台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第三四號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 倪子修 律師被上訴人 榕成建設股份有限公司
設台北市○○路○○○號一一樓法定代理人 洪林聰 住同右訴訟代理人 陳信瑩 律師右當事人間請求返還價金事件，上訴人對於中華民國八十八年八月二十三日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二三一九號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴及該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣拾柒萬元，及自民國八十八年六月十二日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔六分之一，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應給付上訴人新臺幣（下同）九十七萬元，及自起訴狀繕本送達翌日起起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、被上訴人於台北市○○區○○段三小段四二四之二、四二五之二、四三○之五二號土地上，興建案名『榕成湖蝶』大廈，於廣告文宣標榜樓高四米二，可施作夾層，銷售人員並說明可自行裝潢成夾層模型屋格局，現場復有施作夾層之模型屋、夾層屋施作示意圖、傢俱配置參考圖等，致上訴人誤認可合法施作夾層，而於民國八十六年四月四日以新台幣（以下同）六百七十一萬元向被上訴人預購編號Ｂ２棟四樓房地乙戶（下稱系爭房地）。嗣上訴人於使用執照核發後始知系爭房屋無法興建合法夾層，有不符契約預定效用之瑕疵，且無法補正，被上訴人應負不完全給付及物之瑕疵擔保責任，上訴人自得據此主張解除契約。
二、本件為預售屋買賣，上訴人無成屋可供參考，僅能憑廣告圖說、實景樣品屋及銷售人員之解說決定是否締約。被上訴人以得合法興建夾層作為促銷重點，誘使上訴人與其締約後，始於買賣契約書上以第三十二條、四十四條之「排除廣告效力條款」排除廣告內容成為契約內容之一部分，顯有違誠信原則。又被上訴人為建築商，知悉建築法令，竟以廣告強調可合法興建夾層，卻又利用定型化契約條款，將其專業知識與技術上所能控制、避免之危險轉嫁由上訴人負擔，亦有違反平等互惠原則，上開規定，應認為無效。
三、被上訴人公司係建築商，具專業之建築法規知識，應有告知上訴人二次施工之夾層係屬違法之義務，然其對此交易之重要事項，不但未明確告知，且以廣告等各種方式，標榜可施作夾層，致上訴人陷於錯誤，而與之訂約，此係因被上訴人之詐欺而為，自可撤銷買受系爭房屋之意思表示。契約第三十二條雖明定上訴人不得加蓋違建或作夾層，惟此係為維持大樓品質而設，無法顯示施作夾層係屬違法而將遭拆除取締，被上訴人不得依此條規定主張免責。
四、退步言之，縱認上訴人主張解除及撤銷系爭契約為不可採，惟被上訴人沒收上訴人已繳之價金作為違約金，亦屬過高。蓋契約解除後所生之損害，並非被上訴人因違約所致之損害，故重行出售予訴外人呂琍君之差額利益八十一萬元，不應作為酌量違約金數額之依據。又系爭買賣契約於八十六年簽訂，原審以財政部所訂頒八十七年度之營利事業各業所得額標準及同業利潤標準為違約金酌減標準，其判斷基礎已有違誤，況原審未衡量上訴人實際上所受之積極損害及消極損害，而僅以財政部所訂頒之前開標準表所載利率為衡量標準，難謂洽當。再通常契約因可歸責於付定金當事人之事由致不能履行時，定金不能請求返還，民間習慣亦以沒收定金作為債務人不履行債務之懲罰及損害賠償，故違約金以上訴人所付定金之一點五倍為標準，即房屋部分定金三萬元，土地部分定金七萬元，合計十萬元之一點五倍計算即十五萬元為適當。
參、證據：除援用原審所提證據外，補提：判決影本五紙為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：求為判決：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
一、不得加蓋違建或施作夾層係系爭買賣契約之重要內容，上訴人自認曾為此特別與被上訴人蹉商，足證其於簽約時明知施作夾層係屬違建，仍願承擔風險訂約買受，被上訴人自無詐欺或瑕疵給付及將施作合法夾層，作為契約預定效用之可言。
二、消費者保護法第二十二條之規定雖使廣告內容原則上成為契約一部分，但當事人仍可以合意排除。本件被上訴人於廣告宣傳中，從未明確表示得合法施作夾層，故縱以挑高建築為宣傳及裝潢樣品屋，亦因上訴人於簽約時已就買賣契約書第三十二條約定與被上訴人蹉商，被上訴人拒絕刪除，並拒絕保證其得施作夾層，而明文排除。且縱認被上訴人訂約前有任何口頭承諾，因未載明於契約內，依買賣契約第四十四條規定，亦屬無效，上訴人仍不得據以主張。換言之，被上訴人依消費者保護法二十二條規定所負義務，已因兩造就買賣契約書第三十二及四十四條約定充分蹉商，而合意排除。
三、買賣契約書第二十九條約定被上訴人於系爭契約解除後，沒收上訴人已繳價款，除作為上訴人怠於履行債務之違約金外，尚包含因契約解除後所生損害之賠償，而重行出售房屋所需費用及稅捐抵償費用僅為契約解除後所生損害賠償範圍之例示，自包含重行出售之差價在內。
四、斟酌違約金是否過高，應將債務人若能如期履行債務，債權人可得享受之一切利益及所受損害等均加以衡量，而被上訴人銷售系爭房屋可得預期之利益，依財政部公布之「八十六年度營利事業各業所得額標準及同業利潤標準」中「房屋興建投資」之同業利潤標準，與原審認定之八十七年度同業利潤標準，同為百分之十四，即九十三萬九千四百元，連同被上訴人因上訴人遲延繳款所生利息之損失等其他損害，其金額已超過被上訴人沒收之價金。
參、證據：除援用原審所提證據外，補提：八十六年度營利事業各業所得額及同業利潤標準、被上訴人因契約解除所受損害及所失利益明細表、所受利息損失計算明細表、請款單、發票、請款明細表為證。
理 由
一、上訴人主張：被上訴人明知坐落台北市○○區○○段三小段四二四之二、四二五之二、四三○之五二號土地，其所興建之『榕成湖蝶』房屋，於申請建造執照時並未經許可興建夾層，亦明知其容積率業已用罄，不可能再取得夾層設計之建造執照，為促銷該批房屋，竟在宣傳海報上刊登「傳統一陳不變的平面格局即將被打破！榕成湖蝶室內樓高四米二。（一般平面格局樓高僅二米八）」、「您可運用自己的巧思，原本的二房可裝成四房，『立體剪裁』的室內空間多了變化更富趣味。」、「原本不敢奢望的音響室、書房和室、育嬰室、儲藏室，這下全有了！才花了二房價錢，卻推有四房效果。」、「立體剪裁的湖蝶，空間更美」之廣告，並附精美之彩色夾層屋裝潢示意圖、傢俱配置參考圖及夾層施作示意圖，且在銷售現場施作夾層之模型屋，銷售人員更告知得自行裝潢為夾層模型屋之格局，致伊誤認上開房屋得合法施作夾層，而於八十六年四月四日以總價六百七十一萬元向被上訴人購買編號Ｂ２棟四樓之系爭房屋，並依約繳交房地價金九十七萬元。伊因被上訴人以不實廣告詐欺而與之訂立買賣契約，自得依民法第九十二條規定向被上訴人為撤銷買賣契約之意思表示，並依同法第一百七十九條規定，訴請被上訴人返還已繳價金。又被上訴人興建之房屋無法達到預定效用，即無法依債務本旨給付，除應負物之瑕疵擔保責任外，並構成不完全給付之債務不履行責任，此等瑕疵重大且無法補正，伊亦得依民法第三百五十九條、第二百二十七條類推適用第二百五十六條規定，而以起訴狀繕本送達為解除契約之意思表示，並依民法第二百五十九條規定，訴請被上訴人返還已付價金等情，求為命被上訴人給付九十七萬元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之判決。
二、被上訴人則以：系爭買賣契約簽訂前，媒體已一再報導挑高之夾層屋係屬違建，上訴人當時既有意購屋，對於類似報導應較一般人猶為注意，對於夾層屋之違法性難諉為不知。況系爭買賣契約書第三十二條明定「不得加蓋違建或作夾層」，上訴人於簽約前將該契約者攜回閱覽五日以上，簽約時就該條之規定與伊磋商，要求將此規定刪除，為伊所拒，足證上訴人明知施作夾層係屬違法，伊亦已盡告知之義務，自無施用詐術，及將得合法施作夾層作為系爭買賣契約預定效用之可言。又伊縱曾以挑高建築作為宣傳及裝潢樣品屋，亦因兩造於簽約時已就買賣契約書第三十二條、第四十四條約定充分蹉商，而合意排除伊依廣告內容所應負之義務。不得加蓋違建或作夾層，係政府法令所明定，買賣契約第三十二條僅係將政府之法令載明於契約，俾提醒買受人注意，不生違反平等互惠或誠信原則而致此條文約定無效之問題。施作合法夾層既非系爭買賣契約預定之效用，伊自不負物之瑕疵擔保及不完全給付責任。系爭買賣契約因上訴人遲延給付價款，經伊催告後仍未履行而解除，並沒收上訴人所繳之價金，作為賠償及違約金，並無過高情形等語，資為抗辯。
三、經查，上訴人於八十六年四月四日以總價六百七十一萬元向被上訴人買受其所興建「榕成湖蝶」編號Ｂ２棟四樓之系爭房屋，上訴人給付買賣價金九十七萬元後，自八十七年六月五日起即未再按時繳納，被上訴人乃於八十八年三月二十三日以存證信函催告上訴人給付，上訴人於同年月二十日收受後，仍未繳納，被上訴人復於八十八年四月九日以存證信函催告上訴人於十日內付清價款，逾期契約解除等事實，為兩造所不爭執，並有系爭買賣契約書影本一紙、繳款通知函影本七紙、存證信函影本二紙在卷可稽（見原審卷一六─二八、五二─六○頁），自堪信為真實。茲應審究者為「合法施作夾層」，是否為系爭買賣契約內容？上訴人得否以系爭房屋無法施作合法夾層為由，解除兩造間之買賣契約？查：
㈠本件買賣契約第一條明定「本合約於簽訂前已經甲方（即上訴人）攜回審閱五天
以上，甲方已充分瞭解本約內容。」，第三十二條亦特別以加粗加深之文字訂明「為維持大樓品質，甲方不得加蓋違建或作夾層」（見原審卷一七頁反面、二六頁），上訴人於簽約過程中曾就第三十二條之規定特別與被上訴人蹉商，希望將該約定刪除，但為被上訴人所拒等情，為上訴人所不爭執，並有起訴狀、開瑞法律事務所八十八年四月二十七日八八瑞修字第○四○三號函、上訴理由狀在卷可憑（原審卷七、四一、八四、八五頁、本院卷二五頁）。上訴人於簽約前既將系爭買賣契約書攜回審閱五日以上，簽約時並要求被上訴人將第三十二條規定刪除，顯見系爭房屋不得加蓋違建及施作夾層為上訴人所明知，其仍願簽訂買賣契約，被上訴人自無施用詐術之可言。上訴人雖陳稱：其簽約時曾要求將第三十二條規定刪除，惟因被上訴人公司人員保證不會要求各承購戶遵守，始未堅持刪除云云，然此為被上訴人所否認，上訴人復未舉證以實其說，自難採信。況契約書第四十四條明定：「任何口頭承諾或未載明於本契約書內之敘述，均視為無效」，上訴人復於其旁親自簽名蓋章，表明已審閱並同意此約定，則兩造既合意排除契約書外之任何言詞承諾，故縱令被上訴人公司人員前曾為任何言詞承諾，亦因此約定而不具效力。
㈡按企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內
容，消費者保護法第二十二條固有明文，惟當事人仍可以合意排除其依廣告內容所負之義務。本件被上訴人縱曾以挑高建築作為宣傳及裝潢樣品屋，然系爭買賣契約書第三十二條、第四十四條已特別約定「不得加蓋違建或作夾層」、「任何口頭承諾或未載明於本契約書內之敘述，均視為無效」，兩造並就上開規定充分磋商，已如前述，足見兩造將廣告文宣、裝潢示意圖內容及樣品屋等排除於契約內容之外，則上訴人執廣告之記載主張「得合法施作夾層」係契約內容之一，即不足採。
㈢系爭契約簽訂前之二、三個月，即八十六年一月至三月間，中國時報、聯合報、
自由時報等重要媒體已一再報導挑高之夾層屋係屬違建（見原審卷四四─五一頁），上訴人當時既有意購屋，對於類似報導應較一般人猶為注意，對於夾層屋之違法性難諉為不知。而挑高房屋以二次施工增建夾層，乃現行法所不准許，已如前述，合約第三十二條僅將此等規定載明於契約，俾提醒買受人注意，本不生違反平等互惠或誠信原則而致此條文約定無效之問題。況第三十二條約定係經兩造充分蹉商後為保留，第四十四條約定亦經上訴人同意，則本件買賣契約自不能與一般未經雙方當事人蹉商，率爾簽訂之定型化契約相提並論，上訴人主張上開規定違反平等互惠或誠信原則，依消費者保護第十二條規定應為無效云云，亦不足採。
㈣上訴人又主張被上訴人完工之房屋於夾層部分皆預留冷氣、電氣孔及設定窗戶，
承購戶亦施作夾層，足證雙方均無受不得施作夾層之約定之拘束云云。惟所謂通謀虛偽意思表示，乃表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言，故相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當，若僅一方無欲為其意思表示所拘束之意，而表示與真意不等之意思者，尚不能指為通謀而為虛偽意思表示。最高法院六十二年台上字第三一六號著有判例。完工之房屋於夾層部分預留冷氣、電氣孔及設定窗戶，或為裝潢空間利用之便，尚難因此即謂被上訴人對買賣契約書中「不得施作夾層之約定」，無受其拘束之意，上訴人別無證據證明，依前開說明，主張該約定係雙方通謀虛偽意思表示而無效，尚無足採。
㈤上訴人簽約時，既明知系爭房屋施作夾層係屬違建，並於契約中約定不得施作夾
層屋，被上訴人自無故為隱瞞，施用詐術，或與上訴人通謀虛偽意思表示之可言。又兩造既未將「得合法施作夾層」約定為契約內容，則施作合法夾層即非系爭房屋買賣契約預定之效用，被上訴人自亦不負違反契約預定效用之瑕疵擔保責任及不完全給付之責。從而，上訴人既無物之瑕疵擔保請求權可得行使，亦無受詐欺之意思表示得為撤銷，其主張解除或撤銷契約，並依民法第二百五十九條第一、二款或第一百七十九條規定，請求被上訴人返還價金及遲延利息，於法均有未合。
四、次查，系爭房屋買賣價款土地部分四百六十九萬七千元，房屋部分二百零一萬三千元，合計六百七十一萬元，上訴人僅繳款至第二十三期共計九十七萬元，其後即未再續繳，經被上訴人分別於八十七年五月二十五日、同年六月二十日、六月二十二日、十一月二日、十二月二日、八十八年一月二十八日、二月二日發函催告上訴人繳納款項，均未繳納，被上訴人乃於八十八年三月二十三日、四月九日委託律師發函，催告上訴人於五日、十日內繳清款項，並表明逾期未繳契約即行解除，並沒收上訴人所繳之價金，上訴人分別於八十八年三月二十四日、同年四月十日收受上開存證信函，仍拒未繳納等情，為上訴人所不爭執，並有繳款通知書影本七紙、存證信函影本二紙及郵件收件回執二紙附卷可憑（見原審卷五二─六○頁）。系爭買賣契約書第二十九條約定：「甲方（按指上訴人）應繳之各期房屋、土地價款及本約內應繳之任何費用應於接獲乙方（即被上訴人）繳款通知後五日內依約以現金或即期支票或以全行通收之匯款方式繳付，逾期而未繳者，得按日千分之一加滯納金於補交時一併繳清；但如逾期達十日時，經乙方催告後十日內仍未繳付者，乙方得解除契約，甲方並無條件同意其已繳付之全部價款作為乙方重行出售本戶房屋所需費用，及稅捐之抵償及損害賠償金和懲罰性違約金，本戶房、地由乙方收回，甲方預購之房屋、土地、車位乙方得自由處理或轉售他人，甲方絕無任何異議。反之倘乙方未經甲方同意而將本房及土地轉售他人（即一屋二售），甲方得片面解約並要求乙方就已付之款項，加倍賠償絕無異議」。被上訴人依上開約定，解除系爭買賣契約，於法並無不合。上訴人於買賣契約解除後之八十六年六月二十三日，始以系爭房屋無法合法施作夾層為由，主張同時履行抗辯及不安抗辯權，拒絕給付，已有未合，何況合法施作夾層並非兩造之契約內容，上訴人不得主張物之瑕疵，已如前述，其以此為由，拒絕給付價款，亦有未洽。系爭買賣契約應已經被上訴人合法解除。
五、按系爭買賣契約書第二十九條固約定被上訴人合法解除契約後，上訴人應無條件同意其已繳付之全部價款作為被上訴人重行出售本戶房屋所需費用，及稅捐之抵償及損害賠償金和懲罰性違約金。惟約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。而是否相當須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害之情形，以為酌定標準；又約定之違約金是否過高，應就債務人若能如期履行時，債權人可得享之一切利益為衡量核減之標準（最高法院四十九年台上字第八○七號、五十年台上字第十九號判例參照）。查系爭房屋為六層樓之建築，上訴人未繳款時，該工程已進行至「屋頂突出物一層、屋頂突出物二層完成」階段，而系爭房屋總價六百七十一萬元，自備款二百零八萬，預定貸款四百六十三萬元，上訴人繳款九十七萬元，約達系爭房屋總款百分之十四點五，嗣經解除契約，被上訴人於八十八年四月二十一日以總價五百九十萬元重行出售與訴外人呂琍君等情，有照片、繳款通知函、明細表等可按（見原審卷三○、五二頁，本院一二七頁）。本院審酌本件係因上訴人未依約繳納價款，致解除契約，為可歸責於上訴人之事由所致，如任買受人動輒違約不續繳款，被上訴人勢必無法順利完工，及因上訴人解約前遲延繳款致被上訴人所受之利息損失，並參以本件工程之規模、完工之期限、被上訴人之施工階段、上訴人已繳價金所占工程款之比例等上訴人違約所可能造成被上訴人之損害及系爭房屋再行出售，係由被上訴人自行銷售，未支出銷售佣金，系爭房屋尚未過戶上訴人，並未支付稅捐等情狀，認上訴人得沒收之違約金以八十萬元為相當。上訴人抗辯約定違約金過高，尚非無據，爰酌減如上，即被上訴人僅得將上訴人已繳房屋價金九十七萬元中之八十萬元沒收，充作違約金，其餘價金十七萬元，被上訴人予以沒收，於法無據，於契約解除後，自應返還。上訴人請求被上訴人返還十七萬元並自起訴狀繕本送達翌日即八十八年六月十二日（原判決誤載為八十八年六月十六日）起按週年利率百分之五計算利息，自屬正當，逾此部分所為請求，則有未合。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴判決，尚有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。至於不應准許部分，原審為上訴人敗訴判決，並駁回假執行之聲請，於法並無不合。又本件命被上訴人給付之金額未逾新台幣一百萬元，經此判決後，即告確定，自無宣告假執行之必要，原審駁回其假執行之聲請，理由雖有不同，但結論並無二致，應予維持。上訴意旨就原判決各該部分聲明廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、至兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，本院認為均不足以影響本判決之結果，無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由。一部無理由。依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 二 日
臺灣高等法院民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫法 官 蔡 芳 齡右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 五 日
書記官 蔡 錦 輝