臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第三三二號
上 訴 人 板信商業銀行股份有限公司法 定 代 理 人 劉 炳訴 訟 代 理 人 羅 翠 慧 律師複 代 理 人 李 姝 蒓 律師被 上 訴 人 丁○○○ 住台北縣三重市○○○路○○○號
乙 ○ ○ 住台北縣三重市○○○路○○○號
甲 ○ ○ 住台北市○○○路○○○號四樓
己 ○ ○ 住台北縣永和市○○路○○號
戊 ○ ○ 住台北市○○路○○○巷○○弄○○號四樓
丙 ○ ○ 住台北縣板橋市○○路○○○號共 同訴 訟 代 理 人 楊 靜 宜 律師
陳 麗 芬 律師胡 盈 州 律師右 一 人複 代 理 人 邱 昱 宇 律師右當事人間返還押租金事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月六日台灣板橋地方法院八十八年度訴字第一七三二號第一審判決提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴及追加之訴均駁回。
第二審及追加之訴訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人丁○○○、乙○○應給付上訴人新臺幣（下同）六十萬三千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
三、被上訴人甲○○、己○○應給付予上訴人六十萬三千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
四、被上訴人李朝揚、丙○○應給付予上訴人七十五萬六千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
五、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
六、願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、系爭協議書第七條所謂之「終止」，性質上為意定之終止權，乃形成權之一種，經一方為意思表示，即可生終止契約之效果。本件雙方約定八十七年十一月前應變更房屋使用用途為金融業並交付房屋，此約定雖為口頭約定，但有板信商業銀行八十七年度八月二十四日第十七次資產負債管理委員會會議記錄，及時任板信專門委員（現已退休）潘定豐之簽呈可證，此事實亦經原審肯定，被上訴人屆時並未履行，上訴人自得終止契約。
二、協議書之內容，關於契約必要之點，即「租賃標的」、「租金」、「租期」等約定甚詳，並已踐行民法第四百二十一條所定，逾一年之不動產租賃契約應以字據訂立之要求，契約業已成立，故協議書係屬本約，非屬預約性質。
三、押租金為租賃契約之從契約，無租賃契約，即無押租金契約，若將協議書解為預約，押租金契約即因租賃契約之不存在而失所附麗，主契約不存在，從契約應解為無效；若解協議書為預約，所謂之「押租金」即屬不當得利，應歸還於上訴人。
四、預約者，係約定將來訂立一定契約（本約）之契約 (參見最高法院七十三年台上字第三六六號判決) ，其內容僅表達締約之意願及方向，並無約定任何有關應屬本約之內容，原審判決書中既謂「變更原先合意」，其意識中即認該協議書有契約實質內容之意涵存在，是以原審雖認該協議書為預約，然理由中又透露出原審亦承認其有類似本約效力之矛盾心態。
五、上訴人於八十八年三月五日簽訂書面契約，系因實質上之需要及因應被上訴人強力要求，並無所謂「變更合意」之意思。
六、被上訴人未依約定於八十七年十一月交屋，遲至八十八年元月中旬始領到房屋使用執照，八十八年三月三日方申請變更使用用途，至八十八年四月三日止，仍無法完成取得用途變更執照，而上訴人非有四個月以上之時間，不足以完成開業準備。被上訴人遲延給付，影響上訴人之分行於八十八年七月二十七日開業之時限，已符該協議書第七條所言：「因無法變更使用用途為金融業致無法交屋」之要件，故而於八十八年四月三日發函被上訴人終止契約。被上訴人自應返還其所收取之押租金。
七、上訴人相信被上訴人可於八十八年三月十五日取得變更使用之核准函，故與被上訴人訂立第二份書面契約時，特於契約內約定自八十八年三月十五日開始裝潢，且租金自四月十五日開始起算，雖契約記載簽約時同時交屋，惟因該契約為事前製作，與訂約之際雙方因被上訴人未取得台北縣工務局同意變更使用核准函致未履行交屋之事實不符，不得據為被上訴人已交屋之佐證。
八、兩造協商長達八個月，被上訴人斷無不知上訴人開業期限，不得以未定入書面即謂本件契約未定期限。該契約約定三月五日交屋，卻約定自三月十五開始計算租期及裝潢，可推知被上訴人確有承諾三月十五日前將可取得核准。
九、 證人謝棟梁稱「在簽約前（即獲准變更使用申請前）就隨時可以來拆除，可以邊做邊申請．．．」云云，其證言不足採信。
參、證據：除援用原審提出者外，補提資產負債管理委員會會議記錄、簽呈、開工報告書、裝潢工程合約書、裝潢工程延長完工期限申請書、系爭房屋變更使用執照等為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、訴訟費用由上訴人負擔。
三、被上訴人如受不利益判決，願供擔保請准免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、按預約係債權契約，以訂立本約為債務之內容。得拘束雙方當事人，請求其訂立本約，如有違約之情形，亦有民法債務不履行規定之適用。並非如上訴人所稱：「預約並非我國民法所承認之制度、預約存在之可能性微乎其微、預約無法可用．．．」等語。又民法本即以私法自治、契約自由為指導原則，在不違反法律強制或禁止規定之前提下，當事人皆得以契約來規範彼此間之權利義務。
二、預約並不因有約定租金、租期、雙方應負擔等事項即變更性質為本約，上訴人以系爭協議書之內容有約定租金、租期、雙方應負擔等事項，即謂協議書與預約之本質相違等語，殊屬無據。
三、上訴人謂雙方於訂立協議書之後，皆有履行債務之行為，並以此認定協議書為本約。惟被上訴人申請變更使用執照係為即將簽立之本約預作準備，上訴人給付押租金予被上訴人，亦僅係作為簽立本約時押租金之預付，凡此皆無從因而認定協議書為本約；至於上訴人向台灣省財政廳及行政院財政部申請以系爭房屋地址增設為分行，此與系爭協議書（預約）或租賃契約（本約）履行債務之行為毫無相涉，上訴人以此作為協議書為本約之論據更屬無稽。
四、上訴人主張押租金為租賃契約之從契約，無租賃契約，即無押租金契約，押租金之給付為不當得利，並不可採；況上訴人於本件返還押租金給付之請求權基礎，係協議書第七條或民法第二百五十五條，現又追加民法第一百七十九條「不當得利請求權」，被上訴人不同意此一追加。
五、協議書之性質既為預約，八十八年三月五日訂立之租賃契約實已取代原協議書之效力。依協議書第六條之約定，被上訴人本應在訂立租賃契約前將系爭房屋使用用途更改為金融業，惟在被上訴人尚未履約前，上訴人顯已變更原先合意，與被上訴人簽立正式租賃契約書，並由被上訴人同時交屋，供上訴人拆除隔牆及裝璜之用，此觀租賃契約第二條自明。且租賃契約中，兩造就系爭房屋使用用途變更為金融業之期限及罰責均未約定，上訴人自不得再執協議書主張終止租賃契約。
六、上訴人主張依民法第二百二十五條解除租賃契約，顯與租賃契約之繼續性相違背，又系爭租賃契約中並無約定終止權或法定終止權足供上訴人行使。
七、上訴人一再以其退休員工潘定豐之簽呈指稱雙方約定八十七年十一月應變更使用用途為金融業並交付房屋，惟兩造間從未約定被上訴人等須於八十七年十一月交屋，該簽呈為上訴人內部之文件，被上訴人無從得悉，被上訴人否認其真正，又該簽呈說明第二點：「今『勘』該大樓預定十一月可交屋，並『與業主協商』完成各項租賃條件及協議書簽訂內容．．．」可知雙方約定之事項係各項租賃條件及協議書簽訂內容，至於變更使用用途為金融業並交付房屋等語云云，顯係潘員個人意見而非雙方約定。
八、自上訴人所提出之簽呈第三點內容觀之：「經由業主要求，本案經資產負債管理委員會審議通過後，『為避免他行庫之強力爭租』，於簽定協議書完成時，交付押租金計一、九六二、○○○元，以確保承租權。」綜觀簽呈全文，其重點應著重於『避免他行庫之強力爭租』，蓋因租賃標的物地處精華地段，上訴人始要求與被上訴人簽訂租賃契約。是故上訴人謂因應被上訴人強力委求始與被上訴人簽約等語云云，與其所提證物內容不符。
九、上訴人一直空言指摘曾與被上訴人約定須於八十七年十一月交屋，惟於被上訴人未交屋之情形下，上訴人竟未主張其違約，反而於八十八年三月五日與被上訴人訂立租賃契約；於訂立租賃契約後，再以被上訴人未於八十七年十一月交屋主張解除契約，上訴人此舉顯然係為其故意違約找尋正當化之藉口。
十、上訴人以被上訴人未交屋否定上訴人之抵銷權，實無理由。蓋租賃契約訂立後，上訴人即得自由進出修繕，系爭房屋實際上係處於上訴人隨時可得利用之狀態。，若被上訴人從未交屋，上訴人自得請求，何以上訴人完全未主張？故上訴人之抗辯應不可採。
參、證據：除援用原審提出者外，補提八十一年十一月六日廳民一字第一八五七一號函覆台高院影本、最高法院六十一年台上字第九六四號判例、最高法院五十一年台上字第二八二九號判例、板信商業銀行簽呈影本乙份為證。
理 由
甲、程序方面：本件之訴訟標的為押租金返還請求權，上訴人於本院準備程序中追加主張被上訴人收取押租金為租賃契約之從契約，無租賃契約，即無押租金契約，若將協議書解為預約，押租金契約即因租賃契約之不存在而失所附麗，主契約不存在，從契約應解為無效，所謂之「押租金」即屬不當得利，應歸還於上訴人，係屬訴訟標的之追加，惟其請求基礎事實同一，合於民事訴訟法第四百四十六條第一項但書、第二百五十五條第一項第二款規定，應予准許，先予敘明。
乙、實體方面：
一、上訴人起訴主張：兩造於八十七年九月二日先行訂立協議書，約定被上訴人所有坐落台北縣三重市○○○路一一七、一一七之一、一一七之二號一、二樓房屋（下稱系爭房屋) ，於興建完成後應出租予伊作為開設分行使用，並向伊預收押租金一百九十六萬二千元，兩造並於八十八年三月五日訂立正式租賃契約，嗣被上訴人無法如期將房屋用途變更為金融業使用，致伊之分行無法在財政部規定之期限內開辦，伊乃依協議書第七條之規定，於八十八年四月三日通知被上訴人終止租約，且協議書若解為預約，則押租金為從契約而無效，屬不當得利，為此依押租金請求權及不當得利之法律關係，求為判命被上訴人如數返還上開押租金並加計遲延利息等語。
二、被上訴人則以：兩造於八十七年九月二日所訂協議書僅屬預約性質，並非本約，而八十八年三月五日所訂租賃契約，並無約定變更系爭房屋為金融使用用途之期限，況伊已配合上訴人指定之建築師於八十八年三月三日向主管機關申請變更系爭房屋為金融用途，且於八十八年四月二十七日獲准，並不影響上訴人分行之開辦，而兩造於八十八年三月五日訂立租賃契約後，上訴人即得自由進出系爭房屋進行裝潢，但上訴人從未進行裝潢並給付任何租金，其預付之押租金一百九十六萬二千元已與其所欠租金互為抵銷而消滅等語置辯。
三、上訴人主張兩造於八十七年九月二日先行訂立協議書，約定被上訴人所有坐落台北縣三重市○○○路一一七、一一七之一、一一七之二號房屋一、二樓，於興建完成後應出租給上訴人為分行使用，並向上訴人預收押租金一百九十六萬二千元，兩造並於八十八年三月五日再訂立正式租賃契約，嗣上訴人於八十八年四月三日以被上訴人無法按照八十七年九月間協議言明於八十七年十一月交付房屋使用，影響營運、時效為由通知被上訴人不予承租，請求返還押租金等情，業據提出協議書一份、支票正面三份、臺灣省政府財政廳函一份、財政部函二份、不動產租賃契約一份、上訴人信函二份為證（見原審卷第六頁、第七頁、第十頁、第十八頁及第十九頁）。被上訴人則以前開情詞置辯。因此，本件爭點厥為（一）兩造於八十七年九月二日訂立之協議書究為預約抑屬本約性質？（二）被上訴人有無違約？上訴人能否以被上訴人違約而終止系爭租約請求被上訴人返還押租金？
四、按預約係約定將來訂立一定契約（本約）之契約（最高法院六十四年台上字第一五六七號判例參照），民法固無明文，惟為實務上所肯定。查兩造於八十七年九月二日所訂協議書第三條約定「．．．，應於取得權狀後經雙方訂立合約．．．
」；第四條約定「訂約後甲方給予乙方一個月之裝潢期，不收取租金及管理費。
」；第六條約定「甲方應於簽訂契約前負責辦妥使用用途變更一樓為金融業．．．」，均係約定兩造將來應另行訂立一定之契約（本約）。上訴人起訴狀亦自認「雙方雖依協議書內容，於八十八年三月五日訂立不動產租賃契約書」一語，足證兩造於八十七年九月二日所訂「協議書」係八十八年三月五日所訂租賃契約之預約，並非本約，故兩造間之權利義務應以八十八年三月五日所訂之租賃契約為準據，不得再執預約 (即協議書）為相反之主張。上訴人雖主張系爭協議書就關於契約必要之點，即「租賃標的」、「租金」、「租期」等約定甚詳，本約業已成立，兩造約定再訂契約，無非因系爭房屋尚未興建完成，尚須就非必要之點完成合意之故。惟查我國民法關於預約雖無明文規定，惟實務上已加以承認，且預約非不得就租金、租期、押租金先為擬定，作為將來訂立本約之張本，但不能因此即認本約業已成立 (最高法院六十一年台上字第九六四號判例參照)，故上訴人以系爭協議書之內容有約定租金、租期、押租金等事項，即主張系爭協議書係屬本約，非屬預約性質云云，顯不足採。
五、兩造於八十七年九月二日訂立之協議書第七條固明文約定：「甲方（即被上訴人) 如果因無法變更使用用途為金融業致無法交屋時，乙方（即上訴人）得隨時終止本協議書」，協議書第六條亦約定：「甲方應於簽訂契約前負責辦妥使用用途變更一樓為金融業，二樓為辦公室，其相關費用由甲方負擔。」，依此約定，兩造原係約定在「簽訂契約」前，被上訴人應將系爭房屋使用用途變更為金融業。而此之所謂「簽訂契約」，參照協議書第三條所定「甲方所出租之房屋現尚未完成，應於取得權狀後經雙方訂立合約並交屋給予乙方裝潢」等語以觀，自係指兩造於八十八年三月五日簽訂之正式租賃契約而言。又該租賃契約第二條約定「租賃期間自八十八年三月十五日起至九十四年三月十四日止計六年。甲方 (即被上訴人）同意先訂定租賃契約並同時交屋予乙方（即上訴人）拆除隔牆後交由甲方鋪設地磚，並自八十八年三月十五日起，給予乙方一個月之房屋裝潢期，不計租金及管理費，．．．。」，由此可知，兩造原約定在上訴人簽訂正式租賃契約前，被上訴人應將房屋使用用途變更為金融用途，惟被上訴人尚未將系爭房屋申請變更使用獲准前，上訴人既願與被上訴人訂立正式之租賃契約，則上訴人顯然已變更原先之協議，放棄先前變更房屋使用用途之期限約定，改為先行與被上訴人訂立正式租賃契約，一方面由被上訴人交付房屋供上訴人拆除隔牆及進行裝潢，一方面進行申請變更房屋用途之手續，況且，遍觀該份正式租賃契約，兩造亦無就被上訴人應將系爭房屋使用用途變更為金融業之期限一節再為任何約定，更無違約罰則之約定，故上訴人主張兩造曾言明應在八十七年十一月份交屋及同時辦理金融業之用途變更云云，非可採信。上訴人於本院準備程序中雖又提出其退休員工潘定豐之簽呈為憑（見本院卷第七十七頁），主張被上訴人應於八十七年十一月間交屋，並同時辦理房屋使用用途之變更手續等語，惟查被上訴人已否認兩造有此約定，且該簽呈僅謂「今『勘』該大樓預定十一月可交屋並『與業主協商』完成各項租賃條件及協議書簽訂內容．．．」，並未隻字語及變更使用用途為金融業之記載，上訴人上開之主張亦不足採信。
六、按兩造之雙方權利義務應以八十八三月五日簽訂之租賃契約為準，已如前述，則被上訴人是否違約，自應以租賃契約為據。查兩造之租賃契約既未約定被上訴人應將系爭房屋使用用途變更為金融業之期限，亦無違約罰則之約定，而被上訴人已配合上訴人所指定之建築師於八十八年三月三日向主管機關申請變更系爭房屋用途為金融業，並於八十八年四月二十七日獲准，有台北縣政府工務局八十八年四月二十七日八八北工使字第Ａ七○九號函附卷可稽 (原審卷第五十八頁），因此，被上訴人並無違約情事，上訴人以被上訴人有上開違約事由而終止系爭租約，顯乏依據。末查租賃契約第二條約定「租賃期間自八十八年三月十五日起至九十四年三月十四日止計六年。甲方（即被上訴人）同意先訂定租賃契約並同時交屋予乙方（即上訴人）拆除隔牆後交由甲方鋪設地磚，並自八十八年三月十五日起，給予乙方一個月之房屋裝潢期，不計租金及管理費，．．．。」，證人謝棟即謝秉翰亦證稱「在簽約前（即獲准變更使用申請前）就隨時可以來拆除，可以邊做邊申請．．．」云云，足見上訴人自八十八年三月五日起即可隨時進出系爭房屋進行拆除隔牆及進行裝潢，並應自同年四月十五日起支付租金，詎上訴人訂約後未依約進行裝潢及使用系爭房屋，自屬非可歸責於被上訴人，依約仍應負支付租金之義務，被上訴人以上訴人預付之押租金一百九十六萬二千元與其所欠租金互為抵銷作為抗辯，自屬正當。至於上訴人主張押租金契約為從契約，既因租賃契約之不存在而失所附麗，主契約不存在，從契約應解為無效，所謂之「押租金」即屬不當得利，應歸還於上訴人云云，因被上訴人收取押租金，係根據合法有效之協議書而受領，並非無法律上之原因，其上述主張，亦屬無據，不應採信。
七、上訴人復主張上訴人遲遲未能取得變更系爭房屋為金融用途之核准函，致伊無法在財政部核准設立分行之時限內開辦，不得不終止系爭租賃契約云云，惟查上訴人自承分行開業期限為八十八年七月二十七日，而被上訴人於八十八年三月三日向台北縣政府工務局申請變更使用用途為金融機構使用，並於同年四月二十七日經台北縣政府工務局核准辦理，有該局核准函在卷可稽（見本院卷第五七頁），扣除上訴人預估之一個月裝潢時間，上訴人非不能在八十八年七月二十七日前依時開業，故上訴人以被上訴人遲遲不能變更系爭房屋之使用用途，致其分行不及開業而主張終止契約，顯乏依據，無可採信。
八、綜上所述，上訴人以被上訴人違約為由而主張終止系爭租約，及系爭協議書若為預約，應屬無效，被上訴人所收押租金為不當得利云云，為不可採，被上訴人抗辯上訴人仍有支付租金之義務，其預付之押租金一百九十六萬二千元與積欠被上訴人之租金互為抵銷後已告消滅云云，尚屬可採。從而，上訴人主張依協議書第七條約定及不當得利之法律關係，請求被上訴人等人返還上開押租金云云，即無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及證據，於判決結果尚不生影響，遂毋庸一一論列，併此敘明。
十、據上論結，本件上訴及追加之訴，為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十七 日
民事第三庭
審判長法 官 張 宗 權
法 官 吳 秀 美法 官 陳 永 昌右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十九 日
書記官 劉 美 垣附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。