台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第二七三號
上 訴 人 大溪民主有線播送系統股份有限公司法定代理人 周吉村訴訟代理人 吳武川律師複 代理人 蔡榮德律師被 上訴 人 新壢傳播股份有限公司法定代理人 李悅誠訴訟代理人 鍾淼雄律師右當事人間損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年一月五日臺灣桃園地方法院八十七年度訴字第一三一二號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人給付超過柒拾貳萬貳仟元部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之二，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決有關命上訴人給付被上訴人超過新台幣（下同）二十五萬四千一百二十九元及其利息部分均廢棄。
㈡廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠被上訴人於原審所主張之請求權基礎為八十六年二月十八日之契約書，兩造對於
系爭壹佰壹拾萬元並未有合意，綜合証人王興昀及上訴人法代周吉村之証詞，顯然兩造對於一百一十萬元是否要還？談都沒有談到，更何況會有達成合意？㈡兩造之買賣合約，因被上訴人違約而解除，嗣後於八十六年二月十八日所訂的契約書，並不影響買賣合約已解除之事實：
⒈兩造八十五年八月二日契約書第五條載明付款辦法：「八月三日訂金二百萬元，壹期款八月三十日開立八百萬元，尾款九月三十日一千萬元之七日內支票。
」本件被上訴人於同年八月三日以支票支付訂金二百萬元及退回營運企劃書撰寫費用七十萬共計二百七十萬予上訴人。其餘款項分文未付給上訴人，且經上訴人以存証信函催告均置之不理。又上訴人根本未違約，乃被上訴人違約未按付款日期付款，上訴人以存証信函向被上訴人為解除契約之意思表示。嗣後被上訴人以立即斷訊為要脅，上訴人才被迫同意返還一百萬元給被上訴人。
⒉八十五年八月二日之買賣契約乃上訴人將有線播送系統出售給被上訴人，而八
十六年二月之契約則是上訴人向被上訴人購買有線電視節目，二者無論契約的種類或性質均屬不同，實無契約「變更」的問題。
㈢兩造八十六年二月十八日所訂之契約書，單純為購買有線電視節目之契約，無契
約更新之問題：因兩造八十六年二月十八日所訂之契約書與八十五年八月所簽訂之買賣合約書不相關連。
㈣八十六年二月十八日所訂的契約書為購買頻道之合約：契約書第五條：「乙方（
即上訴人）先歸還去年買賣訂金壹佰萬元，另壹佰壹拾萬元再行商議。」經原審行使闡明權，被上訴人亦主張其請求返還一百一十萬元部分乃依據八十六年二月所訂契約書第五條，兩造之前所訂之買賣契約書業經上訴人合法解除在案，訂金二百萬元，本應由上訴人予以沒收，上訴人理應無庸返還，惟兩造在八十六年初訂立契約時，上訴人因受被上訴人之斷訊脅迫，始同意歸還訂金一百萬元。對於其餘一百一十萬元，則尚未同意，故在契約書上，始會寫明：「另壹佰壹拾萬元再行商議。」如果雙方之真意只是在清償期另行商議的話，理應註明上訴人同意返還二百一十萬元，其中一百萬先行返還，另一百一十萬元返還日期再行商議才對，惟該契約書並非如此註明，顯然探求當事人真意，上訴人根本未有返還一百一十萬元之意思。
㈤上訴人同意返還訂金壹佰萬元，完全係被上訴人以斷訊要脅上訴人返還被沒收的訂金：
⒈兩造於八十六年二月十八日再訂契約書，契約主要內容是上訴人再向被上訴人
購買節目，故契約中有規定合約期限，付款金額，付款方式，因被上訴人動輒以斷訊為要脅，故雙方才會在第四條規定被上訴人不得任意終止節目供應。至於第五條純然是上訴人被脅迫下之產物，但絕非上訴人違約之証明。
⒉有關被上訴人片面違約欲解約，在八十六年二月間為脅迫上訴人交還訂金，尚
將上訴人斷訊，業經証人張鑑淵於原審到庭証稱「我與兩造是同行，為中壢民主有限公司。（是否知大溪民主被斷訊之事，何時斷訊？）在八十六年二月間，大溪民主公司周董電告稱被斷訊，我於當天即請工人趕工支援接上我們公司線路。」上訴人實因被斷訊而被迫同意返還訂金其中之一百萬元。
㈥有關節目費、版權費之問題：
被上訴人於八十七年七月十三日來函要上訴人返還一百十一萬元及每月應付之四十五萬及ＨＢＯ三頻道六萬八千元共五十一萬八千元又節目費三、四、五月份每月六萬八千及七月份五十一萬八千元共七十二萬二千元。共計一百八十二萬二千元。上訴人亦函覆其中節目費七月份因八十七年七月三日上訴人已將經營權讓渡與南桃園傳播公司，依兩造八十六年二月十八日契約書第六條約定，轉售後即無需再付被上訴人節目費用，故七月份被上訴人僅需再付三日之節目費共計五萬零一百二十九元，加上三、四、五月份節目費二十萬四千元，共計二十五萬四千一百二十九元。至上訴人於七月十日之所以會告知被上訴人節目播到七月底，主要已有告知被上訴人，上訴人之系統已轉售予南桃園傳播公司，讓售之後為免節目銜接發生問題，故才通知節目播到七月底，惟既然契約書第六條約定，轉售後上訴人即無需再付節目費用，上訴人當然只須付轉售前之七月份三天的費用。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴人之上訴駁回。添㈡第一、二審訴訟費用由上訴人負擔。添
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：㈠兩造八十五年八月二日雙方所訂立之買賣契約，因上訴人大溪民主公司違約，而為被上訴人解除：
⒈八十五年八月二日雙方所訂契約第四條：八十五年八月份起支出收入均歸甲方；第六條：乙方於買賣完成後不得繼續經營有線電視行業，原系統登記證歸甲
方所有，上訴人均未依前述契約雙方約定第四條、第六條約定事項履行，被上訴人以存證信函，限期五日催告上訴人履行契約，並存證信函，表示解除契約，上訴人違返前述買賣契約第四條約定並未將上訴人公司八十五年八月份起之支出收入，歸被上訴人公司，被上訴人為免因持續付款而繼續受上訴人違約之害，乃本於同時履行抗辯權，於八十五年八月三十日停止付款，本件是上訴人違約，而非被上訴人違約，本件上訴人違約，無催告被上訴人付款及解約之權利。
⒉證人黃雪娥，即上訴人公司會計，於原審時證稱：「八十五年八月之支出收入
開立專款專戶，帳目只給新壢公司人員過目而已，並沒有交新壢公司」，可以證明上訴人未將八十五年八月份起之支出收入歸上訴人公司管有，上訴人未依兩造契約第四款約定履行，被上訴人限期催告上訴人履行，上訴人拒不履行，買賣契約是經被上訴人合法解除，而非為上訴人解除。
⒊兩造於八十六年二月十八日達成協議，上訴人同意先歸還去年買賣訂金壹佰萬
元，另壹佰壹拾萬元再行商議，足以證明八十五年八月二日雙方所訂契約是上訴人違約，而同意先返還買賣訂金壹佰萬元，另壹佰壹拾萬元再行商議之理。
㈡兩造八十六年二月十八日所訂之契約書，並非單純為購買有線電視節目之契約兩
造八十六年二月十八日所訂契約書不僅是約定上訴人向被上訴人購買有線電視節目之契約，並同時達成協議，上訴人應歸還收受被上訴人八十五年八月二日之買賣訂金二百一十萬元，契約之議題是否單一應以契約內容為準，八十六年二月八日所訂契約內容一併對上訴人應歸還收受上訴人八十五年八月二日之買賣訂金，八十六年二月十八日雙方所訂之契約內容除為購買有線電視節目之契約外，又因上訴人違反八十五年八月二日買賣契約遭被上訴人催告合法解除，被上訴人請求上訴人歸還交付之二百一十萬訂金，為方便起見，雙方一併將歸還訂金之約定，一併寫入八十六年二月十八日雙方所訂契約之內，本件關於上訴人歸還八十五年八月二日訂定之訂金債務，當然應依雙方八十六年二月十八日雙方之約定履行，八十六年二月八日所訂之契約顯然並非單純購買有線電視節目之契約。
㈢兩造八十六年二月十八日所訂契約第五條約定：「乙方（即上訴人）先歸還去年
買賣訂金壹佰萬元，另壹佰壹拾萬元再行商議。」上訴人同意先歸還壹佰萬元，系爭壹佰壹拾萬元應即隨後歸還，經被上訴人催告上訴人自應歸還。被上訴人並無斷訊脅迫等情事，上訴人指「．．．．惟兩造在 八十六年初訂立契約時，上訴人因受被上訴人之斷訊脅迫，始同意歸還訂金一百萬元。對於其餘一百一十萬元，則尚未同意，故在契約書上，始會寫明，另一百一十萬元再行商議．．．。」，如若另一百十萬元不必返還，雙方契約應會寫明一百十萬元不必返還才是，又豈會寫「先」歸還。又如若上訴人尚未給付之一百一十萬元，如上訴人所稱不必給付，則雙方必於八十六年二月十八日所訂契約中明訂，另一百一十萬元不必返還，而非「乙方（指上訴人）先歸還去年買賣訂金一百萬元，另一百一十萬元再行商議。
㈣本件被上訴人並無以斷訊脅迫：
⒈上訴人指被上訴人以立即斷訊要脅才被迫同意返還壹佰萬元給被上訴人，亦屬
空言誣指，上訴人隨時可向其他公司購買電訊不可能以斷訊脅迫，被上訴人也不可能脅迫上訴人，此由八十七年七月十八日上訴人寄來桃園郵局二一三一號存證信函同意給付被上訴人貳拾伍萬伍仟肆佰捌拾元（實際應給付被上訴人壹佰捌拾貳萬貳仟元）時，完全未如所指：「．．．被上訴人違約未付價款．．
．，被上訴人尚應支付被上訴人違約金捌佰萬元。」且八十七年七月十八日上訴人來函均未提出遭斷訊脅迫，可以證明本件上訴人未遭斷訊脅迫，本件是上訴人違約始同意給付被上訴人。
⒉證人張鑑淵之證言不可採：
添張鑑淵之證言指當天請工人趕工支援接上線路，是據其所言，當天即可支援接
上線路，顯然根本無從脅迫，又何況，證人所言是據上訴人公司負責人所轉述，又因何斷訊？何人斷訊？何原因斷訊？縱然有斷訊與本件八十六年二月八日所訂契約又有何關連性？證人均未證明。
㈤本件所指節目費是包括八十六年二月十八日雙方契約書第二條所載每月四十五萬
元之節目費及第七條所載新簽節目ＨＢＯ頻道費，合計每月五十一萬八千元，上訴人爭執者是節目費應付至八十六年七月三日或七月三十一日而已。實則本件節目費應付至八十六年七月三十一日。
理 由
一、被上訴人起訴主張：兩造於八十五年八月二日簽立買賣契約書，被上訴人並於同年八月三日交付面額二百七十萬元之支票，其中二百一十萬元為訂金（溢付一十萬元）之用，另六十萬元作為退還營運企劃書撰寫費用，事後因上訴人不履行上開契約，被上訴人要求其退還已支付之前述簽約金訂金二百一十萬元，而上訴人一味推諉。嗣至八十六年初，因被上訴人又屢次催討，上訴人自知理虧，遂於八十六年二月十八日與被上訴人協議，並簽立契約書約定前述欠款上訴人先歸還前述部分訂金一百萬元，另一百一十萬元再行商議，為此請求上訴人返還定金一百一十萬元。又依八十六年二月十八日所簽訂之契約書第二條及第七條約定，上訴人每月支付被上訴人四十五萬元及ＨＢＯ三頻道六萬八千元，合計應支付新壢公司五十一萬八千元，上訴人應支付節目月費部分竟亦拖欠不給付，共積欠被上訴人七十二萬二千元（三月份六萬八千元、四月份六萬八千元、五月份六萬八千元、七月份五十一萬八千元），綜上所述，上訴人共積欠被上訴人一百八十二萬二千元，屢經催討未果。為此本於兩造於八十六年二月十八日所訂立之契約書第五條及第二條、七條，請求上訴人應給付被上訴人一百八十二萬二千元，及自起訴狀繕本送達之翌日即八十七年十月二十三日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。（原審准許被上訴人全部請求，上訴人僅就原判決命上訴人給付被上訴人超過二十五萬四千一百二十九元及其利息部分提起上訴。）
二、上訴人辯稱：兩造八十五年八月二日契約書應為定期給付，被上訴人違約未按期付款，上訴人以八十五年十月三日存証信函向被上訴人為解除契約之意思表示。嗣後被上訴人以立即斷訊為要脅，上訴人不得已，才被迫同意返還一百萬元給被上訴人。且本件被上訴人訴訟標的法律關係依據為兩造八十六年二月十八日契約書第五條主張，惟參照上該契約書第五條「乙方先歸還去年買賣訂金壹佰萬元，另壹佰壹拾萬元再行商議。」上訴人已返還壹佰萬元，另壹百壹拾萬元已載明需另再行商議，被上訴人逕行請求，實無理由，另上訴人已函覆被上訴人稱七月份節目費因八十七年七月三日上訴人已將經營權讓渡與南桃園傳播公司，依兩造八十六年二月十八日契約書第六條約定，轉售後上訴人即無需再付被上訴人節目費用，故七月份被上訴人僅需再付三日之節目費即五萬零一百二十九元。是上訴人並未不履行契約，乃被上訴人違約未付價款，依兩造八十五年八月二日契約書第七條之規定被上訴人本須支付上訴人八百萬元之違約金，扣除二百萬元訂金，被上訴人尚須付給上訴人六百萬元，上訴人主張與上訴人應付給被上訴人之二十餘萬元相扺銷後，被上訴人尚須付給上訴人五百七十餘萬元。且上訴人在契約的履行過程中，上訴人均依約履行，除與被上訴人於訂約后隔日即造具移交清冊，並由被上訴人派人入主上訴人公司，上訴人並未違反契約書第六條，且上訴人確為「專款專用」，帳款均為公用等語。
三、本件被上訴人主張：兩造於八十五年八月二日簽立買賣契約書，被上訴人並於同年八月三日交付面額二百七十萬元之支票，其中二百一十萬元為訂金（溢付一十萬元）之用，另六十萬元作為退還營運企劃書撰寫費用，兩造嗣又於八十六年二月十八日協議，並簽立契約書約定先前買賣訂金上訴人先歸還部分訂金一百萬元，另一百一十萬元再行商議，又依八十六年二月十八日所簽訂之契約書第二條及第七條約定，上訴人每月支付被上訴人四十五萬元及ＨＢＯ三頻道六萬八千元之事實，業據其提出與所述相符之買賣契約書影本、契約書影本各乙份為證（原審卷，七頁至八頁），並為上訴人所不爭執，應堪信為真實。
四、關於被上訴人請求給付訂金部分：兩造於八十五年八月二日訂立「買賣契約書」，被上訴人並於同年八月三日付訂金二百一十萬元，嗣兩造復於八十六年二月十八日簽訂「契約書」，其中第五條協議「乙方先歸還去年買賣訂金壹佰萬元，另壹佰壹拾萬元再行商議。」被上訴人據八十六年二月十八日簽訂之契約書第五條約定主張：上訴人既同意「先」歸還壹佰萬元，其餘之訂金一百一十萬元即應隨後歸還，經被上訴人催告上訴人自應歸還等語。上訴人則辯稱：另壹佰壹拾萬元已載明需另再行商議，被上訴人逕行請求，實無理由等語。經查：
㈠八十六年二月十八日所簽訂之「契約書」，其中第五條之內容，雙方既協議「
乙方先歸還去年買賣訂金壹佰萬元，另壹佰壹拾萬元再行商議。」其契約文字並未表明兩造已達成協議使乙方即上訴人負有應給付被上訴人一百一十萬元之義務。被上訴人主張：兩造之約定真意係指上訴人「先」歸還先前買賣訂金一百萬元，其餘訂金一百一十萬元之「清償期」另行商議之意思，上訴人否認有此意思，被上訴人應就此有利於己之主張負舉證責任。
㈡代表被上訴人公司訂立八十六年二月十八日契約書之被上訴人公司前任總經理
王興昀到庭雖證稱：「一百萬元先還，另外一百一十萬元另談何時還，還是要還，日期另訂」等語（本院卷，一一一頁）。惟其亦證稱：「該契約書是被上訴人擬的。」「我不記得周吉村有說要還，他只說沒有錢，我認為是以後再商量，以後還是要還，周吉村沒有說一百一十萬元一定要還。」等語（本院卷，一一二頁、一一三頁）證人王興昀既證稱代表上訴人訂立該契約書之周吉村並沒有說一百一十元一定要還，而一百一十萬元一定要還是王興昀個人主觀之意見，自不能以證人王興昀之上開證詞即認定兩造已達成一百一十萬元一定要還之協議。參以系爭契約既係被上訴人所草擬，如上訴人同意返還一百一十萬元，只是因為上訴人沒有錢而清償期未定，則上開契約理應記載「另壹佰壹拾萬元之清償期再行商議」，而非記載「另壹佰壹拾萬元再行商議」。契約書上既無任何關於上訴人已同意返還一百一十萬元之記載，被上訴人復無法提出其他證據足證兩造於上開契約中已達成上訴人應返還被上訴人一百一十萬元之協議，則被上訴人據該契約書第五條約定主張：上訴人既同意「先」歸還壹佰萬元，其餘之訂金一百一十萬元即應隨後歸還，經被上訴人催告上訴人自應歸還云云，並無可採。
㈢因此，被上訴人依據八十六年二月十八日簽訂之契約書第五條約定，請求上訴
人返還被上訴人訂金一百一十萬元，並非正當，應予駁回。至於被上訴人是否得依據兩造於八十五年八月二日簽立買賣契約書或其他法律關係請求上訴人返還一百一十萬元訂金，因被上訴人並未依據該買賣契約書或其他法律關係而為請求，故非屬本件審理範圍。
五、關於被上訴人請求節目費部分：被上訴人主張：上訴人依契約書第二條及第七條規定，應給付被上訴人每月四十五萬之節目費及新簽ＨＢＯ頻道費六萬八千元，共五十一萬八千元，上訴人尚欠被上訴人節目費三、四、五月份每月六萬八千元及七月份五十一萬八千元，共七十二萬二千元等語。上訴人對於其應給付被上訴人三、四、五月份節目費每月六萬八千元共計二十萬四千元之事實並不爭執。其對於被上訴人主張七月份之節目費為五十一萬八千元乙節，亦不爭執，惟其主張：伊於八十七年七月三日已將經營權讓渡與南桃園傳播公司，依兩造八十六年二月十八日契約書第六條約定，轉售後即無需再付被上訴人節目費用，故七月份伊僅需再付三日之節目費共計五萬零一百二十九元，加上三、四、五月份節目費二十萬四千元，共計二十五萬四千一百二十九元等語。故兩造之爭執在於：上訴人對於被上訴人所負之七月份節目費給付義務，究係整月份節目費五十一萬八千元，或三日節目費五萬零一百二十九元。經查：
㈠兩造八十六年二月十八日所訂契約第六條明訂：「合約期間內若乙方停止經營
或轉售他人時其剩餘期間之節目費甲方無條件退回乙方。」惟嗣後上訴人於八十六年七月十日函告被上訴人：伊已讓渡南桃園傳撥公司，伊之節目訊號版權費付至八十六年七月止，有信函在卷可憑（原審卷，十四頁）。而訊號版權費與節目費之意思相同乙節，業經證人王興昀到庭證述明確（本院卷，一一三頁）。上開上訴人八十六年七月十日之信函並未表明上訴人僅願意給付七月份三日之節目費，如無其他證據，依其文義，應解為上訴人願意給付七月份整月份之節目費。
㈡被上訴人主張：伊依上訴人函知始將節目訊號播送到八十六年七月底，上訴人
並向受讓上訴人公司之南桃園公司收取五十一萬八千元節目費等語，業據其提出讓渡書及信函為證（原審卷，十三頁、五九頁），上訴人對此並未加以爭執，應信為真實。上訴人既告知被上訴人其願給付七月份之節目費，被上訴人因而將節目訊號播送到八十六年七月底止，上訴人且已向訴外人南桃園公司收取至七月底止之節目費，因認兩造間有上訴人願意給付七月份整月份節目費之合意，故上訴人不能再反於兩造嗣後之合意，主張其依約僅應支付七月份三日之節目費。
㈢因此，上訴人主張其僅負七月份三日節目費五萬零一百二十九元給付義務云云
，並無可採，應認被上訴人主張：上訴人對於被上訴人依契約書所負之七月份節目費給付義務，係整月份節目費五十一萬八千元等語，為可採信。則被上訴人依契約書第二條及第七條規定，得請求付被上訴人給付之節目費為三、四、五月份每月六萬八千元及七月份五十一萬八千元，共七十二萬二千元。
六、關於上訴人主張抵銷部分：上訴人主張：被上訴人違約未依八十五年八月二日契約書第五條規定，於八十五年八月三十日給付八百萬元，於九月三十日給付一千零七十萬元，被上訴人依該契約書第七條規定，須支付上訴人八百萬元之違約金，上訴人得主張抵銷等語。惟被上訴人否認其有何違約情事，辯稱係因上訴人未依該契約第四條規定，自八十五年八月份起將支出收入歸被上訴人所有，被上訴人才未於八月三十日給付八百萬元等語。經查被上訴人主張：上訴人並未將八月份之支出收入給付被上訴人乙節，上訴人並未加以爭執，應信為真實。關於該第四條所定：「八十五年八月份起支出收入均歸甲方」，其給付期間究係八月間何日給付，兩造間有爭執，上訴人主張：伊應於八月底給被上訴人等語，被上訴人則主張：上訴人應每日將收入給付被上訴人等語。經查系爭契約第四條既載明：「八月份起」支出收入即應歸被上訴人所有，如無其他證據證明兩造間有其他約定，應認自八月一日起，上訴人即應將其所取得之支出收入均應歸被上訴人所有，證人王興昀亦證稱：上訴人沒有履行，被上訴人接管，就應該交給上訴人，每日都有收入，都應該給上訴人等語（本院卷，一一四頁）。被上訴人既未能提出證據足證其於八月底始負給付責任，應認被上訴人主張：上訴人依約應自八月起按日將支出收入交付被上訴人等語，為可採信。再者，證人即被上訴人員工徐紹文到庭證稱：因上訴人違約未將收入歸被上訴人，故被上訴人未支付八百萬元等語（原審卷，九一之一頁）。因此，被上訴人辯稱：因上訴人未依該契約第四條規定自八十五年八月份起將支出收入歸被上訴人所有，被上訴人才未於八月三十日給付八百萬元等語，可信為真實。上訴人既有於八月份先將支出收入按入交給被上訴人之義務，其未履行該義務，嗣後被上訴人拒絕於八月三十日給付上訴人八百萬元、於九月三十日給付一千零七十萬元，不能認係違反契約之規定。故上訴人主張：被上訴人違約未依八十五年八月二日契約書第五條規定於八十五年八月三十日給付八百萬元，於九月三十日給付一千零七十萬元，被上訴人依該契約書第七條規定，須支付上訴人八百萬元之違約金，上訴人得主張抵銷云云，並無可採。
七、從而被上訴人本於兩造於八十六年二月十八日所訂立之契約書第二條及七條規定，請求上訴人應給付被上訴人七十二萬二千元及自八十七年十月二十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，洵屬正當，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分（未上訴部分除外），仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之主張及舉證，並無一一審酌之必要，併此敘明。
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 五 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 蔡 翁金 針法 官 高 鳳 仙右正本係照原本作成。
上訴人不得上訴。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 六 日
書記官 黃 慶 霽附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。