台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第三一三號
上訴 人 即被上 訴 人 甲○○訴訟代理人 簡維能 律師複代 理 人 賴俊榮 律師上訴 人 即被上 訴 人 乙○○ 住台北縣三重市○○○路○○巷○○號三樓
丙○○ 住同共 同 訴訟 陳秀卿 律師代 理 人 林世芬 律師右當事人間請求遷讓房屋等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十日臺灣士林地方法院八十七年度訴字第七五八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決就本訴部分：駁回上訴人甲○○後開第二項之訴及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判；就反訴關於：㈠命上訴人甲○○應給付上訴人乙○○新台幣參拾陸萬壹仟肆佰參拾柒元，其中參拾參萬貳仟伍佰參拾肆元，其利息超過民國八十六年十月八日部分及該部分假執行之宣告；㈡駁回上訴人乙○○後開第三項之訴部分及該部分假執行之聲請，並訴訟費用之裁判均廢棄。
右開本訴廢棄部分，上訴人乙○○應再給付上訴人甲○○新台幣壹仟零叁拾貳元，及自民國八十六年十一月十九日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
右開反訴廢棄㈠部分，上訴人甲○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。反訴廢棄㈡部分，上訴人甲○○應再給付上訴人乙○○新台幣壹萬捌仟伍佰肆拾壹元，及自民國八十六年十月八日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。
兩造其餘之上訴均駁回。
本訴部分之第一審訴訟費用，由上訴人乙○○負擔百分之十四，餘由上訴人甲○○負擔；第二審訴訟費用，由上訴人乙○○負擔百分之七，上訴人丙○○負擔百分之五十，餘由上訴人甲○○負擔。
反訴部分之第一審訴訟費用，由上訴人甲○○負擔百分之三十六，餘由上訴人乙○○負擔；第二審反訴訴訟費用，由上訴人甲○○負擔百分之十八，上訴人丙○○負擔百分之五十，餘由上訴人乙○○負擔。
事 實
甲、上訴人甲○○方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：
㈠、原判決不利於上訴人甲○○之部分均廢棄。
㈡、右廢棄部分上訴人乙○○應再連帶給付上訴人甲○○新台幣（下同）五十八萬六千八百三十八元，及自民國八十六年十一月十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢、上訴人甲○○願供擔保請准為假執行之宣告。
二、反訴聲明：
㈠、原判決不利反訴上訴人甲○○之部分均廢棄。
㈡、右廢棄部分反訴上訴人乙○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢、若受不利判決，反訴上訴人甲○○願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本訴部分：
㈠、按上訴人甲○○與上訴人乙○○於民國（下同）八十五年五月一日訂立租約，上訴人甲○○同意將門牌號碼台北市○○區○○路四段四八號五樓之房屋租予上訴人乙○○，租期至九十年四月三十日止，每月租金自八十五年五月一日起至八十六年五月三十日止為三萬一千元，而自八十六年六月一日起，租金增為三萬二千元，租金於每月一日前繳納。惟上訴人乙○○自八十六年八月一日起即拒絕繳納租金，上訴人甲○○爰依法催告並於同年十月一日發函終止系爭合約，上訴人乙○○則於同年十月四日回覆上開函件，故本件租賃關係至遲應於八十六年十月四日即終止。上訴人乙○○自應給付上訴人甲○○六十八萬一千八百零六元。
㈡、兩造所提出之二份租約形式上雖有不同，惟並不影響雙方成立租賃契約及頂讓孟芳舞蹈補習班之合意真實性。詳言之，簽約之時雙方尚未交惡，彼此互相信任，一式二份之租約其中相當部分均有互為填載之情，是交錯中始產生形式上之漏載及外觀上之差異。然仍須再予強調者係二份租約雙方所蓋章之印文，確屬同一真正無訛。是上訴人乙○○既不否認其所提出之租約上印文之真正，而上訴人所提出之租約其上之印文又與被上訴人所提出之租約上之印文同一，故徵諸民事訴訟法第三百五十八條規定，上訴人所提之租約上既有上訴人乙○○等之蓋章，即應推定該契約書之真正。
㈢、又孟芳舞蹈補習班之頂受讓約定，其給付之標的厥為補習班之商譽、學生來源、經營便利等等有形、無形之整個補習班經營利益，且依二造所提出之契約觀之，雙方亦僅就房屋及設備之租用為明確之約定，至於補習班負責人之更換，僅係附帶約定事項，且退萬步言之，暫不論補習班負責人之更換是否為系爭契約之主給付義務，上訴人所負之義務係應協助「更換」，並非保證原班變更（亦即更換補習班負責人之義務係上訴人乙○○應負擔者），更非上訴人乙○○所指摘之「短期補習班設立及管理規則」第四十七條所規定之補習班「立案證書」之轉售、贈與、出租、典質等，是上訴人乙○○執上開規定認定本件法律關係有給付不能之情，顯係故意扭曲。此徵諸證人蔡明月證稱：「．．．這件『撤銷』原負責人，再更新辦理負責人是可以辦理的，只是當時費用負擔問題．．．」暨上訴人乙○○指摘上訴人甲○○因系爭事件涉有詐欺罪嫌，於士林地方法院檢察署為不起訴處分後，上訴人乙○○又聲請再議，再遭駁回處分之台灣高等法院檢察署八十七年度議字第二四七０號處分書亦持同一見解即明。
㈣、系爭孟芳舞蹈補習班班址即台北市○○路○段○○○號五樓，確實可以開設舞蹈技藝短期補習班。且補習班負責人之更換，並無宥於法令不得辦理變更之情。蓋查：
１、上訴人甲○○於上開班址曾合法設立舞蹈技藝短期補習班，此有台北市短期補習班立案證書足憑。是豈會有上訴人甲○○得於該址經營補習班，上訴人乙○○之設立即為法所不容，成為法律關係標的自始，客觀給付不能！反而是上訴人乙○○先以原證三之存證信函指摘上訴人「『未撤銷』舞蹈補習班之登記有違約」，嗣於原證四之律師函卻改指摘上訴人「『撤銷』舞蹈補習班之登記有違約」，前後主張矛盾，使上訴人難以協助辦理補習班負責人之更名，而有違誠信情誼。且上訴人亦於八十六年十月二十日依上訴人乙○○指示註銷補習班設立登記，然卻遲未見上訴人乙○○於該址重新辦理設立登記，顯見上訴人乙○○根本是假宥於現行法令無法辦理負責人更換之名，行片面毀約之實。
２、依台北市政府工務局使用執照所載，上開班址之使用分區為第三種商業區之第二十八組一般事務所，是依台北市土地使用分區管制規則第二十三條規定及台北市政府對上開管制規則之補充規定使用分區為第三種商業區之第二十八組一般事務所，係可以設立舞蹈技藝補習班者，即明於上開班址設立舞蹈技藝補習班係完全符合法令規定。
３、按 鈞院以原設立人（含共同設立人）註銷於原址設立之補習班後，第三人得否於辦理註銷後，於原址以同一補習班名義辦理設立登記之疑義函詢台北市政府教育局，經台北市政府教育局明確函覆「‧‧‧管理規則未禁止第三人於原址設立補習班‧‧‧」；又上訴人甲○○以其名義就上開同一疑義函詢台北市政府教育局第六科，台北市政府教育局第六科亦以「‧‧‧補習班註銷立案登記後，其原址即無補習班之存在，自可再行設立補習班；另補習班註銷立案登記後，其原班名即予取銷，可由其他人使用為補習班立案名稱，惟補習班班名不得與其他已立案補習班相同‧‧‧」。是本件上訴人甲○○依上訴人乙○○之指示「註銷」孟芳舞蹈補習班之設立登記後，被上訴人乙○○仍得以其本身之名義於原址以孟芳舞蹈補習班辦理設立登記之情，洵無疑義！原審以本件宥於現行法令無法將孟芳舞蹈補習班負責人由甲○○更換為乙○○云云，顯由舛誤，灼然至明！
㈤、又系爭租約第二十條固規定，「甲方將孟芳舞蹈讓給乙方，甲方需協助乙方辦理負責人更換手續，將原來負責人甲○○改為負責人乙方‧‧‧」，惟依該條文所載，係甲方（即上訴人甲○○）「協助」乙方（即上訴人李昭瑢）辦理變更負責人更換手續，換言之，有關上訴人乙○○辦理變更負責人之手續，上訴人甲○○係立於協助地位，主導權皆應由上訴人乙○○負責，且刑事部分之台灣高等法院檢察署處分書，更認定上訴人甲○○所負之義務「並非保證原班變更」。是上訴人乙○○執台北市公私立短期補習班設立及異動申請須知第十二條規定謂一人出資無共同設立代表人之短期補習班，不能辦理設立代表人變更登記，而指摘上訴人甲○○未履行保證原班變更義務云云，容已先有誤會。再者，事實上，自八十五年四月二十六日簽約時起，上訴人甲○○即依上訴人乙○○之指示交付班印、執照並於簽約日後逾一個月，又再依其指示將系爭契約存續期間由一年改為五年等克盡協助之義務（此可見系爭契約原本存有由一年改為五年之塗改痕跡即明），甚至於依上訴人乙○○八十六年十月四日之存證信函指示於同年十月二十日向台北市政府教育局辦理註銷系爭補習班立案登記，故上訴人實無任何違反契約約定義務之情形。
㈥、自八十六年八月一日起上訴人乙○○即未再繳付租金，上訴人乙○○對此亦不爭執。惟上訴人乙○○積欠租金達二期以上，經逾上訴人甲○○所定催告之相當期限後，究係為上訴人乙○○所主張之八十七年一月二日返還承租之房屋或係為上訴人所主張之八十七月四月十六日，雙方即須舉證以實其說。換言之，八十六年八月一日至八十七年一月二日上訴人乙○○確有積欠租金（或相當於租金之損害金）；應無疑問。至於返還系爭房屋之日期，上訴人乙○○係主張系爭房屋於八十七年一月初即以律師函通知上訴人甲○○辦理點交並已交付云云，然查上訴人乙○○先前之存證信函均係寄至上訴人基隆之住處，惟通知點交之律師函竟「誤寄」至台北市○○○○路四段一八二巷八弄九號，其真心通知點交之心意，首已令人質疑；再者，上訴人乙○○訴訟代理人於八十九年四月二十四日 鈞院庭訊時，業再次承認通知點交之律師函嗣遭退回並未為上訴人甲○○所收受等語，有該期日準備程序筆錄可稽。是上訴人甲○○在未收受上訴人乙○○通知點交之任何函件下，客觀上實無從依上訴人乙○○之請求於八十六年十二月三十一日配合辦理點交，隨之上訴人乙○○主張嗣於八十七年一月初已將系爭房屋點交予上訴人甲○○云云，顯乏證據可資佐證，亦不足採信；反之，上訴人甲○○母親何蘇秋於八十七年四月中旬返回系爭房屋處拿取信箱中非掛號之郵件時，因巧遇大樓管理員葉茂銀，葉茂銀伊時始告知保有爭房屋鑰匙事並交付之。是為免再生紛爭並保周全，始在多方聯絡並會同鄰長黃玉堂、管區警員黃志明下於八十七年四月十六日進入系爭房屋內，此均有鄰長開立之證明書可稽。故上訴人甲○○於八十七年四月十六日始收受系爭房屋之情，洵堪認定。
㈦、上訴人甲○○確係於八十七年四月十六日始會同鄰長黃玉堂及管區警員黃志明收受系爭房屋之情，已如上述。茲就證人不實證述部分及原審論證誤解之處，駁斥如后：
１、證人葉茂銀證稱：「‧‧‧二月份時房東就搬進房內。」「上訴人何孟芳在二月份時侯，有將傢俱搬進系爭房屋，我剛陳述二月上訴人甲○○搬傢俱更正應為是上訴人甲○○母親搬傢俱，不是上訴人甲○○。」並不實在。蓋訴外人何蘇秋即上訴人甲○○之母親於八十七年四月八日尚向訴外人黃瑜租屋居住之情，核有第一商業銀行之租金匯款通知單可憑，怎可能於同一時期再遷入系爭房屋之內居住，況且由上訴人甲○○於四月十六日收受系爭房屋後始辦理復水復電及進入系爭房屋時該屋係空屋，並無何傢俱之情，益證上訴人甲○○絕不可能如證人所言於二月份即搬進系爭房屋內居住！顯見證人之證詞不實在。
２、另系爭房屋八十七年一、二月份仍有積欠電話通話費計有一千七百三十五元；同年一月十四日至三月十六日亦有積欠用電費九百五十六元之情，此分別有中華電信北區分公司帳務處理處通知單及台灣電力公司收據各乙份可憑。是上訴人既如證人葉茂銀所言「乙○○交付鑰匙時候，上訴人甲○○已經搬走很久‧‧‧」等語。換言之，上訴人早於八十六年六月即已遷居基隆，並於八十七年四月十六日始再收受系爭房屋，則上開電話通話費及電費，當非上訴人使用之結果，此亦證明證人何佳陵（即何月櫻）證稱：「我們交付鑰匙之後就沒有去過系爭房子‧‧‧」云云應係迴護之詞，不足採信。
３、原審認定前開匯款單僅能證明上訴人甲○○之母親匯款與他人，並無法證明係用以支付房租，而前開電話費、電費單僅能證明有人使用系爭房屋內之電話、電力，並無法證明何人使用，亦難以執此認定係上訴人李昭瑢占用系爭房屋；又前開鄰長證明書既非會同上訴人乙○○在場點交，該證明書僅能證明上訴人乙○○於八十七年四月十六日以後未占用系爭房屋，並不足以證明上訴人乙○○於八十七年一月三日至四月十六日仍有繼續占用系爭房屋之情云云，亦有誤解。蓋查：
⑴、系爭房屋於上訴人甲○○收回之前係由上訴人乙○○占用，若上訴人
乙○○主張現狀有變更亦即系爭房屋已交付與上訴人者，即應就其主張克盡舉證之責，然上訴人乙○○通知點交函件並未寄達上訴人何孟芳，證人葉茂銀之證述又矛盾重重，是證上訴人乙○○主張於八十七一月二日即交付系爭房屋鑰匙與上訴人並不足採信；
⑵、前開鄰長證明書係八十七年四月十六日上訴人會同鄰長、管區警員進
入系爭房屋辦理點交時，鄰長黃玉堂親自署名並記明時間為四月十六日者，設若上訴人甲○○真如證人葉茂銀所述於二月時即已搬入系爭房屋之內，則鄰長何須出具前開證明書！上訴人又何須通知管區警員會同辦理！
⑶、上訴人甲○○係於八十七年四月十五日始將上訴人乙○○積欠之上述
電費、電話費（甚至大樓管理費等等）繳清之情，核有台灣電力公司收據可稽。是設若上訴人甲○○真如證人葉茂銀所述於二月時即已搬入系爭房屋之內，則上訴人甲○○何須遲於四月十五日始繳清上述費用，而自陷於日常生活之不便！是證上訴人甲○○確係於四月十六日始收受系爭房屋，洵無疑義！
㈧、另關於違約金部分，上訴人乙○○主張二造間之房屋租賃契約書第六條係約定「租期屆滿時」乙方（即上訴人乙○○）不即時遷讓交還時，始得請求違約金。且「租期屆滿時」應限制解釋為本件五年之租賃關係存續屆至日即九十年四月三十日時不即時遷讓始有適用。然查該約定之「租期屆滿時」文義上不僅包含上訴人乙○○所主張之狀況，亦含有因終止租約或解除租約致使「租期屆滿」之情形，上訴人乙○○將之限縮解釋，不惟欠缺法律上區別之理由，且因限縮解釋後，得適用該約定之情形，將明顯而不合理地大為受限，顯與社會常情及雙方當事人之真意有違，故上訴人李昭瑢主張不足採信，至為灼然。
㈨、又上訴人乙○○以不當得利之價額應依客觀情形定之並以受利益之時為其準據時點，遽認原審以三萬二仟元之主觀價額為適用系爭房屋之對價諒有不當云云。然查該三萬二仟元係「二造」合意者，非二造任何一方片面之主張，且該價額係二造斟酌週遭環境、交通、學生來源及補習班商譽等客觀因素後，合意認定該價額係於契約存續期間使用孟芳舞蹈補習班之軟硬體設施之適當對價者，是原審認定三萬二仟元為不當得利之標準，應無疑義！
㈩、綜上所述，二造間確存有房屋租賃及頂讓舞蹈補習班之真意，而上開法律關係之給付標的又非屬自始客觀給付不能之契約無效情形，且上述班址又曾合法設立過舞蹈技藝補習班並無宥於法令無法辦理負責人更換之情，則從上訴人乙○○於八十五年四月二十六日簽約後約一個月又將系爭契約存續期間由一年主動要求更改為五年及至八十六年八月一日系爭契約已履行約莫一年四個月始拒繳租金之情觀之，本件訴訟紛爭容係上訴人乙○○因辦理負責人更換之費用過鉅，無意繳交該費用及於頂讓系爭舞蹈補習班約一年多後因經營不善所致。且上訴人乙○○以該舞蹈補習班因無法變更負責人為上訴人乙○○而合法經營，固有學生要求退費云云，亦與本件訴訟無涉。蓋本件並無宥於法令無法辦理負責人更換之情。
二、反訴部分：
㈠、孟芳舞蹈補習班之頂受讓約定，其給付標的厥為補習班之商譽、學生來源、經營便利等等有形、無形之整個補習班經營利益，此並為台灣高等法院檢察署八十七年度議字第二四七０號處分書所是認。且系爭孟芳舞蹈補習班負責人得由上訴人甲○○更換為上訴人乙○○之情，亦有台北市政府教育局第六科函覆可稽。是本件給付標的第實無自始給付不能之情，是系爭契約關係顯非屬無效之法律行為，上訴人甲○○收受讓渡金、租金、押租金尚難謂係無法律上之原因，上訴人乙○○據民法第一百一十三條、第一百七十九條前段、第二百四十六條第一項前段之規定，提起反訴之請求，顯無理由。
㈡、上訴人乙○○自受讓系爭舞蹈補習班後，不僅立即接收了豐沛的學生來源，完善的教室設備，更利用孟芳舞蹈補習班之良好商譽，廣發文宣以為招睞，甚至於上訴人乙○○自己所主張之點交日期即八十七年一月二日以後，仍利用孟芳舞蹈補習班名義製作宣傳海報，享盡種種經營之便利性，嗣經一年四個月後始因經營不善，致有損孟芳舞蹈補習班商譽，而成如今之教學設備遭破壞之空蕩蕩教室，再也難回覆先前教學之盛況，始藉詞補習班負責人名義更換問題，請求返還補習班頂讓金五十萬元，系爭房屋租金四十六萬七千元、押金九萬六千元，總計一百零六萬三千元，實難謂有理由。況且，上訴人甲○○於八十七年四月十六日收受系爭房屋，會同鄰長、警員履勘系爭房屋時，更發現教室設備如地板、鏡子、琉璃台、三溫暖、廚俱及原本設置之廣告招牌等遭破壞情形之嚴重，令人難以卒睹，此有現場照片可稽，併請鑒核。
㈢、退萬步而言，本件縱如上訴人乙○○所認系爭契約自始無效，則上訴人李昭瑢自承租日即八十五年五月起至返還房屋日止，即屬無權占用上訴人何孟芳所有之房屋並利用「孟芳舞蹈補習班」名義經營補習班獲利，是屬無法律上之原因而受有物之使用等利益，該利益依其性質雖不能返還，然依民法第一百八十一條規定應返還其價額，即使用房屋及該名稱通常所須支付之對價，亦即「二造」（非任何一造單方面）於系爭合約書上就使用房屋及該名稱綜合考量週遭環境、交通、學生來源及補習班商譽等客觀因素後，所合致之房屋租金、押租金、及讓渡金，上訴人甲○○就上訴人李昭瑢應支付之上開對價與被上訴人就反訴訴之聲明請求之金額，依法主張抵銷，則上訴人乙○○之請求亦無理由。詳言之：
１、上訴人乙○○使用「孟芳舞蹈補習班」良好商譽營業之價額（即二造原即約定之讓渡金五十萬元）與上訴人乙○○請求返還之讓渡金五十萬元；
２、上訴人乙○○於「租賃關係存續中」使用租賃物之價額（即自八十五年五月一日至八十六年七月三十一日二造約定之「租金」四十六萬七仟元）與上訴人乙○○請求返還之租金四十六萬七仟元；
３、上訴人乙○○積欠之租金（自八十六年八月一日至同年十月三日）及「租賃關係終止」後無權占用租賃物所生相當於租金之損害計九萬六千元與上訴人乙○○請求返還之押租金九萬六千元，均分別主張予以抵銷，是上訴人乙○○反訴之請求亦無理由。
乙、上訴人乙○○、丙○○方面：
壹、聲明：
一、上訴聲明：
㈠、原判決不利於上訴人乙○○、丙○○部分均廢棄。
㈡、右廢棄部分，上訴人甲○○在第一審之訴駁回。
㈢、如受不利判決，上訴人乙○○、丙○○願供擔保免為假執行。
二、反訴聲明：
㈠、原判決不利於反訴上訴人乙○○、丙○○部分均廢棄。
㈡、反訴上訴人甲○○應再返還反訴上訴人乙○○、丙○○七十萬一千五百六十三元整，其中十六萬七千四百六十六元自民國八十五年四月二十七日起，其餘五十三萬四千零九十七元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
㈢、反訴上訴人乙○○、丙○○願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、本訴部分：
㈠、上訴人乙○○於八十五年四月間以五十萬元向上訴人甲○○承頂其所經營之「孟芳舞蹈技藝短期補習班」（下稱孟芳舞蹈補習班），並承租該補習班之現址即系爭房屋，俾以經營，是時兩造以坊間制式之房屋租賃契約為據，並加入頂讓契約，該「孟芳舞蹈補習班頂讓暨房屋租賃契約」整體而言，形式上前後條號連續，實質上則彼此具有牽連結合、不分離之關係，乃屬聯立契約，同其命運，違反其一，無從期待可能單獨履行另一契約，是以，其中一契約不成立、無效、撤銷或解除，則另一契約亦同其效果。職此，揆諸上訴人甲○○所提呈之孟芳舞蹈補習班頂讓房屋租賃契約，其中第二十條：「甲方（即上訴人甲○○）將孟芳舞蹈讓給乙方（即上訴人乙○○），甲方需協助乙方辦理負責人更換手續，將原來負責人改為乙方，如不續租房屋時，則需協助甲方將負責人換回甲方」；第二十一條：「乙方假如房租不續約，則孟芳舞蹈補習班頂讓契約無效，乙方需原狀歸還，不得異議」之約定，足徵該「孟芳舞蹈補習班頂讓契約」與「房屋租賃契約」確實無法分離而個別論斷其效力。
㈡、本件兩造於「孟芳舞蹈補習班頂讓暨房屋租賃契約」中既明文約定：「甲方將孟芳舞蹈頂讓乙方，甲方需協助乙方辦理負責人更換手續．．．乙方如不續租房屋時，則需協助甲方將負責人乙○○改回甲○○」，足認兩造就變更負責人乙事極為重視，且經兩造同意而成為契約之要素、給付之內容。惟依「短期補習班設立及管理規則」第四十七條載明：「補習班立案證書不得轉售、贈與、出租、典質，如無法繼續辦理時，其設立人應報請撤銷立案」云云，無非避免發生補習班之實際經營者與該立案證書上所登載之負責人不一之情事，亦即教育局所頒發之立案證書具有高度屬人性，與一般財產權殊異，依法不得有轉售、贈與、出租、典質之情事。則兩造所簽訂之「孟芳舞蹈補習班頂讓暨房屋租賃契約」第二十條訂明：「甲方（即上訴人甲○○）將孟芳舞蹈讓給乙方，甲方須協助乙方辦理負責人更換手續，將原來負責人改為乙方，如不續租房屋時，則需協助甲方將負責人換回甲方」等語，被上訴人甲○○復自承「孟芳舞蹈補習班之承頂受讓約定，其給付之標的厥為「補習班（按即台北市私立孟芳舞蹈技藝短期補習班）之商譽」、「學生來源、經營便利等有形、無形之整個補習班經營利益」云云，益徵兩造係約定在維持原「台北市私立孟芳舞蹈技藝短期補習班」名稱之情形下，變更負責人為上訴人乙○○，灼然甚明。職此，變更負責人係契約之標的，而該標的既無實現之可能，導致上訴人乙○○無法合法經營補習班，達成契約之目的，自屬給付不能，而應歸於無效等情業據原審認定「兩造既約定上訴人乙○○須支付五十萬元權利金頂下孟芳舞蹈補習班，並約定將孟芳舞蹈補習班負責人變更為上訴人乙○○，足見雙方真意在使上訴人乙○○於租賃期間，可在原址繼續以孟芳舞蹈補習班名義合法經營，並由上訴人乙○○擔任孟芳舞蹈補習班合法登記之負責人」綦詳。
㈢、原審前曾發函台北市政府教育局詢問：「．．．二、一人獨資（非合夥，亦無共同設立代表人）之私立短期補習班，可否依據『台北市公私立短期補習班設立及異動申設須知』第十二條等相關規定，向 貴局辦理設立代表人變更手續，經 貴局同意後換發新代表人之立案證書？三、台北市私立孟芳舞蹈技藝短期補習班如未申請註銷立案登記可否依據右揭規定向貴局辦理設立代表人變更手續，換發新代表人立案證書？」等問題，嗣經教育局於八十八年四月十九日以北市教六字第八八二二一七七四００號函覆：「說明二、補習班負責人得否辦理變更乙節，依據教育部八十三年三月二十四日台 (83)社字第０一五０二八號函規定：『有關短期補習班得申請變更共同設立人代表，惟以原共同設立人間之變更，且以一次為限，共同設立人間立案證書仍不得讓售、贈與、出租、典質』、三、台北市私立孟芳舞蹈技藝短期補習班，該班共同設立人為甲○○及何蘇秋二人，如未申請註銷立案登記，應可與共同設立人間辦理設立人代表人變更手續，換發新立案證書」云云，可見：
１、依前揭覆函內容說明二、之反面解釋可知「有共同設立人之補習班始有變更代表可言，至於一人獨資之補習班自無變更之餘地」；
２、其次，有共同設立人之補習班，固可申請變更共同設立人代表，惟僅限於共同設立人間之變更，換言之，共同設立人以外之第三人無法合法申請變更成為有共同設立人之補習班之代表，灼灼甚明；
３、此外，有共同設立人之補習班，倘有變更代表之情事，依法須申請換發新立案證書，而不得繼續使用原立案證書，否則，實際負責人與立案證書上所載之負責人不符，即屬違法經營；
４、衡前所述，上訴人乙○○既非該孟芳舞蹈技藝短期補習班之共同設立人，經核於法，自無法經由變更手續而成為該短期補習班之負責人。
５、再者，上訴人甲○○前從未告知上訴人乙○○，該孟芳舞蹈技藝短期補習班尚有共同設立人「何蘇秋」之事實，兩造提呈之契約內容亦無隻字片語提及，上訴人乙○○亦係經由教育局之前揭函文始知悉，上訴人何孟芳刻意隱瞞此一事實，理由安在？令人費解？由此足資證明上訴人何孟芳詐騙之意圖，亟為顯明，蓋未經過何蘇秋同意，上訴人乙○○又怎能變更？又有何權利擅自變更？
㈣、衡前所述，上訴人甲○○所負之變更負責人之義務，既因違反法令規定而無法履行，兩造間復無於不能之情形除去後為給付之約定，該頂讓契約自屬無效，而該租賃契約亦同其命運。此與農地之所有人將農地出賣並點交與無自耕能力之買受人，惟該買賣契約因違反土地法第三十條「私有農地所有權之移轉，其承受人以承受後能自耕者為限」之規定，無法辦理所有權移轉登記，即係以不能之給付為契約標的而無效，據此，自難以買受人業已實際受領該農地，得以使用、收益，而為相反認定之情形並無二致。是兩造所簽訂之「孟芳舞蹈補習班頂讓暨房屋租賃契約」既因上訴人何孟芳無法履行變更負責人之義務，而自然自始、當然、確定歸於無效，至於上訴人甲○○嗣後註銷補習班設立登記，上訴人乙○○究否於該址重新辦理設立登記則係另一個問題，概與本案無涉。乃上訴人迭次辯稱「其註銷孟芳舞蹈補習班之設立登記後，上訴人乙○○仍得以其本身之名義於原址以孟芳舞蹈補習班辦理設立登記」云云，顯悖契約明文，洵屬無稽。
㈤、再查，有關系爭房屋點交乙節，上訴人乙○○前曾委請律師函知上訴人何孟芳於八十六年十二月三十一日十五時整前往系爭房屋所在地點交，有律師函可稽，嗣經上訴人甲○○之夫取回系爭房屋之鑰匙等情，業據管理員即證人葉茂銀證稱：「乙○○（即上訴人）和何佳陵在管理室等房東等到下午四時房東沒來，他們就將鑰匙託我交給房東，過了二、三天後甲○○之先生來拿鑰匙，日期應是在八十七年一月份」、「甲○○母親在二月份時候有將傢俱搬進系爭房屋」，證人何佳陵證稱：「八十六年十二月三十一日我與乙○○二人約在管理室等甲○○，等到四時多左右甲○○未來，我們就將鑰匙交給管理員」、「我們交付鑰匙之後沒有去過系爭房屋」等語在案。按民法第九四六條第一項規定：「占有之移轉，因占有物之交付而生效力」，此之所謂交付，係指現實交付而言，所謂現實交付，指讓與人將其對於物的事實管領力移轉於受讓人而言，如房屋的出租人將鑰匙交與承租人，原則上得認為現實交付。是系爭房屋鑰匙既於八十七年一月三日由大樓管理員交付被上訴人甲○○之夫，則系爭房屋之占有已因鑰匙之交付而移轉，點交業於斯時完成。尤其，上訴人乙○○於八十六年十二月三十一日交付系爭房屋之鑰匙與管理員葉茂銀受領後，上訴人甲○○自承「系爭房屋八十七年一、二月份仍有電話通話費計有一千七百三十五元；同年一月十四日至三月十六日亦有用電費九百五十六元之情」。顯見被上訴人甲○○取回系爭房屋之鑰匙後，即遷入使用而取得對該房屋之事實上支配力，兩造業已完成點交，要非所疑。否則，上訴人甲○○之夫何必專程至管理員處取鑰匙？伊若否認取鑰匙日即係點交日，衡情論理何有不告知管理員將鑰匙退還上訴人乙○○，而逕行取走，並使其母親於二月份，將傢俱搬進系爭房屋之理？抑有進者，上訴人甲○○倘未接獲上訴人李昭瑢點交系爭房屋之通知，上訴人甲○○之夫豈有適於上訴人乙○○通知之點交日期即『八十七年十二月三十一日』後之二、三天，旋即前往取回系爭房屋之鑰匙之理？尤其，上訴人甲○○自陳「其早已於八十六年六月即已遷居基隆」云云。至於原審被證二之律師函之所以寄台北市○○區○○路○段一八二巷八弄九號，除係因兩造租賃合約書上訴人甲○○所自書之地址係前開地址外，經查，被上訴人乙○○於八十六年十二月向臺灣士林地方法院檢察署提出詐欺告訴狀上所記載被告甲○○之地址亦係前開地址，而甲○○均能如期出庭，故前開函件乃以該址寄送，並非刻意隱瞞何事，茲上訴人甲○○就此斤斤計較，實屬無理。
㈥、按不當得利受領人所受領之利益，依其性質（例如勞務、債務之免除、使用他人之物）或其他情形，不能原物返還者，應償還其價額，通說認為此項價額應依「客觀情形」定之，並以受利益之時為其準據時點。衡前以觀，系爭租約既屬無效，則兩造主觀上合意所簽訂之租約內容自無拘束之效力可言。乃原審就此疏未注及，逕依兩造主觀合意所約定之租金金額即三萬二千元作為上訴人使用系爭房屋之對價，即上訴人無權占有系爭房屋每月可獲得之利益，進而判斷「上訴人自八十六年十月四日起至八十七年一月二日止應給付被上訴人九萬四千九百六十八元」云云，其所持法律見解，洵屬可議。
二、反訴部分：
㈠、按，以不能之給付為契約標的者，其契約為無效，為民法第二百四十六條所明定。當事人雙方意思表示趨於一致時，契約即為成立，惟於契約訂立時該給付違反法令規定，無法依債之本旨實現者，契約自應歸於無效。本件兩造租賃契約書第二十一條固載明：「甲方（即上訴人甲○○）將孟芳舞蹈讓給乙方（即上訴人乙○○），甲方須協助乙方辦理負責人更換手續，將甲○○改為乙○○」，惟依短期補習班設立及管理規則第四十七條：「補習班立案證書不得轉售、贈與、出租、典質，如無法繼續辦理時，其設立人應報請撤銷立案」之規定暨台北市政府教育局北市教六字第八七二七三０八二００號函覆略以：「．．．變更共同設立代表，惟以原共同設立人間之變更，且以一次為限」等語，可見被上訴人甲○○無從履行變更負責人為上訴人乙○○之義務，實現契約目的，使補習班合法經營，核屬法律上給付不能，該契約自然歸於無效。上訴人乙○○為經營補習班而承租系爭房屋，則該房屋租賃契約自與孟芳舞蹈短期補習班頂讓契約間具有效力依存關係，該頂讓契約既因法律上給付不能而歸於無效，租賃契約應亦同其命運，前已敘明，茲不贅述。
㈡、次查，原審初則認定「兩造係合意由上訴人甲○○將孟芳舞蹈補習班頂讓予上訴人乙○○，由上訴人乙○○向上訴人甲○○承租系爭房屋，惟應將負責人變更為上訴人乙○○”云云，繼則謂「兩造既約定上訴人乙○○須支付五十萬元權利金頂下孟芳舞蹈補習班，並約定將孟芳舞蹈補習班負責人變更為上訴人乙○○，足見雙方真意在使上訴人乙○○於租賃期間，可在原址繼續以孟芳舞蹈補習班名義合法經營，並由上訴人乙○○擔任孟芳舞蹈補習班合法登記之負責人，足認兩造就變更負責人乙事極為重視，且經兩造同意而成為契約之要素，給付之內容」云云，顯見原審肯認變更孟芳舞蹈補習班之負責人為上訴人乙○○以合法經營，係上訴人甲○○依頂讓契約所應履行之主給付義務。惟揆諸前揭所述，兩造簽訂孟芳舞蹈補習班頂讓契約時，即因法令限制自始無法將孟芳舞蹈補習班負責人逕由上訴人甲○○變更為上訴人乙○○，是該給付核屬自始客觀給付不能，致該頂讓契約歸於無效，復據原審詳查在案，由此顯見上訴人甲○○無法履行變更負責人之主給付義務，足致該頂讓契約無效。抑且，該孟芳舞蹈補習班因無法變更負責人為上訴人乙○○而合法經營，上訴人乙○○所招收之學生要求退費，此有退費明細表足憑。準此，上訴人乙○○依頂讓契約所支付與上訴人甲○○之五十萬元，即為被上訴人甲○○履行變更負責人義務之對價，被上訴人甲○○既無法履行給付義務，上訴人乙○○自毋須支付對價。乃原審就此未遑審酌，遽認「兩造既於先前約定上訴人乙○○應支付權利金，以使用孟芳舞蹈補習班名義對外經營，足認孟芳舞蹈補習班確有良好之商譽，使用孟芳舞蹈補習班名義對外經營確亦可獲得利益，則上訴人乙○○使用孟芳舞蹈補習班名義對外經營長達二十個月又二天，自應支付相當於權利金之不當得利即一十六萬七千四百六十六元」云云，殊嫌率斷。
㈢、況且，商譽係屬抽象、不可分之概念，自不得割裂量化據以計算其具體數額，原審予以割裂按日計算，已有未當，此其一也。其次，被上訴人何孟芳就孟芳舞蹈補習班究否確實具有良好商譽？上訴人乙○○究否確因使用而受有利益，其間具有因果關係，抑或端賴上訴人乙○○個人之努力而招徠學生？所受利益若何？等重要事項既未能舉證以實其說，原審徒憑臆測，遽為「兩造既於先前約定上訴人乙○○應支付五年五十萬元之權利金予上訴人甲○○，以使用孟芳舞蹈補習班名義對外經營，足見孟芳舞蹈補習班確有良好之商譽，使用孟芳舞蹈補習班名義對外經營確亦可以獲得利益，則上訴人以孟芳舞蹈補習班名義對外經營長達二十個月又二天獲得利益，自應支付相當於權利金之不當得利即十六萬七千四百六十六元」云云在案，而為不利上訴人乙○○之判斷，誠屬疏略。
㈣、再者，不當得利受領人所受領之利益，依其性質（例如勞務、債務之免除、使用他人之物）或其他情形，不能原物返還者，應償還其價額，通說認為此項價額應依客觀情形定之，並以受利益之時為其準據時點。衡前所述，系爭租約既因自始客觀給付不能而屬無效，則兩造主觀上合意所簽訂之租約內容自無拘束之效力可言。乃原審未審酌客觀情形，遽憑兩造主觀合意之租金金額每月三萬一千元、八十六年六月起為三萬二千元執為計算基礎，而認定「上訴人乙○○人自八十五年五月起至八十六年七月止，無權占有系爭房屋，獲得不當得利四十六萬七千元」、「上訴人乙○○自八十六年八月起至八十六年十月三日止，無權占有系爭房屋，獲得不當得利六萬七千零九十七元」云云，殊有違誤。
理 由
壹、上訴人丙○○本訴部分在原審獲全部勝訴判決；反訴部分上訴人丙○○則未提起反訴（請見原審卷第四二頁），原審僅列上訴人丙○○為被告，而非反訴原告，反訴部分亦未對上訴人丙○○為判決，有判決書可證，故就本訴及反訴部分，丙○○具無上訴權，其上訴為不合法，應予駁回。
貳、本訴部分：
一、上訴人甲○○起訴主張：兩造於八十五年五月一日訂立租約，將台北市○○區○○路四段四八號五樓房屋租予上訴人乙○○，租期至九十年四月三十日止，每月租金自八十五年五月一日起至八十六年五月三十日止，為三萬一千元，而自八十六年六月一日起，租金增為三萬二千元，租金於每月一日前繳納。惟上訴人乙○○自八十六年八月一日起即拒絕繳納租金，上訴人甲○○爰依法催告並於同年十月一日終止系爭租約，該終止之表示於八十六年十月四日到達，上訴人乙○○及連帶保證人即上訴人丙○○自應連帶給付八十六年八月一日起至八十六年十月三日止積欠之租金六萬七千零九十七元，八十六年十月四日起至八十七年四月十六日返還房屋止依不當得利、侵權行為之法律關係給付相當於租金之損害金二十萬四千九百零三元；並自八十六年十月四日租約終止至八十七年四月十六日返還房屋日止及按月給付以租金二倍計算之違約金計四十萬九千八百零六元。上訴人乙○○則以：兩造所定契約並非單純之房屋租賃契約，而係孟芳舞蹈補習班頂讓契約與房屋租賃契約之聯立契約，惟因法令之限制上訴人甲○○無法依約履行變更孟芳舞蹈補習班負責人為上訴人乙○○名義，是因給付不能而使前開契約均歸於無效，上訴人甲○○請求上訴人乙○○給付租金、不當得利及損害賠償、違約金均無理由等語，且被上訴人早在八十七年一月三日即將系爭房屋交還上訴人甲○○，並非於八十七年四月十六日始返還房屋等語，資為抗辯。（本訴部分，原審判決上訴人乙○○應給付上訴人甲○○新台幣九萬四千九百六十八元，及自民國八十六年十一月十九日起至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。並駁回上訴人甲○○其餘之訴駁回。上訴人甲○○、乙○○對其敗訴部分均提起上訴）。
二、上訴人甲○○起訴主張：兩造於八十五年五月一日訂立租約，將台北市○○區○○路四段四八號五樓房屋租予上訴人乙○○，租期至九十年四月三十日止，每月租金自八十五年五月一日起至八十六年五月三十日止，為三萬一千元，而自八十六年六月一日起，租金增為三萬二千元，租金於每月一日前繳納。惟上訴人乙○○自八十六年八月一日起即拒絕繳納租金，上訴人甲○○爰依法催告並於同年十月一日終止系爭租約，該終止之表示於八十六年十月四日到達，上訴人乙○○及連帶保證人即上訴人丙○○自應連帶給付八十六年八月一日起至八十六年十月三日止積欠之租金六萬七千零九十七元，八十六年十月四日起至八十七年四月十六日返還房屋止依不當得利、侵權行為之法律關係給付相當於租金之損害金二十萬四千九百零三元；並自八十六年十月四日租約終止至八十七年四月十六日返還房屋日止及按月給付以租金二倍計算之違約金計四十萬九千八百零六元。上訴人乙○○則以：兩造所定契約並非單純之房屋租賃契約，而係孟芳舞蹈補習班頂讓契約與房屋租賃契約之聯立契約，惟因法令之限制上訴人甲○○無法依約履行變更孟芳舞蹈補習班負責人為上訴人乙○○名義，是因給付不能而使前開契約均歸於無效，上訴人甲○○請求上訴人乙○○給付租金、不當得利及損害賠償、違約金均無理由等語，且上訴人乙○○早在八十七年一月三日即將系爭房屋交還上訴人甲○○，並非於八十七年四月十六日始返還房屋等語，資為抗辯。
三、查上訴人甲○○主張兩造於八十五年四月間訂立租約，將台北市○○區○○路四段四八號五樓房屋租予上訴人乙○○，雙方約定租期自八十五年五月一日起至九十年四月三十日止，其中八十五年五月一日起至八十六年五月三十日止，每月租金為三萬一千元，而自八十六年六月一日起，租金增為三萬二千元，租金於每月一日前繳納，上訴人丙○○為乙○○之連帶保證人，惟上訴人乙○○僅繳納租金至八十六年七月等情，為上訴人乙○○所不爭執，自堪信為真實。
四、本件兩造之爭執，首在系爭契約之效力。茲分述如後：
（一）本件兩造各自提出契約書一份，其手寫加註之契約條文，文字用語略有出入，惟重要之點均屬相符，有房屋租賃契約書可證，並為兩造所不爭執，足堪信為真實。兩造除約定就台北市○○區○○路四段四八號五樓房屋成立租賃關係，另約定「甲方將孟芳舞蹈讓給乙方，甲方需協助乙方辦理負責人更換手續，將原來負責人甲○○改為負責人乙○○，乙方如不續租房屋時，則需協助甲方將負責人乙○○換回負責人甲○○。甲方將孟芳舞蹈頂讓給乙方，乙方需負責教室、學生、水電、房屋等安全性。孟芳舞蹈之財務情況，乙方全部自行負責，與甲方無關」，此有上訴人甲○○所提契約書第二十條、上訴人乙○○所提契約書第二十一條之約定可資參考；另，上訴人甲○○提出之契約書第二十一條約定「乙方假如房租不續約，則孟芳舞蹈頂讓契約失效，乙方需原狀歸還甲方，不得異議」，而上訴人乙○○提出之契約書上雖無該條文之約定，惟上訴人甲○○提出之契約書既屬真正，並為上訴人乙○○所不爭執，亦足認該記載確係經上訴人甲○○與上訴人乙○○之合意。而孟芳舞蹈班之頂讓金為五十萬元，上訴人乙○○已交付予上訴人甲○○之事實，亦為兩造所不爭執，足見兩造係合意由上訴人甲○○將孟芳舞蹈補習班頂讓予上訴人乙○○，由上訴人乙○○向上訴人甲○○承租房屋在原址利用孟芳舞蹈班過去經營之商譽，繼續以孟芳舞蹈補習班名義對外經營，惟應將負責人辦理變更為乙○○。是該契約應屬頂讓契約與租賃契約之聯立契約，具有相互依存之關係，同其命運，違反其一，無從期待可能單獨履行另一契約。故其中一契約不成立、無效、撤銷或解除，另一契約亦應同其命運。
（二）上訴人乙○○為頂讓孟芳舞蹈補習班已支付上訴人甲○○五十萬元權利金，惟雙方約定上訴人乙○○如不續約系爭房屋，則孟芳舞蹈頂讓契約失效，乙方需原狀歸還甲方。本院認兩造既約定上訴人乙○○除須按月支付租金使用系爭房屋，尚須於租賃期間支付五十萬元權利金頂下孟芳舞蹈補習班，並約定將孟芳舞蹈補習班負責人變更為乙○○，租期屆滿孟芳舞蹈補習班頂讓契約失效，應將孟芳舞蹈補習班負責人變更回上訴人甲○○，足見雙方真意在使上訴人乙○○於租賃系爭房屋之期間，可在原址繼續以孟芳舞蹈補習班名義合法經營，以享受過去孟芳舞蹈補習班累積之商譽、學生來源等無形資源，並由乙○○擔任孟芳舞蹈補習班合法登記之負責人。而前開契約明文約定「甲方將孟芳舞蹈讓乙方，甲方需協助乙方辦理負責人更換手續，乙方如不續租房屋時，則需協助甲方將負責人乙○○改回甲○○」，足認兩造就變更負責人乙事極為重視，且經兩造同意而成為契約之要素、給付之內容，上訴人甲○○所稱頂讓契約之給付標的不包括負責人變更云云，實難採信。
（三）查上訴人乙○○辯稱契約訂立後，委請會計師辦理手續方知因現行法令之限制，孟芳舞蹈補習班根本無法辦理變更負責人為乙○○乙節，經原審向台北市政府教育局查詢結果，該局覆稱「依據教育部八十三年三月二十四日台（）社字第０一五０二八號函規定『有關短期補習班得申請變更共同設立人代表，惟以原共同設立人間之變更，且以一次為限，共同設立人間立案證書仍不得讓售、贈與、出租、典質』。又『台北市公私立短期補習班設立及異動申請須知』第十二條有關設立代表人更動之程序，亦註明『應以原共同設立人間之變動，且以一次為限』。台北市私立孟芳舞蹈技藝短期補習班（原立案班址：台北市○○區○○路四段四十八號五樓，民國七十九年申請設立，該班共同設立人為甲○○及何蘇秋等二人，由甲○○擔任設立代表人，原立案證書字號：北市補習班證字第二三七二號，該班於八十六年十月申請註銷立案登記經本局八十六年十月二十八日北市教四字第八六二七０三六九００號註銷立案），惟如未申請註銷立案登記，依前開規定，應可與共同設立人間辦理設立人代表人變更手續」，有台北市政府教育局八十八年四月十九日北市教六字第八八二二一七七四００號函附卷可稽，足見上訴人乙○○辯稱現行法令之限制，無法逕將孟芳舞蹈補習班負責人由甲○○變更為乙○○等情，應屬事實。姑不論辦理孟芳舞蹈補習班負責人名義變更係由上訴人甲○○主辦或協助辦理，均係契約上之主要義務，依前開台北市教育局函件既足認於兩造簽訂孟芳舞蹈補習班頂讓契約時，即因法令限制自始無法將孟芳舞蹈補習班負責人名義逕由上訴人甲○○變更為上訴人乙○○，是該給付應屬自始客觀給付不能。上訴人甲○○雖主張：當初因上訴人乙○○尚未取得補習班執照，又欲繼續營業，上訴人甲○○始暫時不辦理孟芳舞蹈補習班撤銷登記，其現已撤銷孟芳舞蹈補習班之立案登記，系爭房屋之使用分區又為第三種商業區，上訴人乙○○非不得在該處另行辦理補習班設立登記，並無不能辦理補習班設立登記之給付不能情事云云。惟查「補習及進修教育法於八十八年六月十六日公布實施，之前本市補習班之輔導管理概依『短期補習班設立及管理規則（已於八十八年六月十六日同時停止適用）』辦理：：。
補習班係為獨立擁有及經營之補習教育機構，經註銷後其權利義務均同時消滅，管理規則未禁止第三人於原址設立補習班，新設立之補習班亦與原註銷補習班無任何關係」，台北市政府教育局八十九年五月十七日北市教六字第八九二二七五二九○○號函可證，法理上亦應同此解釋。上訴人甲○○註銷登記後，任何人均得以孟芳舞蹈補習班名義再行登記，上訴人乙○○未必能搶先登記；且上訴人乙○○如能自行登記，則無與上訴人甲○○訂立頂讓契約之必要，系爭頂讓契約所以約定由上訴人甲○○變更為上訴人乙○○，其訂約之目的係為確保孟芳舞蹈補習班負責人名義之取得，如無法由約定之方式取得，縱使得由其他方式取得，亦不合締約之本旨，上訴人甲○○之登記註銷後，自己已無法使用該名稱，依附之商譽等亦隨之消滅，自無從為頂讓行為。上訴人甲○○另主張：「系爭孟芳舞蹈補習班班址即台北市○○路○段○○○號五樓，確實可以開設舞蹈技藝短期補習班。且補習班負責人之更換，並無宥於法令不得辦理變更之情」等語，惟補習班負責人之更換係指由上訴人甲○○更換為上訴人乙○○而言，如係上訴人甲○○註銷登記後，由上訴人乙○○重新設立，兩者既無關係，不生負責人更換問題。上訴人甲○○前開主張自不足採。從而，兩造間訂立之孟芳舞蹈補習班頂讓契約既有自始客觀給付不能之情事，依民法第二百四十六條第一項前段規定，該契約應屬無效。而孟芳舞蹈補習班頂讓契約與系爭房屋租賃契約為聯立契約，二者有相互依存之關係，其中孟芳舞蹈補習班頂讓契約既屬無效，系爭房屋租賃契約亦同其命運而無效。
五、兩造間之房屋租賃契約既屬無效，如前所述，則上訴人甲○○請求上訴人乙○○依前開租約連帶給付八十六年八月一日至同年十月三日之租金六萬七千零九十七元及違約金四十萬九千八百零六元即無理由，不應准許。
六、又，上訴人甲○○請求上訴人乙○○自八十六年十月四日起至八十七年四月十六日止，依不當得利、侵權行為法律關係給付二十萬四千九百零三元，是否有理？茲敘述如後：
（一）上訴人甲○○主張自八十六年十月四日起兩造間並無租賃關係，上訴人乙○○繼續占有使用系爭房屋之事實，為上訴人乙○○所不否認。兩造間之爭執，在於上訴人乙○○究係於八十七年一月三日將系爭房屋遷讓返還上訴人甲○○？（請見本審卷第一○五頁、第一○九頁、第一三二頁）抑或遲至八十七年四月十六日始將系爭房屋遷讓返還上訴人甲○○？經查：
１、證人何佳陵在原審到庭證稱「我是乙○○之瑜珈教室之學生」、「八十六年十二月三十一日我與乙○○二人約在管理員室等甲○○，等了將近一個小時，等到四點多左右甲○○未來，我們就將鑰匙交給管理員」等語，葉茂銀亦具結證稱「我擔任系爭房屋之管理員，乙○○是在系爭房屋開舞蹈社。乙○○和何佳陵在管理室等房東等到下午四時房東沒來，他們就將鑰匙託我交給房東。過了二、三天後，甲○○之先生來拿鑰匙，日期應是在八十七年一月份，二月份房東就搬進系爭屋內」、「上訴人甲○○母親二月份時候有將家具搬進系爭房屋」等語。
２、雖上訴人甲○○堅稱並未接獲上訴人乙○○通知八十六年十二月三十一日要交還房屋，上訴人乙○○係遲至八十七年四月十六日始將系爭房屋交還，上訴人甲○○之母同年四月還向他人租屋居住，且系爭房屋八十七年一、二月仍有電話通話費一千七百三十五元，同年一月十四日至三月十六日亦有電費九百五十六元，足見上訴人乙○○仍占有使用系爭房屋云云，並提出匯款單、電話費、電費單據及鄰長證明書。惟前開匯款單僅能證明上訴人甲○○之母匯款予他人，並無法證明係用以支付房租；而前開電話費、電費單僅能證明有人使用系爭房屋內之電話、電力，並無法證明何人使用，亦難以執此認定係上訴人乙○○占用系爭房屋；且上訴人甲○○主張：「系爭房屋八十七年一、二月份仍有積欠電話通話費計有一千七百三十五元」云云。惟其提出之證物中華電信北區分公司帳務處理處通知單之記載係八十六年十二月、八十七年一、二月之電信費，有該通知單影本可證。查中華電信股份有限公司計費有月租費及通話費之分，通話費之起訖日期，市內、國內、國際長話等費係上月一日至上月月底，為眾所週知之事實。八十六年十二月、八十七年一、二月份之電話通話費亦未必係八十七年一月三日以後之通話費。又前開鄰長證明書雖記載上訴人甲○○於八十七年四月十六日收回系爭房屋，惟既非會同上訴人乙○○在場點交，依該證明書記載僅能認定上訴人李昭瑢於八十七年四月十六日以後未再占用系爭房屋，並不足以證明上訴人乙○○於八十七年一月四日至四月十六日間仍有繼續占用系爭房屋之事實。上訴人甲○○於言詞辯論期日請求傳訊鄰長黃玉堂，即無必要。上訴人甲○○另主張：「上訴人甲○○於四月十六日收受系爭房屋後始辦理復水復電及進入系爭房屋時該屋係空屋，並無何家具之情，益證上訴人甲○○絕不可能如證人所言於二月份即搬進系爭房屋內居住」云云。
惟查系爭房屋八十七年四月十六日係空屋，並無法證明八十七年四月十六日前，屋內亦無家具。家具之放置，亦屬占有，是否恢復水電與占有之認定無涉。上訴人甲○○對於係由葉茂銀交付鑰匙乙節並不爭執，本院認證人何佳陵、葉茂銀與兩造並無利害關係，其證言較為可採。房屋的承租人將鑰匙交與出租人，得認為現實交付。是系爭房屋鑰匙既於八十七年一月三日由大樓管理員葉茂銀交付被上訴人甲○○之夫，則系爭房屋之占有已因鑰匙之交付而移轉，堪認上訴人乙○○已於八十七年一月三日將系爭房屋遷讓交還上訴人甲○○。上訴人甲○○主張上訴人李昭瑢於八十七年一月三日至八十七年四月十六日仍占用系爭房屋，即難採信。
（二）兩造間之租賃契約既屬無效，則上訴人乙○○於八十六年十月四日起至八十七年一月三日止，占有使用系爭房屋確屬無權占有。按無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而兩造原約定八十六年、八十七年間系爭房屋租金為每月三萬二千元，雖該租約無效，惟兩造之前既同意以此金額作為租賃使用房屋之對價，堪認被告無權占有系爭房屋每月可獲得相當於該屋租金之利益即為三萬二千元。上訴人乙○○雖抗辯：「不當得利受領人所受領之利益，依其性質或其他情形，不能原物返還者，應償還其價額，通說認為此項價額應依客觀情形定之，並以受利益之時為其準據時點。衡前所述，系爭租約既因自始客觀給付不能而屬無效，則兩造主觀上合意所簽訂之租約內容自無拘束之效力可言」云云。惟查上訴人乙○○所受之利益係相當於租金之利益，而衡量租金利益之客觀標準，除當地繁榮情形、交通狀況、系爭房屋之新舊、使用情形外，以前出租情形，亦屬參考標準，本院斟酌前開因素，認兩造原約定八十六年、八十七年間系爭房屋租金為每月三萬二千元，尚屬合理。從而上訴人甲○○主張上訴人乙○○自八十六年十月四日起至八十七年一月三日止，無權占有系爭房屋，基於不當得利、侵權行為之規定，請求上訴人乙○○按月給付三萬二千元相當於租金之損害金，共計九萬六千元（32000×3＝96000 ，元以下四捨五入），為有理由。上訴人甲○○請求自起訴狀繕本送達翌日起算之法定利息，原審八十六年度湖調字第五六八號卷內雖無送達起訴狀繕本之送達證書，但上訴人乙○○對於八十六年十一月十八日收受起訴狀繕本乙事，並無意見（請見原審卷第二四九頁背面），，故應自起訴狀繕本送達翌日即八十六年十一月十八日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，即屬有理，應予准許。逾此部分之請求，難認有理，應予駁回。而兩造間之契約既屬無效，已如前述，上訴人甲○○請求上訴人丙○○依契約連帶賠償即屬無據，應予駁回。
七、上訴人甲○○勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告，原審分別酌定相當擔保金額予以准許，經核並無不合。上訴人乙○○應給付上訴人甲○○之不當得利為九萬六千元，原審僅判命給付九萬四千九百六十八元，其餘之一千零三十二元部分，及法定遲延利息，為上訴人甲○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。又上訴人甲○○雖聲請宣告假執行，惟本件不得上訴第三審，故不生宣告假執行之問題。至於上訴人甲○○之請求不應准許部分，及上訴人乙○○上訴部分，原判決為上訴人甲○○、上訴人乙○○敗訴之判決，並駁回上訴人甲○○假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
參、反訴部分：
一、上訴人乙○○起訴主張：兩造所訂之孟芳舞蹈補習班頂讓契約及租賃契約均屬無效，如前所述，則上訴人甲○○受領讓渡金五十萬元、八十五年五月至八十六年七月之租金四十六萬七千元、押租金九萬六千元，合計共一百零六萬三千元，自屬不當得利應予返還等語。上訴人甲○○則以：兩造間之契約並非無效，上訴人甲○○受領前揭給付並非不當得利；退萬步言，如認契約無效，因上訴人乙○○自八十五年五月起至返還房屋日止無權占有系爭房屋，並利用孟芳舞蹈補習班名義經營獲利，均屬無法律上原因而受有物之使用等利益，該利益依其性質雖不能返還，然上訴人乙○○應返還其價額，即使用房屋及該名稱通常所需支付之對價，亦即二造於系爭合約書上就使用房屋及該名稱所合致之房屋租金、押租金及讓渡金，上訴人甲○○就此與上訴人乙○○之請求主張抵銷，則上訴人乙○○之訴亦無理由等語，資為抗辯。（就反訴部分，原審判決上訴人甲○○應給付上訴人乙○○新台幣參拾陸萬壹仟肆佰參拾柒元，及其中新台幣參拾參萬貳仟伍佰參拾肆元自民國八十五年四月二十七日起，餘新台幣貳萬捌仟玖佰零參元自民國八十七年九月十一日起，均至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。並駁回上訴人乙○○其餘之訴駁回。上訴人乙○○、甲○○對其敗訴部分，均提起上訴）。
二、上訴人乙○○主張上訴人甲○○已受領讓渡金五十萬元、八十五年五月至八十六年七月之租金四十六萬七千元、押租金九萬六千元之事實，為上訴人甲○○所不爭執，自堪信為真實。而兩造所訂之孟芳舞蹈補習班頂讓契約及租賃契約均屬無效，已如前述，則上訴人甲○○受領上開金錢即屬無法律上之原因。按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十九條定有明文。從而上訴人乙○○主張上訴人甲○○應依不當得利之規定返還一百零六萬三千元整，其中五十萬元自知悉無法律上原因時即八十七年九月十日起（詳後論述），其餘五十六萬三千元自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，均屬有理。
三、上訴人甲○○主張上訴人乙○○亦有不當得利之情事，而主張抵銷，是否有理，茲分述如後：
（一）查上訴人甲○○主張上訴人乙○○自八十五年五月起至八十七年一月三日止使用孟芳舞蹈補習班之名義對外招生經營之事實，為上訴人乙○○所不爭執，並有廣告單、照片在卷可稽。而上訴人乙○○雖辯稱上訴人甲○○並未能證明孟芳舞蹈補習班有何良好商譽及上訴人乙○○使用該補習班名稱經營獲得何利益云云，惟查兩造既於先前約定上訴人乙○○應支付五年五十萬元之權利金予上訴人甲○○，以使用孟芳舞蹈補習班名義對外經營，此一事實即足以證明上訴人乙○○亦認為孟芳舞蹈補習班確有良好之商譽，使用孟芳舞蹈補習班名義對外經營確亦可以獲得利益，否則上訴人李昭瑢斷無花費鉅資頂讓之理；而上訴人乙○○亦以孟芳舞蹈補習班名義經營一年餘，亦足證明孟芳舞蹈補習班有良好信譽。上訴人乙○○另抗辯：「商譽係屬抽象、不可分之概念，自不得割裂量化據以計算其具體數額，原審予以割裂按日計算，已有未當」云云。惟商譽之使用，因使用期間長短不同，所受利益亦屬不同，依使用期間長短，按日計算，為較公平之方法，如不論時間長短，一律按全額五十萬元計算，反而不公平，故上訴人乙○○之抗辯，對己不利，亦不可採。惟孟芳舞蹈補習班於八十六年十月二十八日註銷立案，有台北市政府教育局八十八年四月十九日北市教六字第八八二二一七七四００號函附卷可稽，註銷立案後，孟芳舞蹈補習班已不存在，上訴人甲○○無法再以孟芳舞蹈補習班名義對外經營，故自八十六年十月二十八日起，上訴人甲○○未受有相當權利金之損害。而兩造間關於孟芳舞蹈補習班頂讓契約既屬無效，則上訴人乙○○自八十五年五月起至八十六年十月二十七日無法律上之原因使用孟芳舞蹈補習班名義對外經營長達一年五月又二十七天獲得利益致上訴人甲○○受有損害，自應支付相當於權利金之不當得利，即十四萬八千九百二十五元（000000 ×1/5×(1＋5/12＋1/12×27/31）＝148925 ，元以下四捨五入），上訴人甲○○主張上訴人乙○○應給付使用孟芳舞蹈補習班對外經營之不當得利於十四萬八千九百二十五元為有理由，逾此範圍難認有理。抵銷後上訴人甲○○尚應給付上訴人乙○○三十五萬一千零七十五元。
（二）另，兩造間之租約無效，則上訴人乙○○自八十五年五月至八十六年七月使用系爭房屋即屬無權占有。按無權占有他人房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，已如前述，而兩造原約定八十五年五月至八十六年五月系爭房屋租金為每月三萬一千元、八十六年六月起系爭房屋租金為每月三萬二千元，雖該租約無效，惟兩造之前既同意以此金額作為租賃使用房屋之對價，堪認上訴人乙○○無權占有系爭房屋每月可獲得相當於該屋租金之利益即為每月三萬一千元或三萬二千元不等。從而上訴人何孟芳主張上訴人乙○○自八十五年五月起至八十六年七月止，無權占有系爭房屋，獲得相當於租金之不當得利四十六萬七千元，自屬有理，其以之與應返還上訴人乙○○之已收租金四十六萬七千元抵銷，自無不合，應予准許。
（三）而上訴人乙○○請求上訴人甲○○返還押租金九萬六千元部分，上訴人何孟芳雖主張以上訴人乙○○八十六年八月一日起至返還系爭房屋之日止，使用系爭房屋應支付之相當於租金之不當得利抵銷等語，惟查：
１、上訴人乙○○自八十六年八月一日起至八十六年十月三日止無權占有系爭房屋，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念，而兩造原約定八十六年八月至八十六年十月系爭房屋租金為每月三萬二千元，雖該租約無效，惟兩造之前既同意以此金額作為租賃使用房屋之對價，堪認上訴人乙○○無權占有系爭房屋每月可獲得相當於該屋租金之利益即為每月三萬二千元。從而上訴人甲○○主張上訴人乙○○自八十六年八月起至八十六年十月三日止，無權占有系爭房屋，獲得相當於租金之不當得利六萬七千零九十七元（32000×2＋32000×3／31＝0000000／31＝67097），自屬有理，其主張以之與應返還之押租金九萬六千元抵銷，尚無不合。
２、至於上訴人甲○○主張以八十六年十月四日起至上訴人乙○○返還房屋之日止之不當得利與上訴人乙○○請求返還之押租金抵銷乙節，惟按主張抵銷之對待請求，其成立與否經裁判者，以主張抵銷之額為限，不得更行主張，民事訴訟法第四百條第二項定有明文，上訴人甲○○既於本件本訴請求上訴人乙○○給付該部分不當得利，復以同一請求於反訴主張抵銷，參酌同法第二百五十三條之旨趣，此項抵銷之主張顯在不得准許之列（最高法院五十年台上字第二八五三號判決參照）。
３、綜上所述，抵銷後上訴人甲○○仍應給付上訴人乙○○二萬八千九百零三元（00000－00000＝28903）及自起訴狀繕本送達翌日即八十七年九月十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、抵銷後，上訴人甲○○應給付上訴人乙○○三十七萬九千九百七十八元，其中三十五萬一千零七十五元係不當得利，該部分依民法第一百八十二條第二項規定，應自受領人知無法律上原因時起算法定利息。上訴人乙○○於八十六年十月四日以內湖郵局第八二五號存證信函通知上訴人甲○○契約無效，雖無送達回證足資證明上訴人甲○○何時收受存證信函，惟上訴人甲○○於八十六年十月八日以基隆七支郵局第三六號存證信函函覆上訴人乙○○，有各該存證信函影本可證（見八十六年湖調字第五六八號卷第一五頁至第一七頁；第二五頁至第二七頁），足認上訴人甲○○於八十六年十月八日已知悉無法律上原因，應自該日起附加利息，一併償還。上訴人乙○○於此範圍內之請求為有理由，應予准許。其餘二萬八千九百零三元應自反訴狀繕本送達上訴人甲○○翌日即八十七年九月十一日起，均至清償之日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人乙○○之請求於此範圍內為有理由，應予准許，逾此部分則難認有理，應予駁回。
五、上訴人乙○○勝訴部分，其中返還權利金三十三萬二千五百三十四元之不當得利部分，上訴人甲○○係於八十六年十月八日始知悉無法律上原因，其遲延利息應自該日起算，但原判決命自八十五年四月二十七日起計算遲延利息，就八十六年十月七日回溯至八十五年四月二十七日期間之遲延利息，原審判命給付，及該部分假執行之宣告，尚有未洽。上訴人甲○○應返還上訴人乙○○權利金三十五萬一千零七十五元之不當得利，原審僅判令上訴人甲○○應返還上訴人乙○○權利金三十三萬二千五百三十四元，就其中一萬八千五百四十一元及其利息部分，為上訴人乙○○敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，亦有未合。上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第三項所示。又上訴人乙○○雖聲請宣告假執行，惟本件不得上訴第三審，故不生宣告假執行之問題。至於上訴人乙○○之請求不應准許部分，及上訴人甲○○其餘上訴部分，原判決為上訴人乙○○、甲○○敗訴之判決，並駁回上訴人乙○○假執行之聲請，經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
肆、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所舉證據，無礙勝負之判斷，爰不一一論列，附此敘明。
伍、據上論結，本訴部分，上訴人甲○○之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人乙○○、丙○○均為無理由，反訴部分，上訴人甲○○、乙○○均為一部有理由，一部無理由，上訴人丙○○為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 一 日
民事第十二庭
審判長法 官 林 丁 寶
法 官 蔡翁 金 針法 官 林 恩 山右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二 日
書記官 周 淑 靜