臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第三七五號
上 訴 人 丙○○被 上訴人 乙○○○訴訟代理人 胡忠雄被 上訴人 甲○○右當事人間請求確認抵押權存在等事件，上訴人對於中華民國八十八年十二月三十一日臺灣臺北地方法院第一審判決（八十七年度訴字第一一五二號），提起上訴，並為訴之追加，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
被上訴人應再給付上訴人新台幣貳萬貳仟叁佰柒拾捌元及自八十九年五月十三日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
上訴人其餘追加之訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔，追加之訴訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡被上訴人乙○○○、邱怜禎應協同上訴人向管轄地政機關將台北市松山地政事務
所八十五年一月十七日頒發與上訴人之土地、建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書（８５北松字第００一二四七號）所載「債務人」從乙○○○更正為邱怜禎。
㈢被上訴人乙○○○應再給付上訴人新台幣（下同）三十八萬九千零一十八元及自
起訴狀繕本送達被上訴人乙○○○之翌日至清償日止按年利率百分之五計算之利息。（其中二萬二千三百七十八元及遲延利息，係上訴人上訴時追加聲明。）
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠設定抵押權部分：被上訴人於第一審對設定八十萬元抵押權，以被上訴人乙○○
○為抵押義務人及債務人之事實，並不爭執，且被上訴人邱怜禎於台灣台北地方法院八十八年自字第一九六號案件筆錄中承認借款為八十萬元。至其所言債務只借七十萬，已還二十萬，尚欠五十萬等語，顯非可採，若只借七十萬元，何以會寫借據及本票八十萬元，且就已還二十萬元部分未舉證以實其說。另原審僅憑上訴人所陳述：「．．．八十萬元無效，因本票是邱怜禎，但設定債務人是乙○○○，．．．。」等語，即認該抵押權不成立，自始不生效，惟我民事訴訟法係採當事人進行主義，本案兩造對抵押權已經成立，毫無懷疑從無爭執，且上訴人所云「無效」係指抵押權設定登記有瑕疵，致無法取得准許拍賣抵押物之裁定而無法拍賣抵押物受清償之意，而非指抵押權之設定具有「不成立」之原因，原判決顯然有誤。
㈡被上訴人乙○○○未還餘欠款三十六萬六千六百四十元部分：上訴人於八十五年
八月二十七日自其戶頭滙入被上訴人乙○○○帳戶一百六十萬元，逾二日被上訴人乙○○○又自其帳戶滙入上訴人帳戶一百二十萬元三千三百六十元返還予上訴人，尚差三十六萬六千六百四十元未還，被上訴人乙○○○既否認曾託第三人向訴外人徐基秀向上訴人借款，茲改依不當得利之法律關係請求被上訴人乙○○○將餘額加法定利息返還予上訴人。
㈢上訴人代墊被上訴人乙○○○費用部分：被上訴人乙○○○尚欠上訴人費用二萬
二千三百七十八元，原審遺漏此部分，茲追加此部分之訴。本件過戶等費用，實際支出為三十四萬九千六百一十五元，前所請求之三十二萬七千二百三十七元係計算錯誤，上訴人先支出二萬六千二百三十六元，後預付三十一萬元，又支出一萬三千三百七十九元，總計應為三十四萬九千六百一十五元，原審僅判三十二萬七千二百三十七元，尚有未足。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提房地產費用登記明細表、存款帳戶交易明細暨計算書為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠駁回上訴。
㈡如受不利益之判決，請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人主張被上訴人邱怜禎向其借款八十萬元，其所擔保之前揭抵押權於設定時
，被上訴人邱怜禎誤將抵押權設定契約書上之債務人書寫為被上訴人乙○○○，為兩造所不爭執，是前揭抵押權之債務人為被上訴人邱怜禎，即就該抵押權言，上訴人與被上訴人乙○○○間並無債權債務關係存在，該抵押權不成立，自始不生效力，此亦為上訴人所明知，自無從更正其登記。再者，系爭抵押權設定契約書之債務人雖將被上訴人邱怜禎誤載為被上訴人乙○○○，惟此係當事人對法令之認識有誤，其意思表示並無錯誤，上訴人並據以登記，縱該抵押權設定登記，因債權不存在，而不生效力，然該登記究與前揭設定契約之內容並無不符，亦無更正可言。又系爭不動產之所有權狀並無債務人之記載，上訴人請求將該等所有權狀上之債務人更正為被上訴人邱怜禎，自屬誤會，是上訴人之請求為無理由。㈡上訴人主張八十五年八月二十七日被上訴人乙○○○向上訴人借用一百六十萬元
，迄今仍積欠三十六萬六千六百四十元云云，被上訴人乙○○○否認之，該筆借款仍係被上訴人邱怜禎向訴外人徐基秀所借用，而非被上訴人乙○○○所借用，因由該筆借款係上訴人透過徐基秀所借出，及被上訴人邱怜禎使用被上訴人乙○○○之帳戶從事證券買賣交易，則與徐基秀來往之人非被上訴人乙○○○，而係被上訴人邱怜禎等情，應為上訴人所明知，本件顯係被上訴人邱怜禎透過徐基秀向上訴人借款一百六十萬元，該債務人為被上訴人邱怜禎，而非被上訴人乙○○○。上訴人滙款至被上訴人乙○○○帳戶及上訴人所提之提款憑條及上開抵押權之設定等情，均不足以證明被上訴人乙○○○確向上訴人借款一百六十萬元，被上訴人乙○○○既非借款人，上訴人向其請求尚未清償之三十六萬六千六百四十元，自無理由。
㈢上訴人所提二萬六千二百三十六元雖為上訴人所支出代墊，但早在上訴人給我收
據時，我就還給上訴人，但沒有證據。之後三十一萬元加上一萬三千三百七十九元共三十二萬三千三百七十九元也是由上訴人代墊，當時講好，等房子過戶後，辦貸款下來時再還給她。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱台灣台北地方法院八十八年度自字第一九六號刑事卷，本院八十八年度上訴字第三五四三號刑事卷。
理 由
一、本件上訴人於原審起訴主張被上訴人乙○○○既否認託徐基秀向其借款一百六十萬元，嗣返還其中一百二十萬三千三百六十元，尚欠三十六萬六千六百四十元，則上訴人由原來主張之消費借貸關係，為訴之變更，改為依不當得利之法律關係而為請求，因本件被上訴人二人對於上述之變更均無異議，而為本案之言詞辯論，依民事訴訟法第四百六十三條、第二百五十五條第二項規定，應予准許之。又上訴人於原審起訴另主張被上訴人乙○○○尚積欠其辦理上開房地所有權移轉登記等費用計三十二萬七千二百三十七元及遲延利息，經原審就此部分判決上訴人勝訴後，上訴人於本院擴張此部分之聲明為三十四萬九千六百十五元及遲延利息，追加起訴被上訴人乙○○○此部分應再給付二萬二千三百七十八元及遲延利息，核屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第二百五十五條第一項第三款規定，亦應准許，合先敍明。
二、本件上訴人於原審起訴主張：㈠被上訴人邱怜禎於八十四年元月間向上訴人借用八十萬元，而以其母即被上訴人乙○○○所有坐落祥和段三小段八十一號基地及其上建物門牌為台北市○○路○段○○○巷○○○弄○○號四樓之房屋設定八十萬元抵押權擔保之，被上訴人邱怜禎將債務人姓名誤書為被上訴人乙○○○。㈡又被上訴人乙○○○於八十五年八月二十七日向上訴人借用一百六十萬元，嗣雖於八十五年八月二十九日償還一百二十三萬三千三百六十元，惟尚欠上訴人三十六萬六千六百四十元。㈢再者被上訴人乙○○○於八十四年九月間為避免其債權人查封拍賣系爭房屋及基地，請上訴人將系爭房屋及基地過戶登記於上訴人名下，並由上訴人代為墊付總計三十二萬七千二百三十七元之費用、合計六十九萬三千八百七十七元；為此，請求判決命：㈠被上訴人邱怜禎、乙○○○應協同上訴人向管轄地政機關將台北市松山區地政事務所八十五年一月十七日頒與上訴人之土地、建築改良物抵押權設定契約書及他項權利證明書（８５北松字第００一二四七號）所載債務人從乙○○○更正為邱怜禎。㈡被上訴人乙○○○應給付上訴人六十九萬三千八百七十七元及本件起訴狀繕本送達被上訴人乙○○○之翌日起至清償日止，按年利率百分之五計算之利息（原審判命被上訴人乙○○○給付三十二萬七千二百三十七元及其遲延利息，並駁回上訴人其餘請求，被上訴人乙○○○對其敗訴部分未據聲明不服，上訴人對其敗訴部分提起上訴，並主張其代墊辦理過戶等費用應為三十四萬九千六百十五元，於原審計算有誤，乃追加請求被上訴人乙○○○給付代墊費用二萬二千三百七十八元及遲延利息）。
三、被上訴人則以：㈠確係被上訴人邱怜禎向上訴人借款，惟被上訴人邱怜禎與上訴人一同辦理抵押權設定登記時，雙方同意以抵押不動產所有人乙○○○為抵押債務人。㈡因被上訴人邱怜禎實際借款金額為七十萬元，且嗣後並以現金償還上訴人二十萬元，故實際積欠上訴人為五十萬元；又被上訴人邱怜禎於八十五年八月二十七日借款一百六十萬元，經償還一百二十萬三千三百六十元後，尚積欠三十六萬六千六百四十元，前揭債務均為被上訴人邱怜禎所借，與被上訴人乙○○○無關，代墊款部分中二萬六千二百三十六元部分，被上訴人邱怜禎已還等語，資為抗辯。
四、上訴人主張被上訴人邱怜禎向其借款八十萬元，伊以伊母親即被上訴人乙○○○所有上開房、地設定抵押權予上訴人，借上開借款之擔保，上訴人邱怜禎誤將上開抵押權設定書上之債務人書寫為被上訴人乙○○○，借款既為被上訴人邱怜禎，被上訴人二人即有協同上訴人向該管地政事務所辦理土地、建築改良物抵押權設定契約書、北松字第００一二四七號他項權利證明書，所載債務人從乙○○○更正為邱怜禎云云，無非提出借據暨本票（原審卷第五０頁）、土地建築改良物抵押權設定契約書（同上卷第一二九頁、第一三０頁）、他項權利證明書（同上卷第五一頁）、土地登記申請書（同上卷第二四頁）、上開土地登記謄本（同上卷第二九頁）為其論據。被上訴人等則以前揭情詞置辯。經查：㈠被上訴人邱怜禎於原審乙○○○自訴上訴人等偽造文書等刑事案件中供稱：「．．．之前我向丙○○借了二次錢，第一次借三十萬元在八十三年二月間借的，因買股票不夠錢，第二次在八十三年十二月底，也是買股票不夠錢，徐基秀告訴我可以找丙○○借，陳女說要抵押，我就拿我母親（按即乙○○○）所有權狀去設定抵押八十萬元，之後我拿現金還陳女二十萬元．．．（原審八十八年度自字第一九六號卷第八七頁正面）．．．」「．．．我之前欠她八十萬元，正設定抵押在內，．．．我母親她不願意替我還八十萬元，事後我有告訴丙○○我會將這筆錢還給她」（同上卷第一六四頁正面、第一六五頁正面）；其於原審亦供證：「八十萬元是我借的，分了好多次借，八十三年曾借三十萬元，後來八十四年我要借四十萬元時，丙○○要求辦理設定抵押，我們當時二人自行辦理，我以為要寫我媽媽為債務人才可以辦理．．．」（原審卷第四二頁正面）。而上訴人於原審陳稱：「被上訴人乙○○○是被上訴人邱怜禎之母，邱怜禎拿權狀來說她媽媽要她來借錢，權狀是她媽媽給她的，錢我交給被上訴人邱怜禎．．．」（同上卷第一九頁正面）；足見本件借款契約之當事人確為被上訴人邱怜禎與上訴人，而該當事人約定以被上訴人乙○○○所有上開不動產為擔保。㈡上訴人及被上訴人邱怜禎為辦理抵押權，二人先至戶政事務所請領乙○○○印鑑證明，嗣於同日至地政事務所辦理抵押權設定，抵押權契約書，由雙方一同商量如何填寫，而由被上訴人邱怜禎執筆，上訴人亦蓋章同意等情，業據上訴人及被上訴人邱怜禎陳明在卷（見本院卷第一０六頁），足見上訴人與被上訴人邱怜禎間對於上開抵押權登記有關債務人記載為被上訴人乙○○○，雙方意思表示並無錯誤，上開記載亦無錯誤、遺漏之情形，上訴人自不得申請更正登記，其訴請被上訴人二人應辦理前述更正登記，殊非有據。
五、上訴人復主張被上訴人乙○○○於八十五年八月二十七日向上訴人借用一百六十萬元，由上訴人滙款入被上訴人乙○○○帳戶，嗣自該帳戶返還上訴人一百二十三萬三千三百六十元，尚欠上訴人三十六萬六千六百四十元等情，無非以其提出出八十五年八月二十七日取款憑條（見原審卷第五六頁）乙紙為其論據，惟此為被上訴人乙○○○所極力否認，並以上開債務為被上訴人邱怜禎透過第三人徐基秀借用所積欠，與被上訴人乙○○○無關等語置辯。經查：
㈠上訴人於原審陳明：「三十六萬元部分我是滙錢滙到乙○○○的戶頭，因徐基秀
跟我講，他的客戶乙○○○急著交割，於是要我滙到她的戶頭．．．」（同上卷第七九頁正面），「是邱怜禎叫徐基秀向我借的，是邱怜禎用她母親名義的戶頭做股票，沒有錢交割，就要徐基秀幫忙調錢，因為金主不肯調借，邱怜禎打電話叫徐基秀處理時，我就在現場，而且邱怜禎也有好幾次這種情況，也都是向我調借的，邱怜禎是知道的．．．」（本院卷第一一０頁）；被上訴人邱怜禎亦陳明：「股票都是我在做，我祗是用我媽（乙○○○）的帳戶，從開戶到買賣，都是我處理，委託由徐基秀去辦理，乙○○○有授權這個戶頭，但都是由我操作．．．」（同上卷第七九頁正、背面），「股票的錢都是我做的，電話是我打的，開戶是以乙○○○戶頭開的．．．」（同上卷第一０三頁正面），「不是乙○○○所借，當時是因我的股票沒有錢交割，所以叫營業員徐基秀幫我調錢，我母親並沒有出面，股票賣掉後有加利息，後不知轉到何人帳戶內，我並不知道徐基秀是向丙○○調借的，利息是十萬元一天七百元」（本院卷第一一０頁）；證人徐基秀亦證以：「有經手的帳戶有乙○○○，邱怜禎實際換作，乙○○○有沒有參與操作我不知道」（原審卷第一三九頁背面），互為參證以觀，足見被上訴人邱怜禎使用被上訴人乙○○○之帳戶從事證券買賣交易，該帳戶內若存款不足，有不能交割之虞，被上訴人邱怜禎透過徐基秀向他人借款支應，則上開消費借貸契約，應存在於被上訴人邱怜禎與上訴人之間，至於貸款人將出借之款項滙入被上訴人乙○○○帳戶內，此乃被上訴人邱怜禎收受借款之方式，嗣被上訴人邱怜禎自該帳戶滙出一百二十萬二千三百六十元予上訴人帳戶內，亦同此方式。
㈡按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益，民法第一百七十
九條前段固定有明文。查被上訴人邱怜禎利用被上訴人乙○○○帳戶從事股票交易，實際操作則由被上訴人邱怜禎為之，該帳戶缺錢交割，亦由被上訴人邱怜禎透過營業員徐基秀對外借款肆應，上訴人滙款入被上訴人乙○○○帳戶，乃基於其與被上訴人邱怜禎間之借貸關係，並非無法律上之原因。還款時，亦由被上訴人邱怜禎以該帳戶滙出，則被上訴人乙○○○僅提供帳戶供被上訴人邱怜禎使用，該帳戶之損益均由被上訴人邱怜禎自負，與被上訴人乙○○○無關，此為兩造所不爭執（見本院卷第一一０頁），信屬真實。被上訴人乙○○○既不因其帳戶內存款之多寡而有所損益，上訴人對於該帳戶僅還部分借款，尚有未還返款項之不法利益係由被上訴人乙○○○所獲，未能舉證以實其說，揆諸上開規定，上訴人以不當得利法律關係請求前揭款項，洵非有據。
六、上訴人另主張被上訴人乙○○○八十四年九月間，為避免其債權人查封拍賣其所有前揭不動產，乃商請上訴人將上開房、地移轉登記予上訴人，再以上訴人名義向銀行貸款後，將該不動產及貸款移轉予被上訴人乙○○○所指定之第三人，計代墊費用三十四萬九千六百十五元（其中三十二萬七千二百三十七元經原審判決上訴人勝訴確定在案），其中二萬二千三百七十八元，因計算錯誤漏未列入，提起上訴後，為訴之追加，求為被上訴人應再給付上開漏列款項等語。被上訴人二人則以上訴人所代墊全部款項中二萬六千二百三十六元部分，被上訴人邱怜禎已返還上訴人，另三十一萬元加上一萬三千三百七十九元共三十二萬三千三百七十九元未還云云置辯。經查：
㈠本件房、地移轉費用，其中土地增值稅二十八萬九千八百九十四元、契稅一萬一
千一百零七元、房地移轉登記規費二萬六千二百三十六元、此有土地增值稅繳款書（原審卷第五二頁）、八十六年度契稅繳款書（同上卷第五三頁）、房地產登記費用明細表（同上卷第二七頁）在卷佐證，並經證人即代書劉通祺立具之證明書（同上刑事卷第一七一頁）證實無訛，此部分共三十二萬七千二百三十七元，業經原審判決上訴人勝訴在案，被上訴人乙○○○對之未聲明不服而告確定。雖被上訴人抗辯其已返還上開二萬六千二百三十六元，惟未舉證證明，且該部分業經原審判決確定，被上訴人未據聲明不明，所辯自非可採。
㈡次查被上訴人乙○○○曾擬與上訴人約定由被上訴人乙○○○移轉系爭房、地所
有權予上訴人，並由被上訴人乙○○○負擔移轉登記所衍生之增值稅、契稅、代書費等所有費用，此有承諾書（同上卷第四六頁至第四九頁）乙份在卷佐證，被上訴人二人對此均不爭執，則本件被上訴人乙○○○除應支付上開原審已判決確定部分（即三十二萬七千二百三十七元）外，上開房地移轉登記之費用一萬三千三百七十九元，此有房地產登記費用明細表（見本院卷第二九頁）附卷足憑，另上訴人代墊之印花稅、預收規費等八千九百九十九元，此有上開證明書及上訴人存摺交易明細表（同上卷第四八頁）在卷可考，共計二萬二千三百七十八元，被上訴人乙○○○對此復不爭執。又被上訴人乙○○○應負之上開費用債務，依上開承諾書第三項所載，並未約定給付之期限，則乙○○○上開債務依民法第二百二十九條第二項規定，上訴人以追加起訴狀八十九年五月十二日送達於被上訴人乙○○○時，與催告有同一效力，負遲延責任，則上訴人向被上訴人乙○○○追加起訴請求二萬二千三百七十八元及自八十九年五月十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，核無不合，自應准許。至其請求自起訴狀繕本送達翌日（八十七年三月二十九日）起算法定遲延利息，尚自有未合。
七、綜上所述，本件上訴人請求被上訴人二人應協同辦理抵押權設定有關債務人誤載之更正登記及被上訴人乙○○○應返還不當得利，均無理由，應予駁回，原審為其敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，核無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，自應予駁回。至上訴人追加起訴請求被上訴人乙○○○返還上開代墊款及自追加起訴狀繕本送達翌日（八十九年五月十三日）起至清償日止之法定遲延利息，為有理由，即應准許，爰判決如主文第二項所示。逾此部分之請求（八十七年三月二十九日至八十九年五月十二日之遲延利息），為無理由，自不應准許。
八、兩造其餘攻擊防禦方法，及其他未經援用之證據，經斟酌後認已無礙於本院前述之認定，無一一論述之必要。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 五 月 十五 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 吳 謀 焰法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 五 月 二十三 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。