臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第三三七號
上 訴 人 仲城建築股份有限公司法定代理人 蔡明成訴訟代理人 吳玲華律師複 代 理人 林士祺律師上 訴 人 純一營造廠有限公司 設台北市○○路○○○號二樓法定代理人 曾敏敏 住台北市○○○路○段○○巷○弄○號上 訴 人 利有工程有限公司 設台北市○○路○段○○○巷○○弄法定代理人 榮采鑾 住台北市○○路○段○○巷○○弄○○號六樓被 上 訴人 台北市停車管理處 設台北市○○區○○路○○○號六樓法定代理人 黃中南訴訟代理人 陳雅惠律師右當事人間給付工程逾期款事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十四日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第八七五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於命上訴人純一營造廠有限公司、上訴人利有工程有限公司連帶給付部分及該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人仲城建築股份有限公司負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人純一營造廠有限公司及利有工程有限公司未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。另上訴人仲城建築股份有限公司（下稱仲城公司）之聲明及陳述如左：
一、聲明：
（一）原判決廢棄。
（二）被上訴人第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：
甲、兩造不爭之事實：
（一）兩造於八十二年九月三十日訂立工程合約，由仲城公司承攬被上訴人一五二號公園附建地下停車場工程（土建工程）。
（二）仲城公司已依契約繳交履約保證金保證書。
（三）系爭工程於八十四年十月五日完工，經被上訴人於八十四年十一月二日完成初驗，同年十二月一日完成複驗合格。
乙、爭點所在：
（一）上訴人施工並未逾期：⒈一樓樓梯間突出物施工部分：
上訴人就本件「一五二號公園附建地下停車場工程」（下稱系爭工程）一樓樓梯門突出物施工完成，因與圖說不符，乃於八十四年三月十六日致函被上訴人說明施作與圖說差異原因，並提出改善方案，即「以植筋方式依圖說將CO及CO1兩柱內移63公分」，復於八十四年三月二十八日以84仲簡字第四號致函被上訴人突出物部分之模板、鋼筋組立已完成修正，在未獲釋疑前，突出物及車道部分工程，暫停施工。被上訴人委託設計之中央營建技術顧問研究社，對於上訴人以植筋方式補強配筋，無意見，但須做現場拉拔試驗確認強度無誤後，始可封模澆置混凝土，以確保品質。上訴人依前開現場會勘之結論提供詳細圖面及改善意見予被上訴人，惟中央營建技術顧問研究社，遲未決定，因此被上訴人於八十四年四月八日以北市停設字第四Ｏ七四號函致該顧問研究社，請儘速審核見復，以免影響工期。且依台北市停車管理處營繕工程說明書總則第十四條約定，應得被上訴人之同意，方可施工，但被上訴人一直拖延未批准備查，直至同年四月二十九日被上訴人始以北市停設字第五二八二號函同意備查，上訴人於同年五月二日才續行施工。此外，依兩造與中央顧問社三方於當月三十一日現場會勘之結論，尚需送顧問公司經建築師檢討後始能施工，並非經土木技師簽證，上訴人即可繼續施工，而無須被上訴人同意或備查，況依台北市建築管理規則第十四條第一項第三款，複驗合格後，方准繼續施工，非如被上訴人所謂仍可進行其他部分工程之施作。上開自八十四年三月二十七日模板、鋼筋組立完畢日起，至被上訴人同年五月一日同意備查之日，其期間共三十五日，純屬中央營建技術顧問研究社及被上訴人作業延誤所致，當不列入工期。
⒉EPOXY止滑地坪部分：
八十四年間進行車道EPOXY止滑地坪施工期間，於八月二十三日，因颱風來襲，系爭地下停車場一、二層嚴重積水，且水電承包商尚在施工，無法配合全面排水，為維護工程品質，EPOXY止滑地坪終無法施工，被上訴人於八十四年八月二十九日現場會堪後核定，請水電承包商配合辦理，並依合約約定辦理停工。至同年九月三日水電承包商迄未配合處理，上訴人自行墊款召工克服因難施工，先後於九月四、五日烘烤地下一層施作完成，而地下二層之積水則遲至同年九月三十日才退，惟上訴人於八十四年十月二日才能烘烤施作，至十月五日完工。有關上開車道止滑地坪之施工，其自八十四年八月二十三日至九月三日止（計十二天），及自同年九月九日至同年九月三十日止（計二十二日），屬不可歸責於上訴人，自應不能列入工期。上開不應列入工期之日數共為三十四天。至於上訴人八十四年九月十九日八十四仲字第Ｏ一五八號致被上訴人所稱，已於八十四年九月十八日完成車道EPOXY止滑地坪施工，係指地下一層，地下二層之EPOXY止滑地坪，則係於同年十月初始完成。綜上所述，原審認定上訴人施工逾期四十三日，扣除上開不應列入工期五十七日（即三十五日加二十二日），是上訴人尚提早十四日完工，當無逾期罰款問題。而被上訴人所稱，工程合約第五條第二項、第三項、第五項規定及台北市停車管理處營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定第六條規定，均違反公平交易法第二十四條及消費者保護法第十二條規定，依法應屬無效。
⒊關於地下二層防火鐵捲門施工部分：
被上訴人就系爭工程地下二層之防火鐵捲門之捲箱，依原設計圖，將裝設於通道上方之橫樑下方，非如被上訴人所稱、依原設計圖係將防火鐵捲門之捲箱放置於車道上橫樑前端，該橫樑距車道地面之高度僅208.33公尺，已不足鐵門法定高度210公分，如再裝上捲箱50公分，其高度僅158.33公分、顯然與建築技術規則第二章第十四節第六十二條第三項規定不符，無法申領使用執照。上訴人不得已將防火鐵捲門捲箱裝設於該橫樑之前方，其高度超過
260 公分，而被上訴人亦依上訴人上開變更鐵捲門位置驗收，且計價給付被上訴人，並領得使用執照，故被上訴人於八十五年四月二日複驗時，僅就鐵捲門位置有所主張，今鐵捲門既因被上訴人設計錯誤，自不能歸責於上訴人。何況上訴人果真有施工錯誤，依兩造工程合約第八條約定，被上訴人得通知上訴人拆除重做，且經被上訴人複驗合格之地下二層防火鐵捲門位置，亦非圖A5-4位置，即與原設計圖不符，足證地下二層防火鐵捲門位置圖說不對，為被上訴人及設計者之責任，上訴人就複驗部分，當無逾期之缺點可言。
（二）驗收複驗延誤事由，係不可歸責於上訴人，不能視為逾期：⒈系爭工程經被上訴人認定八十四年十月十五日完工且經被上訴人八十四年十
一月二日完成初驗，同年十二月一日完成複驗合格，則依台北市停車管理處營繕工程施工驗收作業程序第十八條規定最遲於三十日內初驗，被上訴人已延誤二十七日。又被上訴人於八十四年十二月一日完成初複驗合格後始於八十五年二月十三日辦理正式驗收之初驗，揆諸上開驗收作業程序第十九條第一項規定應於二十日內辦理正式驗收，被上訴人逾期正式驗收已達七十四日。就此被上訴人辯稱，其所以於八十五年二月十三日辦理正式驗收之初驗，乃依工程補充投標須知第十八條規定，必須配合其他承包商之工程施作所致等語，顯係強詞奪理，若其他包商倒閉，無法完工，則上訴人完工部分就無法驗收，而遭受逾期罰款，顯不公平。果真如此，則依公平交易法第二十四條及消費者保護法第十二條第一項、第二項第一款、第三款規定，該工程投標須知第十八條亦屬無效。
⒉八十五年三月十四日辦理正式驗收複驗時，上訴人未接獲通知，致未派員參
加，而該次複驗所載缺失均係設計圖說與現場情況不符，而被上訴人遲未解決所致，且截水溝未通積水未退係水電商責任，故此次複驗之缺失，係不可歸責於上訴人。
⒊上訴人於八十五年三月十八日以（八十五）仲字第ＯＯ一七號函致被上訴人
說明已將複驗所列缺失，如期完成修正，並敘明地下二層防火層鐵捲門施工位置不符，係因圖說與現況不符所致。縱令如原審認定需將該防火鐵捲門放置車道前端，並將鐵捲箱併放於橫樑前方之位置，惟揆諸政府採購法第七十二條第二項規定，該防火鐵捲門，並不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，被上訴人亦得減價收受，而不得拒絕驗收。
⒋八十五年四月二日再會同相關單位複查，由該八十五年四月二日複驗紀錄證
明，上訴人已依正式驗收之初驗所列缺失，全部改善完妥，符合兩造工程合約第十九條第三項之約定，當無複驗逾期之可言。又上述被上訴人所謂之應改善項目，為何歷經八十四年十一月二日完成初驗、同年十二月一日完成複驗合格，八十五年二月十三日正式驗收之初驗、八十五年三月十四日及八十五年四月二日正式驗收之複驗等，均未發現該項缺失？更何況依工程合約第八條約定，上訴人如有技能低劣，所做工程草率，材料窳劣，不合規定者，被上訴人早就通知拆除重做，是本件工程絕無不依設計圖或規範施工或施工不良等問題。至被上訴人於八十五年五月二十九日及同年九月二十九日自行進行複驗，其所列項目，均非正式驗收之初驗所列缺失，均為新項目，參照上開合約第十九條驗收約定之真意，當以正式驗收第一次初驗所列缺失項目為限，被上訴人既已於八十五年四月二日自認其餘應改善項目業已改善完竣，則上訴人當無嗣後續受複驗之義務，亦即無複驗逾期罰款之問題。退一步言，上開最後二次被上訴人自行複驗所列項目，充其量亦屬保固責任範圍，要與複驗逾期無涉。甚至八十五年五月二十九日被上訴人自行進行複驗應改善項目計：㈠連續壁漏水㈡B2F頂版漏水㈢B2F地坪積水㈣B1F收費管理室外車道積水等，依政府採購法第七十二條第二項規定，亦不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效用，被上訴人亦得減價收受，而不得拒絕驗收。
⒌縱認被上訴人於八十五年三月十四日未協同上訴人所為驗收，視為第一次複
驗，則自該日計算至同年四月二日之第二次複驗，認定應改善項目，業已改善完竣，依合約第十九條第三項約定，從三月十四日之次日起算至四月二日止，亦僅有十七日之逾期而已，扣除上開被上訴人驗收延誤二十七日加七十四日共一Ｏ一日後，並無逾期。
（三）本件工程合約第二十條約定屬標準定型化契約之霸王條款，即俗稱包山包海之不合理條款，況上訴人得標後與被上訴人簽訂工程合約，上訴人並無置喙之餘地，僅是「簽」或「不簽」之選擇，絕無商議之空間，是上開工程合約第二十條約定，揆諸公平交易法第二十四條、消費者保護法第十二條及民法第二百四十七條之一規定，應屬無效。縱令不能認為上開工程合約第二十條約定無效，惟本件工程稅什費僅八百二十九萬六千七百二十八元，稅什費又包括稅金、管理費及利潤，而上開稅什費扣除稅金、管理費後，利潤不到三分之一，即二百七十六萬五千五百七十六元，是工程結算總價為一億零一百九十四萬二千五百十四元，依上開合約之約定，逾期一日應扣罰款結算總價千分之一即十萬零一千九百四十二元五角，且最高罰款金額為結算總價十分之一，即一千零十九萬四千二百五十一元，顯然過高，依民法第二百五十二條規定，應減至上訴人預期利潤之範圍內。
（四）依工程契約第五條第四項約定，國定例假日本即不計入工期，是如有逾期，亦應扣除國定例假日。
（五）本件違約金屬賠償性質，非懲罰性質。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提台北市停車管理處營繕工程施工說明書總則、上訴人簡便行文表、被上訴人函、威振實業有限公司函、台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序、建築技術規則、台北市停車管理處估驗計價單及估驗明細表、台北市停車管理處函及會勘結論、八十五年二月十三日驗收紀錄、台北市停車管理處詳細表、工程合約各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱略以：
（一）上訴人施工確有逾期：⒈有關一樓樓梯間突出物施工部分：
系爭工程之工程設計及施工督察與指導，被上訴人乃委託財團法人中央營建技術顧問研究社辦理。而系爭一樓樓梯間突出物工程之所以必須改善，乃因該突出物位於J10上之CO及CO1柱，於放樣時，上訴人以J10外側為準（圖說係以內側為準），致完成配模組筋後，淨寬超出六十七公分，上訴人未按圖施工，其施工明顯錯誤，必須進行改善，上訴人被要求修正，乃於八十四年三月十六日以（八十四）仲字第ＯＯ四七號函提出「以植筋方式依圖說將CO及CO1內移六十八公分」之改進方案。被上訴人於收到上訴人之改進方案，即以最速件函文將其送請中央營建技術顧問研究社審核，而該社亦於八十四年三月二十七日以營工字第Ｏ三Ｏ六七號同意前述改進方案，惟須作現場拉拔試驗確認強度無誤後，始可封模澆置混凝土，以確保品質。該工程改善完成後，於八十四年四月九日試驗合格，並經土木技師簽證認可，該修正工程即已完工。其間並無發生被上訴人不遵守台北市停車管理處營繕工程施工說明書總則第十四條約定而不同意上訴人施工及違反台北市建築管理規則第十四條第一項第三款之情事，亦無中央營建技術顧問研究社或被上訴人作業延誤之情事，而該修正工程施作期間，中央營建技術顧問研究社為確保施工無誤及品質優良，在技術面所要求上訴人配合之工作，均屬合理妥適，且均為其依約應盡之責任。再者，一樓樓梯間突出物工程既係因上訴人施工錯誤所致，乃可歸責於上訴人之事由，其因此所發生之工期，斷無由被上訴人承擔之道理。更何況，上訴人於進行系爭修正工程之同時，仍可進行本件主體工程其他部分工程之施作，修正工程之施作，根本不影響整體工程之施工。故上訴人有關八十四年三月二十七日起至五月一日止應不列入工期之說法，顯無理由。
⒉系爭工程於八十四年八月二十三日進行車道EPOXY止滑地坪施工時，雖有珍
妮絲颱風發生，但該颱風並未侵襲本地，只是其外圍環流引進雨水，此種現象並非工程合約第五條第三項所訂之天災人禍確為人力所不能抗拒之情形，上訴人依約無由核定延長完工日期。又該下雨積水情事發生於系爭工程預定完工日期八十四年八月十二日以後之八月二十三日，故上訴人亦不能依工程合約第五條第二項暨台北市停車管理處營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定第六條，將此等下雨所發生之施工日數自工程之全部工期內扣除。更何況，任何工程之施作，承包商均有設置臨時排水系統，本件工程亦編列有上訴人應設置臨時排水設施之經費，又依工程合約之土石方工程施工說明書第十三、十四及二十二條、下水道工程施工說明第一⑼條及附則第四條及台北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點第八條之約定，上訴人亦有設置臨時排水設施，並使其妥善執行以有效發揮排水功能之義務，本件果真有因積水而影響車道EPOXY止滑地坪施工之情事，亦是因可歸責於上訴人之事由所造成，上訴人應自負其責任。故上訴人有關車道止滑地坪之施工，自八十四年八月二十三日至九月三止（計十二天）及自同年九月九日至九月三十日止（計二十二天）屬不可歸責於上訴人，應不列入工期之說法，亦不足採信。
⒊有關地下二層防火鐵捲門施工錯誤部分：
⑴查系爭工程地下二層防火鐵捲門之位置依設計圖所示原應設置於停車場地
下一樓通往地下二樓之坡道上，故依建築技術規則第三十九條準用第三十五條之規定，其坡道高度為不得小於一九Ｏ公分。至於本件上訴人所引建築技術規則第六十二條第三項之規定，乃適用於供停車空間之樓層淨高，並不適用於本件地下二層防火鐵捲門應施工位置之情況。
⑵本件地下二層防火鐵捲門工程，依其設計圖之高度為二一Ｏ公分，至於鐵
捲門和捲箱之高度應為多少？其擺放之方式為何？由於各工程之承包商所採買鐵捲門和捲箱之廠牌和規格容有不同，故本件原設計對鐵捲門和捲箱之高度、種類和其他施工方式，並不宜、且實際上沒有特別限定。又本件地下一層防火鐵捲門設計之高度與地下二層鐵捲門設計之高度均為二一Ｏ公分，上訴人於施作該地下一層防火鐵門工程時，並未發生任何高度不足或其他施工上之因難，可見地下二層防火鐵捲門之施作，若按圖施工，則不會發生高度不足及施工困難之問題。
⑶系爭工程依設計圖其地下二層防火鐵捲門原應施工之位置為地下一層通往
地下二層之車道前端，上訴人因自己之故意過失未按圖施工致將該鐵門施作於該車道之後端，故自正式驗收之初驗時起，即被要求改善。惟上訴人為卸免責任，竟諉稱「原設計圖說不清，設計圖與現況不符」，一再拖延改善時間，後因自知設計圖並無錯誤，其拖延無由，才依設計圖所示將該鐵捲門自車道後端修正至車道前端，而完成改善。又本件原設計圖並未限定防火鐵捲門之捲箱必須放置於車道上方之橫樑前端或如上訴人所稱之設於該橫樑之前方，亦無上訴人所稱因防火鐵捲門、捲箱設於該橫樑前方，其高度超過二六Ｏ公分之情事，系爭工程地下二層防火鐵捲門設計高度本即為二一Ｏ公分，上訴人倘將鐵門施作於原設計圖所示位置，其實並不會遭遇施工上之困難，而本件工程後經上訴人改善，該防火鐵捲門亦正是施作於原設計圖所示位置，經建築主管機關審核後發給使用執照，被上訴人無由不同意上訴人通過該鐵捲門之驗收，被上訴人計價驗收者乃該經修正之地下二層防火鐵捲門工程。故上訴人辯稱地下二層防火鐵捲門位置圖說不對，為被上訴人及設計者之責任一節，顯無理由。
⑷查上訴人於施工期間，實從未提出設計圖說不清楚，亦未請求及取得被上
訴人同意變更設計施工，有關「原設計圖說不清，現況圖說不符」之說法，純係上訴人施工錯誤未能通過正式驗收，為圖卸免責任，正式驗收第一次複驗後所發展出來之推脫說辭。至於上訴人提出本件訴訟上證三及被證
七、八、十等函件，乃指上訴人原施作之系爭停車場地下一層樓工程之樓梯間突出物及車道反樑部分，經丈量後發現比原設計圖之設計超出六十七公分，上訴人被要求改進一事，與停車場地下二層防火鐵捲門之位置和高度，是兩件互不相干之施作錯誤之工程。
⑸系爭工程對於地下一層防火鐵捲門應擺放之位置，設計圖A5-3有詳細標示
，該圖並未如上訴人所述標示將防火鐵捲門安置於橫樑之側前方。對於地下二層防火鐵捲門應擺放之位置，設計圖A5-4則有詳細之標示，該圖亦未如上訴人所述標示將防火鐵捲門安置於橫樑下方。至於A5-5設計圖則並非用於標示地下防火鐵捲門位置之設計，A6-2設計圖亦未限定鐵捲門捲箱高度應為50公分。
(二)工程驗收並無因不可歸責於上訴人之複驗延誤，而不能視為逾期之情況：⒈系爭工程於八十四年十月五日完工後，隨即於三十日內之八十四年十一月二日
辦理初驗，完全符合台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序第十八條規定，並無上訴人所稱延誤二十七日之情況。又系爭工程於八十四年十二月一日初驗複驗合格，其所以於八十五年二月十三日辦理正式驗收初驗，乃因依工程合約之台北市停車管理處工程補充投標須知第十八條約定，此期間必須配合本件工程其他承包商之工程施作所致，此等雙方依法行事之行為，並不構成上訴人所稱之逾期正式驗收。更何況，本件依工程合約第十九條第三項約定，被上訴人請求上訴人給付工程逾期罰款及計算金額之起算時間點乃正式驗收第一次複驗完成之次日（即八十五年三月十五日），八十四年十二月一日起至八十五年二月十三日止這段期間並未被列計為逾期完工期日，上訴人亦未被課予逾期罰款，故與本件工程逾期罰款之請求毫無關係。
⒉系爭工程原訂於八十五年三月十二日辦理正式驗收之複驗，被上訴人發函通知
上訴人參加，但上訴人未於該日派員參加，被上訴人遂將複驗改至八十五年三月十四日辦理，上訴人乃於八十五年三月十四日派其代表余逢隆技師到場參加複驗，上訴人確有於八十五年三月十四日派員到場參加複驗，但為卸免責任，故意拒絕於驗收紀錄上簽名，惟縱然如此，上訴人仍不能免除其依約應負擔之責任。又該次複驗結果所載六項應改善工程缺失，除「截水溝未通積水」之責任尚未釐清外，其餘部分均屬上訴人施工不良所致之缺失，乃屬可歸責於上訴人之事由，上訴人為卸免責任，竟發展出「設計圖說與現場情況不符」之說辭，惟設計圖說後經證明並無錯誤。
⒊將工程合約第十九條第三項全文閱過可知，該條文涵義為「如果承包商未能於
初驗及正式驗收之初驗時一次通過驗收者，可以有一次複驗之機會，倘該次複驗合格，則屬通過驗收，倘該次複驗不合格，則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處計算逾期罰款」。據此可知，複驗之次數，視其於那一次通過驗收而定，可能會有很多次，但除第一次複驗外其餘次數之複驗，均以逾期論，故本條項內之「正式驗收之複驗，以一次為限」之真意，非如上訴人所述之「當以正式驗收第一次初驗所列缺失項目為限」。
⒋被上訴人並未有於八十五年四月一日自認上訴人應改善項目業已改善完竣之意
思和情事。蓋系爭工程凡有上訴人被查驗發現施工錯誤而應進行改善之情事，上訴人即辯稱設計圖有誤，被上訴人為查明真象，自必須向原設計者及顧問公司查明究為設計上之錯誤或施工上之錯誤，致有八十五年四月二日正式驗收複驗之驗收紀錄之作成。但此並不表示被上訴人已認定系爭工程施作錯誤必定係設計錯誤所致，亦不表示被上訴人同意上訴人不需對工程缺失進行改善。對於上訴人未能按圖施工之錯誤，以及施作工程未符合契約約定之部分，包括八十五年五月二十九日複驗應改善項目，倘不予改善，非但會減少停車場工程之通常效用或契約預定效用，而且會妨礙安全及使用需求，在上訴人依約完成工程缺失改善前，自是無法通過正式驗收。
（三）⒈本件工程乃以公開招標方式，於上訴人標得工程後，由上訴人與被上訴人依
約訂定工程合約，其契約內容均屬合法合理，並沒有任何足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，亦沒有違反其他有關不公平競爭之規定。故本件請求工程逾期罰款及保固保證金等事，並無公平交易法第二十四條之適用及違反之情形。
⒉本件工程合約之當事人台北市停車管理處並非企業經營者，而上訴人亦非消
費者，故消費者保護法中有關定型化契約之規定，並不適用於系爭工程合約。又法令並非定型化契約，若公營事業或民營企業之經營以法律或基於法律授權行政機關頒佈法規性之委任命令加以規制，經引用為契約條款者，並非定型化契約。而系爭工程合約亦多引用法令作為契約內容，故該工程合約實非消費者保護法所規範之定型化契約。何況，其契約條款均屬合法合理，並無違反誠信或平等互惠原則，亦無契約之主要權利或義務因受條款之限制，致契約之目的難以達成之情事，故本件亦無消費者保護法第十二條之違反。
（四）上訴人以違約金額超過工程預期利潤，請求酌減違約金，並無理由：系爭違約金之給付，乃上訴人違反契約條款應給付被上訴人之款項；而預期利潤則為上訴人履行契約後，可自被上訴人給付之工程款內取得利益。此乃兩筆性質不同之款項，系爭工程合約對該違約金及利潤之給付，均各有詳細之約定，今上訴人既已違約自應給付契約所訂金額之違約金，上訴人請求將其減至工程預期利潤之範圍內，顯然沒有理由。又本件工程上訴人違約逾期之日數為二百三十二天，惟依工程合約第二十條之約定，被上訴人實際起訴請求上訴人給付逾期罰款計算金額之日數為一百天，實屬合理，應無需依民法第二百五十二條規定予以酌減之情況，亦無上訴人所舉公平交易法第二十四條、消費者保護法第十二條第一項、第二項第一款、第三款及政府採購法第七十二條第二項適用之情況，且無民法第二百四十七條之一規定之違反。
（五）系爭工程合約第五條第四項有關國定假日、民俗節日及星期日依左列規定免計工期之約定，乃用以計算預定完工日之依據。查系爭工程之預定完成日期為八十四年八月十二日，本件計算逾期罰款日數之工期，既均發生於預定完工日之後，其日數之計算，自不能依該條項之約定扣除國定假日。
（六）依工程合約第十九條第二款、第三款、第四款及第二十條之約定內容以觀，本件約定之違約金，目的在於強制上訴人履約以預防工程逾期，性質上屬懲罰性違約金，且條文內亦以「逾期罰款」之用語明確指出其為懲罰性違約金。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提「一五二號公園附建地下停車場工程」設計委託及督察與指導契約書、單價分析表第二十七頁之一頁、土石方工程施工說明書節本、下水道工程施工說明書節本、台北市停車管理處工程補充投標須知第十八條條文、台北市政府交通局函、防火鐵捲門設計圖、防火鐵捲門竣工圖、地下停車場地下一樓施工圖、呂榮海等著公平交易法解讀第176－177頁、驗收報告各一份及台北市政府函四份為證。
理 由
一、本件上訴人仲城建築股份有限公司（下稱仲城公司）之上訴理由並非基於個人關係之抗辯，其上訴之效力自及於未聲明上訴之連帶債務人即第一審共同被告純一營造廠有限公司（下稱純一公司）及利有工程有限公司（下稱利有公司）。又上訴人純一公司及利有公司經合法通知未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、被上訴人起訴主張：上訴人於民國八十二年九月三十日與伊訂立工程合約，承攬伊台北市一五二號公園附建地下停車場工程（土建工程，下稱系爭工程），並由純一公司及利有公司為連帶保證人，約定應於開工日起五百個晴雨天完工。系爭工程於八十五年二月十三日辦理正式驗收並提出驗收缺點之應改善項目，其後經八十五年三月十四日、八十五年四月二日、八十五年五月二十九日及八十五年九月九日共四次複驗，於八十五年九月九日再複驗時方合格。依工程合約第十九條第三款之規定，全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方（即上訴人）應在甲方（即被上訴人）指定期間內修改完善，否則自複驗之次日（八十五年三月十五日）起計算至再驗收合格之日止（八十五年九月九日）均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，此部分上訴人逾期計一百七十八日。
另本件工程依合約規定應於八十四年八月十二日完工，而上訴人遲至八十四年十月五日始完工，此部分上訴人逾期五十四天。按本件工程結算總價為一億零一百九十四萬二千五百十四元，上訴人逾期日數總計二百三十二日，依工程合約第二十條第一項約定，逾期一日應扣罰款結算總價千分之一計即十萬零一千九百四十二元五角，但最高賠償額不超過結算總價十分之一為限，故本件上訴人應給付伊工程逾期罰款總計一千零十九萬四千二百五十一元。又本件工程之建築物構造體既已正式驗收合格，上訴人依本工程合約第二十二條暨台北市停車管理處工程投標須知第二十二條第二項之規定，應給付伊按結算總價百分之二計算之工程保固保證金，其金額為二百零三萬八千八百五十元。前列金額扣除伊應給付上訴人之工程尾款八百十萬一千三百二十四元後，上訴人尚應給付伊四百十三萬一千七百七十七元。爰依承攬契約之法律關係請求上訴人如數給付，並加計法定遲延利息等語。
上訴人仲城公司則以：兩造合約第五條約定工程期限雖為五百個日曆天，但其中就系爭工程一樓樓梯間突出物施工完成，因與圖說不符，自八十四年三月二十七日模板、鋼筋組立完畢日起，至同年五月一日同意備查之日止，其期間共三十五日，純屬被上訴人作業延誤所致，當不列入工期；八十四年八月間進行車道ＥＰＯＸＹ止滑地坪施工期間，於八月二十三日，因颱風來襲，系爭地下停車場一、二層嚴重積水，且水電承包商無法配合全面排水，非可歸於伊，依工程合約附件「因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定」第六條，有關上開車道止滑地坪之施工，其自八十四年八月二十三日至同年九月三日止（計十二天）及自同年九月九日至同年九月三十日（計二十二日），共三十四天應不能列入工期；關於地下二層防火鐵捲門施工部分，因被上訴人設計錯誤，不能歸責於伊，伊就複驗部分，當無逾期之缺點可言。上開不應列入工期之日數為五十七天（即三十五天加二十二天），扣除原審認定逾期之四十三天，伊尚提早十四天完工，當無逾期罰款之問題。又系爭工程完工經被上訴人完成初複驗合格後逾期四個月以上，始於八十五年二月十三日辦理正式驗收之初驗，被上訴人逾期正式驗收，有違誠信原則；八十五年三月十四日辦理正式驗收時，伊未接獲通知函，致未派員參加，而該次複驗所載缺失，均係設計圖說與現場狀況不符，被上訴人遲未解決所致，對伊應無拘束力；八十五年三月十八日伊曾以（八十五）仲字第ＯＯ一七號函致被上訴人說明已將複驗所列缺失，如期完成修正，並敘明地下二層防火鐵捲門施工位置不符，係因圖說與現況不符所致；關於八十五年四月二日之複驗，伊就防火鐵捲門之施作，先後於八十五年七月十八日及二十六日具函說明圖面與現況互相矛盾不清，無法依設計圖施作，從而鐵捲門圖說不當，為被上訴人及設計者之責任；且依該八十五年四月二日複驗紀錄證明，伊已依正式驗收之初驗所列缺失，全部改善完妥，符合兩造工程合約第十九條第三項之約定，當無複驗逾期之可言。縱認被上訴人於八十五年三月十四日未協同伊所為驗收，視為第一次複驗，則該日計算至同年四月二日之第二次複驗，認定應改善項目，業已改善完竣，亦僅有十七日之逾期而已。此外，本件工程合約第二十條約定屬標準定型化契約之霸王條款，揆諸公平交易法第二十四條、消費者保護法第十二條及民法第二百四十七條之一規定，應屬無效；縱令不能認為上開約定無效，其逾期罰款顯然過高，依民法第二百五十二條規定，應減至上訴人預期利潤之範圍內。再依工程契約第五條第四項約定，國定例假日本即不計入工期，是如有逾期，亦應扣除國定例假日等語，資為抗辯。
其餘上訴人則均未於言詞辯論期日到場亦未提出任何書狀作何聲明或陳述。
三、被上訴人主張：上訴人仲城公司於八十二年九月三十日與伊訂立工程合約，承攬系爭工程，並由上訴人純一公司及利有公司為連帶保證人。兩造於工程合約第五條及二十條第一項約定：完工期限為開工之日起五百個晴雨天，亦即系爭工程依約預定於八十四年八月十二日完工；另於工程合約第二十條及第十九條第三款約定：乙方 (即仲城公司)如不依照合約規定期限完工，應按逾期之日數，每日賠償甲方（即被上訴人）之損失按結算總價千分之一計算。逾期罰款甲方得在乙方未領工程款或保證金內扣除，如有不足，得向乙方或其保證人追繳之。但其最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限；全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方應在甲方指定期間內修改完善，否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算等語。又系爭工程結算總價為一億零一百九十四萬二千五百十四元，伊尚有工程尾款八百十萬一千三百二十四元未給付上訴人仲城公司，而上訴人仲城公司依工程合約第二十二條及台北市停車管理處工程投標須知第二十二條第二項之規定，應自工程正式驗收合格之次日起保固五年，並給付伊按結算總價百分之二計算之工程保固保證金即二百零三萬八千八百五十元，上訴人仲城公司尚未給付伊保固保證金等情，業據提出工程合約書、正式驗收紀錄、第一次複驗紀錄、第二次複驗紀錄、第三次複驗紀錄、再複驗第四次紀錄、監工日報、營繕工程結算明細表、台北市停車管理處工程投標須知、發包工程竣工計算單等件為證（見原審卷十頁至九七頁），且為上訴人仲城公司所不爭，自堪信為真實。
四、被上訴人另主張：上訴人仲城公司遲至八十四年十月十五日始完工，距約定完工日八十四年八月十二日逾期完工五十四天，應依約給付伊按日以結算總價千分之一計算之罰款。另上訴人仲城公司自正式驗收複驗之次日（八十五年三月十五日）起計算至再驗收合格之日止（八十五年九月九日），共逾期計一百七十八日，依約亦應給付伊按日以結算總價千分之一計算之罰款云云，則為上訴人仲城公司所否認，並以前開情詞置辯。查：
（一）有關地下一樓樓梯間突出物施工部分：上訴人仲城公司抗辯：伊就該地下一樓樓梯間突出物施工部分，於施工完成後，發現與圖說不符，伊曾提供詳細圖面及改善意見予被上訴人，惟中央營建技術顧問研究社，遲未決定，因此被上訴人於八十四年四月八日以北市停設字第四Ｏ七四號函致該顧問研究社，請儘速審核見復，以免影響工期。且依台北市停車管理處營繕工程說明書總則第十四條約定，應得被上訴人之同意，方可施工，但被上訴人一直拖延未批准備查，直至同年四月二十九日被上訴人始以北市停設字第五二八二號函同意備查，伊於同年五月二日才續行施工。此外，依兩造與中央顧問社三方於當月三十一日現場會勘之結論，尚需送顧問公司經建築師檢討後始能施工，並非經土木技師簽證，上訴人即可繼續施工，而無須被上訴人同意或備查，況依台北市建築管理規則第十四條第一項第三款，複驗合格後，方准繼續施工，非如被上訴人所謂仍可進行其他部分工程之施作。上開自八十四年三月二十七日模板、鋼筋組立完畢日起，至被上訴人同年五月一日同意備查之日，其期間共三十五日，純屬中央營建技術顧問研究社及被上訴人作業延誤所致，當不列入工期云云，惟為被上訴人所否認，且查：系爭工程之工程設計及施工督察與指導，被上訴人係委託財團法人中央營建技術顧問研究社辦理。而系爭一樓樓梯間突出物工程之所以必須改善，乃因該突出物位於J10上之CO及CO1柱，於放樣時，上訴人仲城公司以J10外側為準（圖說係以內側為準），致完成配模組筋後，淨寬超出六十七公分，上訴人仲城公司未按圖施工，其施工明顯錯誤，必須進行改善，上訴人仲城公司被要求修正，乃於八十四年三月十六日以（八十四）仲字第ＯＯ四七號函提出「以植筋方式依圖說將CO及CO1內移六十八公分」之改進方案（見原審卷一九一頁）。被上訴人於收到上訴人之改進方案，即以最速件函文將其送請中央營建技術顧問研究社審核（見原審卷一九○頁），而該社亦於八十四年三月二十七日以營工字第Ｏ三Ｏ六七號同意前述改進方案，惟須作現場拉拔試驗確認強度無誤後，始可封模澆置混凝土，以確保品質（見原審卷一九五頁至一九六頁）。該工程經上訴人仲城公司改善完成後，於約定完工期限八十四年八月十二日前之同年四月九日試驗合格，並經土木技師簽證認可，該修正工程即已完工等情，此有被上訴人提出被上訴人八十四年四月二十九日北市停設字第○○五二八二號函暨附件一件在卷足按（見原審卷一九七頁至二○五頁），且為上訴人仲城公司所不爭。綜上以觀，被上訴人並無不遵守台北市停車管理處營繕工程施工說明書總則第十四條約定而不同意上訴人施工及違反台北市建築管理規則第十四條第一項第三款之情事，亦無中央營建技術顧問研究社或被上訴人作業延誤之情事，而該修正工程施作期間，中央營建技術顧問研究社為確保施工無誤及品質優良，在技術面所要求上訴人仲城公司配合之工作，均屬合理妥適，且均為其依約應盡之責任。且該地下一樓樓梯間突出物工程既係因上訴人施工錯誤所致，乃可歸責於上訴人之事由，其因此所發生延誤之工期，亦無由被上訴人承擔之理。況依台北市建築管理規則第十四條第一項第三款，複驗合格後，方准繼續施工一節，係指該地下一樓樓梯間突出物部分而言，非謂上訴人仲城公司不得進行其他部分工程之施作。是上訴人仍可進行本件主體工程其他部分工程之施作，該修正工程之施作，並不影響整體工程之施工。足見上訴人仲城公司此部分所辯要非可取。
（二）有關EPOXY止滑地坪部分：上訴人仲城公司抗辯：八十四年間進行車道EPOXY止滑地坪施工期間，於八月二十三日因颱風來襲，系爭地下停車場一、二層嚴重積水，且水電承包商尚在施工，無法配合全面排水，為維護工程品質，EPOXY止滑地坪終無法施工，被上訴人於八十四年八月二十九日現場會勘後核定，請水電承包商配合辦理，並依合約約定辦理停工。至同年九月三日水電承包商迄未配合處理，伊自行墊款召工克服困難施工，先後於九月四、五日烘烤地下一層施作完成，而地下二層之積水則遲至同年九月三十日才退，惟伊於八十四年十月二日才能烘烤施作，至十月五日完工。有關上開車道止滑地坪之施工，其自八十四年八月二十三日至九月三日止（計十二天），及自同年九月九日至同年九月三十日止（計二十二日）屬不可歸責於伊之事由，及其間之國定假日，自應不能列入工期。上開不應列入工期之日數共為三十四天。至伊於八十四年九月十九日八十四仲字第Ｏ一五八號致被上訴人所稱，已於八十四年九月十八日完成車道EPOXY止滑地坪施工，係指地下一層，地下二層之EPOXY止滑地坪，則係於同年十月初始完成，是伊尚提早十四日完工，當無逾期罰款問題。而被上訴人所稱工程合約第五條第二項、第三項、第五項規定及台北市停車管理處營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定第六條規定，均違反公平交易法第二十四條及消費者保護法第十二條規定，依法應屬無效云云，亦為被上訴人所否認，查：系爭工程於八十四年八月二十三日進行車道EPOXY止滑地坪施工時，雖有珍妮絲颱風發生，但該颱風並未侵襲本地，只是其外圍環流引進雨水，此為兩造所不爭，此種現象核與工程合約第五條第三項所訂之天災人禍確為人力所不能抗拒之情形不符，上訴人仲城公司依約無由核定延長完工日期，且該下雨積水情事發生於上訴人仲城公司已逾系爭工程預定完工日期八十四年八月十二日以後之八月二十三日，故上訴人仲城公司顯不得依工程合約第五條第二項暨台北市停車管理處營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定第六條，將此等大雨所發生之施工日數或其間之國定假日自工程之全部工期內扣除（見原審卷二○六頁至二○七頁被上訴人會議紀錄）。況任何工程之施作，承包商均有設置臨時排水系統，本件工程亦編列有上訴人仲城公司應設置臨時排水設施之經費（見本院卷九九頁單價分析表），此為上訴人仲城公司所不爭，又依工程合約之土石方工程施工說明書第十三、十四及二十二條、下水道工程施工說明第一⑼條及附則第四條及台北市政府所屬各機關學校營繕工程工地環境清潔維護實施要點第八條之約定（見原審卷二○九頁、本院卷一○一頁、一○六頁），上訴人仲城公司亦有設置臨時排水設施並使其妥善執行以有效發揮排水功能之義務。是本件雖有因積水而影響車道EPOXY止滑地坪施工之情事，亦是因可歸責於上訴人仲城公司遲延完工之事由所造成，如其能如期完工，當無此問題，是上訴人仲城公司應自負其責任。再查本件工程合約第五條第二項、第三項、第五項之約定及台北市停車管理處營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定第六條規定，係約定：如遇障礙因素或變更設計致無法全面施工，應依台北市停車管理處營繕工程因障礙因素無法全面施工工期計算作業規定第六條規定辦理，及如因天災人禍為人力所不能抗拒，致需延長完工日期時，上訴人仲城公司得申請被上訴人核定延長日數等情，經核並無違反公平交易法第二十四條及消費者保護法第十二條規定，依法自屬有效。從而上訴人仲城公司抗辯有關本件車道止滑地坪之施工，自八十四年八月二十三日至九月三止計十二天，及自同年九月九日至九月三十日止計二十二天，合計三十四天屬不可歸責於伊之事由，應不得列入工期云云，亦非可採。
（三）有關地下二樓防火鐵捲門施工錯誤部分：上訴人仲城公司辯稱：被上訴人就系爭工程地下二層之防火鐵捲門之捲箱，依原設計圖，將裝設於通道上方之橫樑下方，非如被上訴人所稱依原設計圖係將防火鐵捲門之捲箱放置於車道上橫樑前端，該橫樑距車道地面之高度僅
208.33公尺，已不足鐵門法定高度210公分，如再裝上捲箱50公分，其高度僅158.33公分、顯然與建築技術規則第二章第十四節第六十二條第三項規定不符，無法申領使用執照。上訴人不得已將防火鐵捲門捲箱裝設於該橫樑之前方，其高度超過260公分，而被上訴人亦依上訴人上開變更鐵捲門位置驗收，且計價給付被上訴人，並領得使用執照，故被上訴人於八十五年四月二日複驗時，僅就鐵捲門位置有所主張，今鐵捲門既因被上訴人設計錯誤，自不能歸責於上訴人。何況上訴人果真有施工錯誤，依兩造工程合約第八條約定，被上訴人得通知上訴人拆除重做，且經被上訴人複驗合格之地下二層防火鐵捲門位置，亦非圖A5-4所示位置，即與原設計圖不符，足證地下二層防火鐵捲門位置圖說不對，為被上訴人及設計者之責任，上訴人就複驗部分，當無逾期之缺點可言云云，惟為被上訴人所否認，查：
系爭工程地下二層防火鐵捲門之位置依設計圖所示原應設置於停車場地下一樓通往地下二樓之坡道上，故依建築技術規則第三十九條準用第三十五條之規定，其坡道高度為不得小於一九Ｏ公分。至上訴人仲城公司所引建築技術規則第六十二條第三項之規定乃適用於供停車空間之樓層淨高，並不適用於本件地下二層防火鐵捲門應施工位置之情況，且系爭地下二層防火鐵捲門工程，依其設計圖之高度為二一Ｏ公分，至於鐵捲門和捲箱之高度應為多少？其擺放之方式為何？由於各工程之承包商所採買鐵捲門和捲箱之廠牌和規格容有不同，故本件原設計對鐵捲門和捲箱之高度、種類與其施工方式，實際上並未特別限定。又系爭地下一層防火鐵捲門設計之高度與地下二層鐵捲門設計之高度均為二一Ｏ公分（見本院卷一三八頁至一四二頁設計平面圖），上訴人仲城公司於施作該地下一層防火鐵門工程時，並未發生任何高度不足或其他施工上之困難，此為兩造所不爭。足見系爭地下二層防火鐵捲門之施作，若按圖施工，當不致發生高度不足及施工困難之問題。再系爭工程依設計圖其地下二層防火鐵捲門原應施工之位置為地下一層通往地下二層之車道前端，上訴人仲城公司未按圖施工致將該鐵捲門施作於該車道之後端，故自正式驗收之初驗時起即為被上訴人要求改善（見原審卷二三頁反面驗收紀錄）。又本件上開原設計圖對於地下二層防火鐵捲門應擺放之位置，設計圖A5-4則有詳細之標示，該圖亦未如上訴人所述標示將防火鐵捲門安置於橫樑下方。至於A5-5 設計圖則並非用於標示地下防火鐵捲門位置之設計，A6-2設計圖亦未限定鐵捲門捲箱高度應為50公分，亦未限定防火鐵捲門之捲箱必須放置於車道上方之橫樑前端或如上訴人所稱之設於該橫樑之前方，亦無上訴人仲城公司所稱因防火鐵捲門、捲箱設於該橫樑前方，其高度超過二六Ｏ公分之情事，系爭工程地下二層防火鐵捲門設計高度本即為二一Ｏ公分，而本件工程後經上訴人仲城公司改善後，該防火鐵捲門亦正是施作於前開原設計圖所示位置，經建築主管機關審核後發給使用執照，被上訴人乃予同意通過該鐵捲門之驗收，被上訴人計價驗收者乃該經修正之地下二層防火鐵捲門工程，並非修正前之地下二防火鐵捲門工程。是上訴人辯稱該地下二層防火鐵捲門位置圖說不對，為被上訴人及設計者之責任一節，即無理由。至上訴人仲城公司提出本院卷五七頁上證三被上訴人致中央營建技術顧問研究社函及原審卷二四四頁至二四九頁被證七中央營建技術顧問社致被上訴人函、被證八上訴人仲城公司致被上訴人函、原審卷二五一頁被證十其致被上訴人函各一件，據以證明伊於施作時曾向被上訴人反映上開圖說與現場實際狀況不符一節，經核前開函文係指其原施作之系爭停車場地下一層樓梯間突出物及車道反樑部分，經丈量後發現比原設計圖之設計超出六十七公分，其被要求改進一事，與本件停車場地下二層防火鐵捲門之位置與高度，係屬二事，自難資為有利於上訴人仲城公司之證明。由上觀之，足見上訴人仲城公司此部分之抗辯亦非可取。
（四）有關系爭工程驗收複驗延誤逾期部分：上訴人仲城公司辯稱：驗收複驗延誤事由係因不可歸責伊，不能視為逾期。縱認被上訴人於八十五年三月十四日未協同伊所為驗收，視為第一次複驗，則該日計算至同年四月二日之第二次複驗，認定應改善項目，業已改善完竣，亦僅有十七日之逾期而已一節，亦為被上人所否認，查：
系爭工程合約於第十九條第三項約定：「全部工程完工之初驗及正式驗收之複驗，以一次為限，乙方應在甲方指定期限內修改完善。否則自複驗之次日起計算至再驗收合格之日止均以逾期論處，每日罰款按結算總價千分之一計算，乙方不得異議。」，依此約定，被告仲城公司倘未能一次即通過複驗，其後再複驗所發生之日數，均應認為違約逾期，是被告仲城公司所辯：應以正式驗收第一次初驗所列缺失項目為限云云，尚屬有誤。
系爭工程上訴人仲城公司係於八十四年十月五日完工（距依工程合約之約定完工日期八十四年八月十二日已逾期五十四日），此為兩造所不爭。被上訴人即依台北市政府所屬各機關營繕工程施工驗收作業程序第十八條規定，於三十日內之八十四年十一月二日辦理初驗（見原審卷二一一頁至二一二頁初驗紀錄），亦為上訴人仲城公司所不爭。準此，並無上訴人仲城公司所稱被上人延誤二十七日始辦理初驗之情形。
又被上訴人主張系爭工程於八十四年十二月一日初驗複驗合格，其所以於八十五年二月十三日辦理正式驗收初驗，乃因依工程合約之台北市停車管理處工程補充投標須知第十八條約定，此期間必須配合本件工程其他承包商之工程施作所致，此等雙方依法行事之行為，並不構成上訴人所稱之逾期正式驗收一節，經查：本件依工程合約第十九條第三項約定，被上訴人請求上訴人仲城公司給付工程逾期罰款及計算金額之起算時間點，乃自正式驗收第一次複驗完成之次日起算（即自八十五年三月十五日起算，見原審卷十六頁），在此之前即自八十四年十二月一日起至八十五年二月十三日止並未被列計為逾期完工期日數，上訴人仲城公司亦未被課予逾期罰款，亦為上訴人仲城公司所不爭。再系爭工程原訂於八十五年三月十二日辦理正式驗收之複驗，被上訴人發函通知上訴人仲城公司參加（見原審卷二一三頁），但上訴人仲城公司未於該日派員參加，被上訴人遂將複驗改至八十五年三月十四日辦理（見原審卷二一四頁），上訴人仲城公司乃於八十五年三月十四日派其代表余逢隆技師到場參加複驗，此有審計部台北市審計處八十五年三月十四日函文批註上訴人仲城公司代表余技師到場會同複驗云云可稽（見原審卷二一五頁），雖其拒絕於驗收紀錄上簽名，惟上訴人仲城公司仍不能免除其依約應負擔之責任。又該次複驗結果所載六項應改善工程缺失，除截水溝未通積水之責任尚未釐清外，其餘部分均屬上訴人仲城公司施工不良所致之缺失，乃屬可歸責於該上訴人之事由（見原審卷二四頁該次複驗紀錄）。其後系爭工程經於八十五年四月二日辦理複驗、八十五年五月二十九日辦理複驗、至八十五年九月九日始經被上訴人複驗合格，共逾期計一百七十八日等情，有被上訴人提出之驗收紀錄三件及驗收報告一件在卷可稽（見原審卷二五頁至二八頁），此亦為兩造所不爭。是被上訴人主張上訴人仲城公司依工程合約第十九條第三款之規定：自正式驗收複驗之次日（八十五年三月十五日）起計算至再驗收合格之日止（八十五年九月九日），共逾期計一百七十八日，加上前開逾期完工之日數五十四日，共逾期二百三十二日，被上訴人依約亦應給付伊按日以結算總價一億零一百九十四萬二千五百十四元千分之一計算之罰款即十萬一千九百四十二元五角，共為二千三百六十五萬零六百六十元，但最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限，即減至一千零十九萬四千二百五十一元云云，要屬有據。上訴人仲城公司抗辯：驗收複驗延誤事由係因不可歸責伊，不能視為逾期。縱認被上訴人於八十五年三月十四日未協同伊所為驗收，視為第一次複驗，則該日計算至同年四月二日之第二次複驗，認定應改善項目，業已改善完竣，亦僅有十七日之逾期而已云云，亦非可採。
五、再上訴人仲城公司抗辯：本件約定之上開違約金額超過工程預期利潤，請求核減違約金一節，惟非但為被上訴人所否認，且查：
依本件工程合約第十九條第二款、第三款、第四款及第二十條約定逾期罰款之內容以觀（見原審卷十六頁），本件約定之違約金，目的在於督促上訴人如期履約以預防工程逾期，應屬懲罰性違約金之性質。本院爰審酌一般客觀事實、社會經濟狀況、上訴人仲城公司若能如期履行，被上訴人可得享受之一切利益與所造成之損害，及上訴人仲城公司遲延二百三十二天，原應給付逾期罰款二千三百六十五萬零六百六十元，但被上訴人實際起訴請求上訴人給付逾期罰款計算金額之日數已減縮為一百天，僅請求一千零十九萬四千二百五十一元等一切情形（最高法院四十九年台上字八○七號、五十一年台上字一九號判例參照），認本件約定之違約金尚無過高之情形，自無再予核減之必要。是上訴人仲城公司此部分所辯要非可取。
六、被上訴人另主張：本件工程之建築物構造体既已正式驗收合格，上訴人仲城公司依工程合約第二十二條約定暨台北市停車管理處工程投標須知第二十二條第二項之規定，應給付伊按結算總價百分之二計算之工程保固保證金二百零三萬八千八百五十元云云，查：兩造於工程合約第二十二條約定：「保固期限：本工程自全部竣工正式驗收合格之次日起，由乙方（即上訴人仲城公司）保固，保固保證金由工程款或保證金扣留或另由乙方提供．．．。保固期間除合約另有約定外，規定如左：一、．．．。二、建築物構造體、暗渠、橋涵、隧道、或為此等工程之重大修繕者，保固期間為五年。．．．。如保固期間為二年以上或合約部分工程保固期間為二年以上者，第一年退還二分之一，第二年退還其餘二分之一」等語（見原審卷十六頁至十七頁），且為上訴人仲城公司所不爭。準此，系爭工程之保固期既為五年，且已於八十五年九月九日正式驗收合格，已如前述。是系爭工程現仍處於上訴人仲城公司五年保固期間內，則被上訴人主張依約自工程尾款八百十萬一千三百二十四元中扣留按結算總價百分之二計算之工程保固保證金二百零三萬八千八百五十元，即屬有據。經扣減後被上訴人尚應給付上訴人仲城公司之工程尾款為六百零六萬二千四百七十四元。
七、上訴人仲城公司另辯謂：本件工程合約第二十條約定屬標準定型化契約之霸王條款，揆諸公平交易法第二十四條、消費者保護法第十二條及民法第二百四十七條之一規定，應屬無效云云，亦為被上訴人所否認，查：
本件工程乃以公開招標方式，於上訴人標得工程後，由上訴人仲城公司與被上訴人依約訂定本件工程合約，其契約內容經核尚稱公平合理，並無任何足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，亦無違反其他有關不公平競爭之規定或違反誠信或平等互惠原則，亦無契約之主要權利或義務因受條款之限制，致契約之目的難以達成之情事。故本件請求工程逾期罰款及保固保證金等事，並無公平交易法第二十四條之適用及違反之情形，且本件工程合約之另造當事人為被上訴人台北市停車管理處，並非企業經營者，而上訴人仲城公司亦非消費者，故消費者保護法中有關定型化契約之規定，並不適用於本件工程合約。是上訴人仲城公司前開抗辯亦非可採。
八、綜上所述，本件上訴人仲城公司既委有前開施工逾期五十四日、複驗合格逾期一百七十八日，總計逾期日數為二百三十二日，依兩造合約第二十條之約定，逾期一日應扣罰款按結算總價千分之一即十萬零一千九百四十二元五角，原應給付逾期罰款二千三百六十五萬零六百六十元，但最高賠償金額不超過結算總價十分之一為限即一千零十九萬四千二百五十一元。則上訴人仲城公司應給付被上訴人逾期違約金即為一千零十九萬四千二百五十一元。又被上訴人應給付上訴人仲城公司之工程尾款為八百十萬一千三百二十四元，扣留仲城公司依約應給付前開按工程結算總價百分之二計算之工程保固保證金二百零三萬八千八百五十元後，被上訴人尚應給付上訴人仲城公司之工程尾款為六百零六萬二千四百七十四元，再依民法第三百三十四條之規定與上開逾期違約金一千零十九萬四千二百五十一元相抵銷後，則上訴人仲城公司尚應給付被上訴人四百十三萬一千七百七十七元。
從而，被上訴人依工程契約之法律關係，請求上訴人仲城公司給付上開工程逾期違約金四百十三萬一千七百七十七元，及自起訴狀繕本送達翌日即自八十八年六月九日起至清償日止按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬正當，應予准許。
九、按公司除依其他法律或公司章程規定得為保證者外，不得為任何保證人，公司法第十六條第一項定有明文。
查本件上訴人純一公司係以營造業為其業務，並非以保證為業務；上訴人利有公司則以室內設計裝潢、油漆工程承包業務、防火防水材料加以施工補漏、代理國內外前各項有關材料報價投標承經銷行紀務為其業務，亦非以保證為業務等情，此有被上訴人提出之公司登記事項卡二件附卷可稽（見第一審卷一一五頁、一二九頁），依上開規定，自均不得為任何保證人。茲上開二上訴人公司之負責人違反公司法第十六條第一項之規定，以公司名義為本件保證，其保證行為對於公司不生效力（最高法院四十八年台上字第一九一九號、六十九年台上字第一六七六號判例參照）。
從而被上訴人依連帶保證之法律關係，請求上訴人純一公司及利有公司與上訴人仲城公司連帶給付上開違約金四百十三萬一千七百七十七元並加計法定遲延利息，即非正當，不應准許。被上訴人此部分之訴既被駁回，其假執行之聲請亦已失所依據，應併予駁回。
十、原審就被上訴人上開應予准許部分，為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件為准免假執行之宣告，核無違誤。上訴人仲城公司上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至被上訴人前開無理由部分，原審為被上訴人勝訴之判決並以供擔保為條件准為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨雖未指摘及此，惟上開保證行為既已違反法律強制、禁止之規定，自應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。
十一、兩造其餘之攻擊防禦方法暨聲明所用之證據，核與本件判決之結果均不生影響，已無再予論述之必要，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十三 日
民事第四庭
審判長法 官 李 瓊 蔭
法 官 林 金 吾法 官 楊 豐 卿右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二十八 日
書記官 殷 丹 妮附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。