臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第三三六號
上 訴 人 健益工程有限公司法定代理人 陳麗花訴訟代理人 許永昌律師上 訴 人 健洲水電工程有限公司 設基隆市○○區○○○路○巷○弄五二法定代理人 鄧 溪 住台北市○○路○段○○○號一樓之十一上 訴 人 宏振水電工程有限公司 設基隆市○○路○○號法定代理人 張信得被上訴人 台北市停車管理處 設台北市○○區○○路○○○號六樓法定代理人 黃中南訴訟代理人 陳雅惠律師右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十八年十月二十九日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第七二四號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人健洲水電工程有限公司連帶給付部分及命上訴人健益工程有限公司、宏振水電工程有限公司連帶給付之金額超過新臺幣叁拾柒萬陸仟玖佰叁拾叁元本息部分，暨各該部分假執行宣告及訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人健益工程有限公司、宏振水電工程有限公司其餘上訴及變更之訴均駁回。
第一、二審及變更之訴訴訟費用部分由上訴人健益工程有限公司、宏振水電工程有限公司連帶負擔百分之二十三，上訴人健益工程有限公司負擔百分之五十二，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人健益工程有限公司、健洲水電工程有限公司方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄
二、被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
三、被上訴人應給付上訴人健益工程有限公司新台幣（下同）五十一萬四千元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、被上訴人應將台灣省合作金庫帳號0000000000000、存款金額二十五萬七千元之定期存單（存單號碼ＴＡ○五七八四四）返還予上訴人健益工程有限公司。
五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
六、上訴人健益工程有限公司願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與歷審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
一、排風機與配電盤間管線之所以有明管產生，係因水電合約圖說並未標明其出線口位置，上訴人乃將出線口置放於分電箱上之頂板，以致有明管產生，而第三人財團法人中央營建技術顧問研究社（以下稱中央顧問研究社）亦自承明管之產生係因監造與施工圖說未盡完善所致，從而上訴人就此並無應改善之缺失。至消防管接頭上訴人以ＡＢ膠施作，為新施工法，較不易漏水，且材料較貴，況若以不同材料方式施工時，施工前監造人員（即被上訴人）應依程序報請解釋，證人張文仁於八十九年六月十二日準備程序亦到庭證稱：
「若施工有問題，依程序是先問監造單位後再問我們設計單位，而本件監造單位即無意見，故我們也無意見。」、「（變更施工方法）施工階段要經設計單位同意，如已完工則可經結算代替變更設計，結算應該是由監造單位作結算的。」，本件上訴人施作明管及以ＡＢ膠施工，被上訴人若有疑問，依程序被上訴人應請設計單位解釋可否，然被上訴人未踐行此種程序，亦不表示反對之意見，俟上訴人已施作完工，兩造並於八十四年十二月三十一日結算工程款，被上訴人始行文要求設計單位澄清、解釋，何能謂其未同意變更？是被上訴人所辯，並不足採。
二、被上訴人於八十五年六月十一日正式驗收時，即以油漆將管路標明類別、流向，惟被上訴人以「不美觀」為由而未予驗收，並希上訴人印製貼紙代替油漆，被上訴人之要求與契約約定不符，然上訴人迫於無奈只得另行印製貼紙，終於八十六年三月十二日驗收通過，是上訴人實無被上訴人所指違約之情。又被上訴人於八十五年七月十日驗收時並未指定應改善日期，而上訴人於八十五年八月二十日即通知被上訴人改善完畢，依兩造契約第十九條之約定，被上訴人又何能自八十五年七月十日計算違約金？。
三、退一步言，縱認上訴人未依約施作前開三款項目，惟查上訴人早於八十五年八月二十日、八十六年一月十四日告知被上訴人業已改善完畢，然上訴人卻遲至八十六年三月十二日始辦理複驗，並於原審指稱上訴人遲延工期達二五四日之久云云，即與事實不符。再本件系爭工程於八十五年七月十日複驗，又於同年十二月二十三日取得使用執照，再於八十六年三月十二日複驗合格，足見被上訴人所指上訴人未依約施作之三款項目，就本件系爭工程取得使用執照乙節，並無任何影響。實則，被上訴人早於八十五年六月間即聲請使用執照，然因消防法修正之緣故，致原有設施（偵側器、自動滅火器）不符規定，而無法通過檢驗，被上訴人乃就不足數量部分另行招標；且系爭地下停車場未設置電氣人員；外電線路須通過農會土地，而被上訴人未徵收該土地，致農會不同意外電線路通過該土地等等，均為系爭地下停車場無法及早取得使用執照及儘早營運之原因。從而，縱使上訴人於八十五年七月十日後及早改善三款項目，亦於事無補。按「違約金應推定為損害賠償之預約，與無償贈與契約不同。關於損害賠償之數額，在當事人間雖不妨於事前預為約定，而其所約定之數額，如果與實際損害顯相懸殊者，法院自得以當事人實際上所受損失為標準，酌予核減。」最高法院十九年上字第一五五四號判例著有明文。前開三款項目對於被上訴人取得使用執照並無影響，亦非造成其無法及早營運之原因，是縱上訴人有違約之情，衡情亦應核減違約金。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴人之上訴及其假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由上訴人連帶負擔。
三、如受不利之判決時，被上訴人願供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：除與歷審判決記載相同者予以引用外，補稱略以：
一、被上訴人不同意上訴人於八十九年四月二十四日之上訴理由狀中對其於提起上訴時之八十八年十一月十九日聲明上訴狀中之反訴上訴聲明所為之變更。
二、被上訴人為系爭工程之興建，委託中央顧問研究社辦理工程之規劃，設計等事宜，依雙方簽訂之停車場工程設計委託及督察與指導契約書第一條第二項第九款、第十一款、第十三款之約定，中央顧問研究社有按照被上訴人核定之工程變更設計辦理工程設計之變更；於施工時檢討設計疑義送被上訴人澄清後依規定辦理；及依被上訴人規定之時限協同辦理驗收事宜等義務。故系爭工程任何設計之變更，依約中央顧問研究社均需取得被上訴人之核定且需依規定辦理。再者，系爭工程之施作，乃由上訴人依公開招標程序所承攬，兩造據以於民國（以下同）八十三年四月十四日訂定工程合約。任何工程合約內容之修改，依法上訴人自應取得被上訴人之同意。對於工程設計之變更，上訴人除須取得被上訴人同意外，並須依工程合約第四條第七款之約定及台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序第八條至第十三條等相關規定辦理變更，其契約之修改方生效力。本件上訴人未取得被上訴人同意，亦未辦理變更手續，即擅自變更暗管為明管及變更白鉛油為ＡＢ膠施工之作法，顯然違約而與法無據。證人張文仁於民國（以下同）八十九年六月十二日出庭時所供述之「變更施工方法於施工階段要經設計單位同意，如已完工則可經結算代替變更設計」一節，因顯非事實，故不可採信。本件由於中央顧問研究社不是系爭工程合約當事人，對於工程合約之內容並無任何修改之權利，其所表示之意見，均僅具有供參考之作用，並無發生修改工程合約內容之效果，對兩造亦無拘束力。中央顧問研究社對其所作之設計倘認為有變更之必要，亦必須依其與被上訴人所訂定契約，於經被上訴人核定後，循相關規定辦理辦更。
三、至於被上訴人於「為研商消防新法規所可能產生之消防檢查與工程驗收問題」會議中，並未如上訴人所稱之對ＡＢ膠施工法持肯定態度，該次會議結論４中所述者乃「在訂定新工程施工規範時，其管路接著施工法，為白鉛加麻絲或止洩帶或ＡＢ膠或其他工法經送審核可者，宜均可使用。」據此，管路接著施工法，是否採白鉛加麻絲或止洩帶或ＡＢ膠施作，必須先送審核可後才可使用；而且，此乃於以後訂定新工程施工規範時適用，至於系爭工程並非新工程自亦不包括於本結論範圍內。
四、上訴人於八十五年七月十日複驗後，始終未以函件或口頭告知被上訴人工程缺點改善情況，以及能否再辦理複驗之驗收。被上訴人乃主動於八十六年一月十四日召開會議瞭解狀況，上訴人於該次會議中始告知其已完成改善，主席於是作成另行訂期勘驗辦理之結論，而屆時（八十六年一月十四日）離八十五年七月十日複驗之時間已有一百八十八天，上訴人逾期已超過一百天。
本件工程於八十六年三月十二日正式驗收複驗合格，雖上訴人實際逾期二百四十五日，但依本件工程合約第十九條第三款及第二十條之約定，被上訴人所請求者，亦僅是以一百天計算之逾期罰款金額。本件約定違約金額並無過高，至於使用執照取得時間為何，並不影響上訴人依約應進行工程缺點改善之義務，從而上訴人以使用執照尚未取得，縱使上訴人於八十五年七月十日後及早改善三項缺點，亦於事無補為由，請求酌減約定違約金，實無理由。
五、本件工程合約第十九條及第二十條所訂之逾期罰款乃屬懲罰性違約金之性質，並非如上訴人所稱之損害賠償之預約。本件上訴人應給付之逾期罰款，乃上訴人不履行工程契約義務，被上訴人依約請求之違約金，並非因不履行而生損害之賠償總額。至於被上訴人尚受有之損害，應另行請求損害賠償。
六、有關本件工程尾款五十一萬四千元之給付，雖系爭工程於八十六年三月十二日正式驗收合格，但因有上訴人不給付逾期罰款及保固保證金之特殊事由，致依工程合約第四條第四款之約定，被上訴人不應支付工程尾款。又依系爭工程合約第二十條之約定，對於上訴人未給付之逾期罰款，被上訴人有權自上訴人未領之工程款或保證金內扣除。
丙、視同上訴人宏振水電工程有限公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明及陳述。
理 由
一、按訴訟標的，對於共同訴訟之各人，必須合一確定者，共同訴訟人中一人之上訴，其效力及於全體，此觀之民事訴訟法第五十六條第一項第一款之規定自明。查被上訴人本於連帶保證之法律關係，請求上訴人等連帶給付違約金及保證金，其訴訟標的，對於健益工程有限公司（下稱健益公司）及健洲水電工程有限公司（變更登記前為珉峯實業有限公司，下稱健洲公司）、宏振水電工程有限公司（下稱宏振公司）在法律上必須合一確定，原審為被上訴人勝訴之判決，上訴人健益公司以非基於其個人關係抗辯提起之上訴，依上開規定，其效力及於未提起上訴之健洲公司、宏振公司，爰併列之為上訴人；又宏振公司未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人健益公司以上訴人健洲公司、宏振公司為連帶保證人，承攬伊「一五二號公園附建地下停車場工程（水電工程）」（下稱系爭工程），該工程於八十五年六月六日及十一日辦理正式驗收，其應改善部份計三十三項，於同年七月十日辦理複驗仍有「排風機控制盤之管線應以暗管施作」、「消防接頭未依合約改善」、「管路未標明類別，流向未依合約改善」等三款未改善完成，再於八十六年三月十二日再複驗時方合格，依工程合約第十九條第三款之規定，全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，健益公司應依伊指定期間內修改完善，否則自複驗之次日起（八十五年七月十日）計算至再驗收合格之日止（八十六年三月十二日）均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，但最高賠償不超過總價十分之一為限，而本件工程結算總價為一千零二十八萬元，健益公司逾期二百四十五日，應給付伊工程逾期罰款計一百零二萬八千元。再工程已正式驗收合格，健益公司應依工程合約第二十二條規定，給付伊保固保證金二十萬五千六百元。前列金額扣除伊應給付健益公司之工程尾款五十一萬四千元，健益公司尚應給付伊七十一萬九千六百元，屢經催討，均置之不理等情，求為命上訴人健益公司、宏振公司、健洲公司連帶如數給付並加計法定遲延利息之判決。
上訴人健益公司則以：被上訴人於八十五年一月十五日就系爭工程辦理初驗驗收，所列應改善部份僅四項，詎八十五年六月六日、十一日正式驗收時，被上訴人竟列達三十三項應改善部份，再於八十七年七月十日正式驗收複驗時，被上訴人以就符合設備功能運轉並不影響及合約並無規定之「排風機與控制盤間管線」、「消防管接頭與合約規定不符」及「管路未標明類別」等理由，阻礙驗收，應認於八十五年七月十日已視為驗收合格等語置辯。
上訴人健洲公司；則以已在八十四年十二月六日申報完工，被上訴人與建築部分另有訴訟，故意不驗收，又合約並未有施作暗管之規定，另管線流程，上訴人也均有標示，縱另ＡＢ膠有與規定不符，不影響應有功能，並未有何未改善之處等語置辯。
三、被上訴人主張健益公司以健洲公司、宏振公司為連帶保證人，於八十四年四月十四與被上訴人簽訂工程合約書，承攬系爭工程，合約總價一千零二十八萬元，嗣系爭工程完工後，於八十五年一月十五日辦理初驗，八十五年六月六日及十一日正式驗收，八十五年七月十日正式驗收複驗，有工程合約書、保證書、經濟部公司執照影本、八十五年一月十五日、六月六日及十一日、七月十日驗收紀錄等件影本在卷可憑，並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、被上訴人主張系爭工程於八十五年七月十日複驗時，尚有「排風機控制盤之管線應以暗管施作」、「消防接頭未依合約改善」、「管路未標明類別，流向未依合約改善」等三項須改善部分，至八十六年三月十二日始複驗合格，依系爭工程合約第十九條第三款之約定，共逾期二百四十五日，依約應賠總價十分之一之罰款之事實，業據提出複驗紀錄影本、再複驗紀錄影本等件為證；上訴人健益公司與健洲公司雖辯稱被上訴人八十五年七月十日所認須改善部分，其施作符合設備功能，且不影響運轉，應認八十五年七月十日改驗收合格等語，惟查：
㈠系爭工程合約之內容，包括「投標須知」、「施工說明書」、「圖樣」等，此為工程合約書第二十七條所明定。
㈡關於排風機與控制盤間管線部分：
依系爭工程合約電氣工程第三條規定：「屋內線路工程：⒈所有材料，應依照圖樣施工，製造廠商如有推薦之施工法，應事先徵得本處認可，以符契約文件之規定．．．。⒉本工程所用導管均採用電導暗管裝置．．．」（見原審卷原證十），而排風機與控制盤之管線既為屋內線路工程所用之導管，其管線依約應採暗管施作，應無疑義。而健益公司於施工時如就排風機與控制盤管線究以明管或暗管施作有疑義，理應向被上訴人查明清楚，此觀之系爭工程之設計單位即中央顧問研究社以八十五年七月九日營工字第○七○二五號函所載「有關排風機與控制盤間之管線，承包商於施工期間，若對圖說等有疑義，應由甲方監造工師解釋或要求設計單位澄清。」等語（見本院卷第五一頁），自明。雖該函亦載有「但目前本案既已由監造單位同意採用明管，本社無意見。」等語，然被上訴人否認有同意上訴人健益公司以明管施作，且於八十五年七月十九日以北市停設字第一○一七三號函函覆上訴人健益公司及中央顧問研究社，表明施工期間無答允以明管施作，亦無辦理變更手續，為安全考量，排風機與控制盤間管線，仍應以暗管施作等語，有前開函件在卷可憑（見原審卷原證十一）。證人即中央顧問研究社經理張文仁亦證稱：「我們是屬設計單位，若施工有問題依程序是先問監造單位後再問我們設計單位，．．．至於監造單位有無明示同意採用明管，我們不清楚，因他們已做了，我們也無意見‧」等語（見本院卷第一○○頁），再參以系爭工程合約第四條第七款明訂，變更設計作業程序依本府屬各機關營繕工程施工驗收作業程序八之規定辦理，即先經被上訴人機關首長核定後，依台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序八㈡之規定辦理變更作業，而健益公司變更暗管為明管施工之作法，既不符合契約所訂，未依規定徵得被上訴人同意，即擅自變更設計而以明管施工，自屬違反系爭工程合約之約定，健益公司空言辯稱契約並無記載應以暗管施作等語，即無可採。
㈢關於消防接頭部分：
系爭工程合約施工補充說明書載有：「壹、給水衛生工程，二、配管工程2-2施工，⒉鍍鋅鋼管之裝接㈠螺紋接頭：管上之螺紋應為標準型，紋路整齊，末端漸縮小。管之切口應刨光去除鐵屑雜物，在裝接前須先用鋼絲刷將接頭內螺紋刷清。若發現其螺紋或零件有損壞或不合等情形，須將螺紋節截斷重新絞製或更換零件。在裝接時須將公螺紋表面塗白鉛油二度，麻絲一道（或防漏帶）其用量須足防止任何銹蝕．．．」等語（見原審卷原證十二），是系爭工程合約已明文約定消防管接頭須在公螺紋表面塗白鉛油，健益公司以ＡＢ膠施作，並不符合約約定。健益公司雖辯稱以ＡＢ膠施作較白鉛油為優，亦不影響應有功能等語，並提出前開中央顧問研究社八十五年七月九日營工字第○七○二五號函、台灣區水管工程工業同業公會基隆辦事處所出具消防撒水配管結合材料使用ＡＢ膠比白鉛油優劣比較證明書影本一份為證，惟依被上訴人所提台灣區水管工程工業同業公會八十八年五月二十六日台區水管會瑞字第一八八三二九號函，ＡＢ膠雖有不易漏水，施工容易等優點，然亦有「日後如需維修，無法拆卸，必須加溫後才能施作，且拆卸工作耗時，加溫時還會破壞配件，又ＡＢ膠不能使用於揚水泵（或會產生水鎚之管路），因凝固後經振動水鎚，接頭處會漏水」之缺點（見原審卷原證十八），是ＡＢ膠雖有其優點，並不能證明消防接頭採ＡＢ膠之施作，比白鉛油之施作更優良，且更符合系爭工程之需求。雖中央顧問研究社前開函說明二載有「因管線或機械設備之安裝及其施工法規定，無非要求能在功能上完全發揮。因此本案如能通過試機及功能測試等要求時，本社並不堅持」等語，惟查證人張文仁證稱：「有關消防管當初我們設計是用舊施工法，但他們以新法施工即以Ａ、Ｂ膠施工，因已施作完，故我們也不堅持，如施工過程中若有問過我們變換施工法，就可以‧有無通過測試我不清楚‧」「（採用舊的施工法或新法Ａ、Ｂ膠施工何者較好？）看習慣上如何，均有人使用‧」等語，益加可證健益公司並未依約施工，故縱以ＡＢ膠施作，不影響消防接頭應有之功能，然系爭工程合約上既明定消防管接頭施作之方式，健益公司如認以ＡＢ膠施作為較優良之施作法，仍應依合約第四條第七款約定提出申請於獲准核定後再予施工；健益公司既未徵得被上訴人同意，即擅自變更設計而為施工，此舉顯與合約不符，被上訴人要求健益公司改善，應係依約行事。上訴人辯稱被上訴人未對該項功能上檢測驗收，徒以與合約規定不符，拒為驗收合格，有違誠信等語，並非可採。
㈣管路未標明類別，流向未依合約改善部分：
上訴人固辯稱系爭工程合約無被上訴人所指以貼紙標明之約定等語；惟查系爭工程合約施工補充說明書第十九頁載明「２、管線油漆」規定：「．．．在閥，每一轉彎處及每一英吋處須標明類別，流向、字體大小，在管徑六英吋以下者為三分之一英吋，管徑八英吋以上者用二英吋字，箭頭長十二英吋、寬二分之一英吋，如部份保溫管路如無法直接標示在管路上者可採用鋁皮上色標並固定在管路上」（見原審卷原證十三），亦明文要求須標明管線類別、流向, 而八十五年七月十日之「正式驗收複驗」紀錄亦僅記載「管線未標明類別、流向」，而非要求應以貼紙標明，健益公司未標明類別、流向，顯與合約要求不符。
㈤依系爭工程合約第十九條第二項前段之規定，工程全部完竣，經初驗合格後，由
被上訴人派員驗收，並報請上級機關監驗。另依台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序第十九條第一項規定，工程初驗合格後，應報請監審機關及通知有關派員監（會）辦正式驗收及接管。而第二十條㈠規定「主辦機關依各項工程性質，指派主辦監工人員以外之具有工作經驗之人員主驗，並報請監審機關派員監驗，及通知接管或使用機關派員會驗」，第二條㈢規定「主驗人員於驗收時以合約規範及竣工圖說為依據，在時間、環境及能力範圍內，抽核其數據，檢驗其品質或性能．．．」（見原審卷原證七），故初驗與正式驗收之單位不同，且初驗合格者，尚需經正式驗收合格，始得謂依約履約。故初驗時合格之項目，於正式驗收時被列為應改善之項目，亦不得即指為有故意阻礙驗收之情事。查系爭工程正式驗收時，驗收人員為被上訴人之上級機關台北市政府交通局及會計室之人員，有正式驗收紀錄可稽，其認為應改善部份有三十三項，雖為初驗時所未臚列，然此既為主辦機關之驗收人員依據合約規範及竣工圖說，檢驗其工程品質或性能所為之獨立判斷，且其中所列「排風機與控制盤間管線」、「消防管接頭與合約規定不符」及「管路未標明類別」三項目，確有與合約不符之情形，已如前述，而健益公司又未舉證證明被上訴人有如何阻礙驗收之情形，是上訴人所辯被上訴人係因主體工程與其他承包商有訴訟故意不欲驗收，依民法第一百零一條第一項規定，應視被上訴人已驗收合格等語，並不足採。
㈥綜上所述，系爭工程於八十五年六月六日及十一日正式驗收時，「排風機與控制
盤間管線」、「消防管接頭與合約規定不符」及「管路未標明類別」三項目，即已臚列為不符合約應改善之項目，於同年七月十日正式複驗驗收時，仍未改善，有正式驗收紀錄、複驗紀錄在卷可按，上訴人等辯稱無未改善之處等語，並非可採。
㈦末查，系爭工程合約第十九條第三項規定「全部工程完工之初驗與正式驗收以一
次為限，乙方（即上訴人健益公司）應在甲方（被上訴人）指定期限內修改完善。否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議。」系爭三項應改善項目，業於八十六年三月十二日再複驗合格，有正式驗收複驗再複驗紀錄可稽，惟依正式驗收複驗紀錄所載：「三、以上應改善未完成部分應請承包商改善完畢後函知本處複驗．．．」，及被上訴人八十六年一月十四日之會議紀錄「五、主席結論：⒊至於應改善未完成部份，承商報告早已完成乙節，另行訂期勘驗辦理。」（見本院卷第五八頁）顯見健益公司至遲已於八十六年一月十四日告知被上訴人改善完畢，被上訴人因故遲延近二個月始完成再複驗，應屬可歸責於被上訴人之情事，則其自八十六年一月十四日以後之期間，自不得以健益公司逾期論處，從而健益公司逾期之期間應自八十五年七月十日正式複驗驗收翌日起，至八十六年一月十四日告知被上訴人改善完畢止，共一百八十七日。被上訴人主張健益公司共逾期二百四十五日，並非可採。
㈧至上訴人健益公司辯稱：以系爭停車場於八十五年十二月二十三日領得使用執照
，系爭停車場又屬公眾使用之物，依建築法規定須會同消防機關檢查，被上訴人所稱未依約施作之三款項目「排風機與控制盤間管線」、「消防管接頭與合約規定不符」及「管路未標明類別」等，均與消防有關，足證系爭工程縱有如被上訴人所稱之三項瑕疵，亦於八十五年七月十日所謂「正式驗收複驗」後，被上訴人申請使用執照前完成改善等語。惟查系爭工程之驗收應以是否符合合約規範為依據，而建築物使用執照之申請則依照建築法之相關規定辦理，各有不同之目的及宗旨，使用執照之核發並非以工程正式驗收合格為其要件，自不得以系爭停車場業已領得使用執照，即認系爭工程均已依合約施工並經定作人驗收合格。健益公司既未舉證證明其於系爭停車場申請使用執照前，已就系爭三項瑕疵完成改善，其空言抗辯系爭停車場業已領得申請使用執照即足證明系爭三項瑕疵已改善完成等語，自非可採。
五、按逾期損失，其最高賠償金額不超過結算總價十分之一，系爭合約第二十條但書定有明文。如前所述，上訴人健益公司共逾期一百八十七日，以總價一千零二十八萬元之千分之一計算每日罰款，一百八十七日共計為一百九十二萬二千三百六十元，超過總價之十分之一，故系爭工程逾期之罰款應以總價之十分之一，即一百零二萬八千元為限。惟查系爭三項瑕疵，健益公司雖有未依合約施工及逾期改善之情事，然核其瑕疵並未影響系爭停車場之正常使用及使用執照之取得，其以結算總價十分之一定違約金，顯屬過高，本院衡情認減至結算總價十五分之一即六十八萬五千三百三十三元為當。
六、按系爭工程合約第二十二條規定：本工程自全部正式驗收合格之次日起，由乙方保固，保固保證金由工程款或保證金扣留或另由乙方提供按結算總價百分之二計算，如有損壞乙方經通知後不辦理，甲方得動用保固保證金修理。查系爭工程八十六年三月十二日正式驗收合格後，健益公司迄未依該規定提供保固保證金二十萬五千六百元，此為健益公司所不爭執，雖系爭工程之保固期間為一年，即八十六年三月十三日至八十七年三月十二日為保固期間，於被上訴人提起本件訴訟時固已期滿，然於保固期間陸續有排風機、消防採水開關箱、日光燈具、數位式氣體監測器、ＤＧＳ感應器等損壞及欠缺、污廢水泵浦排入口阻塞、多處滲水、排水設施不良遇雨即積水，迭經被上訴人函請健益公司派員修復，健益公司均未修復之事實，業據被上訴人提出之照片、保固期間修繕會堪紀錄、勘查報告、催告函等件為證（見原審卷原證十六），堪信為真實。依上開規定，被上訴人得動用保固保證金自行修理。而保固保證金，依契約之約定，其性質應屬損害賠償，系爭工程之保固期間固僅一年，其保固保證金之請求權時效應為十五年，是上訴人健益公司辯稱保固期間已過，被上訴人不得再請求等語，並不足採。
七、綜上所述，健益公司應給付被上訴人違約金六十八萬五千三百三十三元及保固保證金二十萬五千六百元，合計八十九萬零千九百三十三元，惟被上訴人主張上開金額應扣除其應給付健益公司之工程款尾五十一萬四千元，則扣除後，健益公司尚應給付被上訴人三十七萬六千九百三十三元。從而被上訴人依系爭工程合約之規定，請求健益公司給付三十七萬六千九百三十三元及自起訴狀繕本送達之翌日即八十八年二月二十六日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。被上訴人逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審就上開有理由部分，為被上訴人勝訴之判決，並無違誤，健益公司此部分之上訴為無理由，應予駁回。至上開無理由部分，原審為健益公司敗訴之判決，尚有未洽，健益公司上訴意旨指摘原判決不當，為有理由，爰將被上訴人逾上開範圍之請求及該部分假執行之聲請暨訴訟費用裁判，予以廢棄改判如主文第二項所示。
八、末按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，公司法第十六條定有明文。被上訴人主張健洲公司為健益公司之連帶保證人，就本件違約金及保證金應負連帶給付責任之事實，固提出保證書乙紙為證，惟查健洲公司之營業事項中並無得為保證之業務，有公司變更登記表在卷可稽（見本院卷第二五五頁），依前開規定，被上訴人依連帶保證之法律關係請求健洲公司連帶給付七十一萬九千六百元及其法定遲延利息，於法無據，應予駁回。原審就此部分未予詳查而為被上訴人勝訴之判決，自有違誤，爰將被上訴人此部分之請求及假執行之聲請暨訴訟費用裁判，予以廢棄改判如主文第二項所示。
九、又上訴人健益公司反訴主張系爭工程已驗收合格，被上訴人尚積欠尾款五十一萬四千元未給付及未返還保證金二十五萬七千元等情，求為命被上訴人給付五十一萬四千元及法定遲延利息暨被上訴人應返還台灣省合作金庫帳號0000000000000、存款金額二十五萬七千元之定期存單（存單號碼ＴＡ○五七八四四）之判決，〔健益公司於原審係請求被上訴人給付七十七萬一千元及法定遲延利息，於本院審理中變更聲明，經核其請求之基礎事實同一，依民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款之規定，無須被上訴人同意，併此敘明。〕被上訴人則以系爭工程尾款業經被上訴人主張抵銷，至保證金二十五萬七千元亦須待本件訴訟確定終局判決後，才知須否返還健益公司等語置辯。
十、經查，系爭工程合約第四條第四項約定「全部工程完成，經正驗收合格後，除有特殊事由外，應於七日內發結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」，系爭工程固於八十六年三月十二日合部驗收合格，然健益公司因逾期，致被罰逾期罰款一百零二萬八千元，經被上訴人以八十六年五月二十六日北市停二字第七九一二號函對健益公司表示與工程尾款五十一萬四千元抵銷之意，有該函件在卷可按，是系爭工程尾款依民法第三百三十五條第一項規定溯及於最初得抵銷時，按照抵銷數額而消滅，從而健益公司請求給付工程尾款五十一萬四千元，並無理由。再健益公司係以提出台灣省合作金庫定期存單設定質權而非以提出現金之方式作為履約之保證，而該定期存單上所載之存款人為健益公司陳麗花，到期日為八十四年五月十七日，金額為二十五萬七千元及其利息，此有該定存單及台灣省合作金庫函影本在卷稽（見原審卷原證二十），並為兩造所不爭執；而系爭工程既有前述健益公司逾期罰款之情形，被上訴人即有實行質權之必要，是健益公司請求被上訴人返還質物即該定期存單，亦無理由。原審就此部分，為健益公司敗訴之判決，並無違誤，健益公司此部分之上訴及變更之訴為無理由，應予駁回。
十一、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，變更之訴為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 陳 永 昌法 官 蕭 艿 菁右正本係照原本作成。
健益工程有限公司如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
其餘當事人均不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 十二 月 二十一 日
書記官 尤 峰 惠附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。