實；況依上訴人之主張，其收回物品係因被上訴人告知租期屆滿，留置現場之物品如不取回會被視為廢棄物，苟係如此，上訴人主張被上訴人只承租至三月三十一日，在該日之前即應取回物品，房屋之出租人又豈能容忍其置放至四月六日始拿回物品？上訴人此部分之主張，洵無可採。
㈣上訴人雖抗辯因被上訴人違約，系爭支票乃作為違約金。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第二百七十七條定有明文。
依舉證責任分配原則，被上訴人提起消極確認之訴，上訴人自應對該本票債權存在之原因事實負舉證責任，易言之，上訴人應舉證證明被上訴人有何違約之行為，又違約金請求之數額與計算之基礎為何。上訴人始終未提出被上訴人違約之積極證據，僅空言被上訴人違約及有無確實履行二百三十八萬元之廣告預算義務云云，上訴人之抗辯，自無可採。
四、據上所述，依兩造合約第十八條第四項及終止合約之法律關係，被上訴人請求確認系爭支票之債權不存在及請求上訴人返還系爭支票，為有理由。至於被上訴人併請求上訴人應將系爭支票之退票理由單返還部分，因退票理由單本非被上訴人交付上訴人，係上訴人將系爭支票提示不獲兌付後取得，今被上訴人本於兩造合約之法律關係請求上訴人返還退票理由單，自乏所據，不能准許。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審確認系爭支票之票據債權不存在並判命上訴人返還系爭支票，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或與本件無涉或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
六、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十七 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 林 樹 埔法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 十八 日
書記官 賴 以 真