臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第三七九號
上 訴 人 虹捷資訊有限公司法定代理人 王興盛訴訟代理人 劉志忠律師
送達代收人 邱淑貞 住台北市○○○路○○號十三樓被上訴人 宏盛建設股份有限公司 設台北市○○○路○段○○○號十一樓法定代理人 洪國雄訴訟代理人 林樹旺律師
莊志成律師右當事人間請求返還土地事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十八日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第四九四五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠被上訴人之廣告為兩造契約內容之一部分，上訴人未同意被上訴人對於廣告內容
所刊載之建物式樣得為增減、變更。被上訴人增設於廣告圖及契約附圖所無之不鏽鋼冷氣架、瓦斯管線及前庭建物超過三層樓高之部分等設施，違反兩造契約約定之瑕疵。
㈡上訴人購買系爭房屋之主要目的，係設置廣告，而非住家之使用。上訴人係與銷
售人員確認系爭房屋之設計符合設置廣告看板用途所需之規格，方簽訂契約，並追加廣告看板電源。兩造有達成就系爭房屋外牆放置廣告之合意。
㈢兩造契約預定之效用，系爭房屋必須適用上訴人設置廣告看板。被上訴人增設冷
氣鋼架，致上訴人無法架設廣告看板，又未經上訴人同意而架設瓦斯管線，且其裝置於外牆，有危及上訴人裝設之廣告看板之安全之虞。前庭建物超過三層樓高度，為建照中所未規劃，遮蔽路人對廣告外牆之視線。系爭房屋顯已無法符合兩造契約預定之效用。
㈣依兩造之契約書第十一條約定，被上訴人保證按照主管機關核定建照執照之圖說
施工。故被上訴人未依其保證之建造圖說施工，致影響上訴人設置廣告招牌之效用，上訴人得依民法第三百六十條之規定解約。
㈤上訴人合法解約在先，依合約書第十八條第（二）項之約定，被上訴人除應將上
訴人已繳房地價款及遲延利息全部退還甲方外，並應同時賠償房地總價百分之二十之違約金。被上訴人尚未將系爭房屋瑕疵完成改正，或依民法第三百五十九、三百六十條之規定，將上訴人已繳之價金及違約金給付上訴人，而請求上訴人返還土地，上訴人援引同時履行抗辯，拒絕返還土地予被上訴人。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠瓦斯及冷氣為現代家庭生活所必備，瓦斯管線及冷氣固定架乃為提供上述設施所
不可欠缺之裝備，系爭房屋因上開設備而更增加使用功能，符合消費者之需求，無物之瑕疵可言。
㈡被上訴人係增加負擔上開瓦斯管線及冷氣固定架之設置（冷氣固定架係由被上訴人免費提供），無廣告不實情事。
㈢被上訴人出售者係房屋，並非廣告牆，能否使使系爭房屋外牆供廣告宣傳用並非
被上訴人所應負擔之契約義務，況買賣契約書附件之住戶公約第十三條約定，客戶不得在本大樓外部及建築物外部增置任何設備或改變現狀，以保持美觀。被上訴人並無同意上訴人得設置廣告物。
㈣系爭房屋外牆正面對捷運淡水線，視線良好，上訴人如取得管理委員會之同意而將廣告物設置於系爭房屋外牆，亦可充分達到廣告宣傳之效果。
㈤前庭建物上之冷卻水塔，於建照或使照申請時皆無需審核，故建照中未規劃。兩
造既未約定以系爭房屋之外牆作為刊登廣告使用，則該冷卻水塔是否會影響廣告視線與本案即無關聯。
㈥上訴人無法律依據而解約，不生解約之效力。
㈦依兩造買賣契約第四條之約定，上訴人應依付款專項所訂之進度繳納各期房地款
，如經催告五日內仍不繳付者視為違約，被上訴人得逕行解約並沒收已繳之各期價款作為違約損賠，上訴人違約拒絕繳款，業經被上訴人催告並主張解約沒收價款，本件無同時履行抗辯之適用。
添理 由
一、被上訴人主張：上訴人於八十六年六月十二日與被上訴人簽訂房地預定買賣契約書，向被上訴人預購系爭「宏盛北美館」第Ｃ棟第七號四樓房屋一戶及其坐落基地應有部分，總價金五百七十一萬元。上訴人於簽約後，僅分別給付房屋款、土地款至第十一期、四十一期，即未再依約繳付，共積欠四百五十三萬元未付，經催告後仍未給付，被上訴人已解除買賣契約。惟被上訴人已將系爭房屋之基地應有部分移轉登記與上訴人，為此依民法第二百五十九條規定，請求上訴人回復原狀，將系爭土地應有部分移轉登記與被上訴人。上訴人則以：上訴人購買系爭房屋之目的係以外牆供作廣告宣傳，非作住家使用，兩造有達成就系爭房屋外牆放置廣告物之合意。兩造買賣契約預定之效用為系爭房屋必須適用上訴人設置廣告看板。詎被上訴人於系爭房屋外牆增設廣告及契約附圖所無之不鏽鋼冷氣機固定架及瓦斯管線，使該外牆無法裝置廣告看板，前庭並有超過三層樓高度之水塔，遮蔽路人對廣告外牆之視線，違背消費者保護法第廿二條之規定。且系爭房屋有無法達成兩造買賣契約預定效用之瑕疵。經上訴人催告被上訴人改善而未改善，上訴人於八十八年八月十二日通知被上訴人解除買賣契約，並請求被上訴人返還已付價金，將系爭土地所有權移轉登記與被上訴人。被上訴人於上訴人解約後再為解約之意思表示，其解約不合法。又上訴人未給付之價金餘款，依買賣契約之約定，應由被上訴人代辦銀行貸款，但被上訴人以上訴人為法人無法代辦為由拒不代辦，上訴人乃自尋銀行洽貸，並簽發面額四百四十七萬元之本票交付上訴人，無未違約，被上訴人無權要求上訴人一次付清所有價金。被上訴人不得解除約及沒收上訴人已付價金等語，資為抗辯。
二、查兩造於八十六年六月十二日訂立房地預定買賣契約書，上訴人以總價五百七十一萬元向被上訴人預購系爭「宏盛北美館」第Ｃ棟第七號第四樓房屋一棟及基地系爭房屋已經完成，被上訴人並於八十七年十一月二十六日將系爭房屋之基地即坐落台北市○○區○○段四小段七九九號土地及同段七九九之一號土地，均應有部分五萬分之二一二移轉登記與上訴人。上訴人僅給付至第十一期之房屋款及第四十一期之土地款共一百十八萬元，餘款未依約給付，共積欠四百五十三萬元未付。被上訴人於八十八年七月三日以存證信函催告上訴人一次付清其餘價金及滯付金，上訴人於同年月七日收受該存證信函，逾期並未繳納，被上訴人再委託律師於八十八年八月二十四日通知上訴人解除買賣契約，上訴人於八十八年八月二十六日收受該通知等事實，為兩造所不爭執，並有上訴人提出之房地預定買賣契約書、土地登記謄本、存證信函等在卷可稽，堪信為真實。
三、上訴人抗辯被上訴人於系爭房屋外牆增設廣告及契約附圖所未約定之不鏽鋼冷氣機固定架、瓦斯管線，前庭並有超過三層樓高之水塔，遮蔽路人對系爭房屋外牆之視線，違背消費者保護法第廿二條之規定。且系爭房屋有無法達成兩造契約預定效用之瑕疵。經上訴人催告，係屬瑕疵，而無達成契約預定之效用，並違背消費者保護法第廿二條之規定。被上訴人經催告改善而不改善，其已先通知被上訴人解除買賣契約云云，並提出照片、房地預定買賣契約書、廣告圖說、追加減施工圖等為證。被上訴人對於系爭房屋之外牆裝設有冷氣機固定架、瓦斯管線，系爭房屋前庭並有超過三層樓高之水塔之事實不爭執，惟主張其係出售房屋，而非廣告牆，無負擔使系爭房屋外牆供廣告宣傳之義務，亦未同意上訴人設置廣告物。其設置瓦斯管線及冷氣固定架，係增加負擔，增加系爭房屋使用功能，符合消費者之需求，無物之瑕疵可言。前庭建物上之冷卻水塔，於建照或使照申請時皆無需審核，故建照中未規劃。兩造未約定以系爭房屋之外牆作為刊登廣告使用，則該冷卻水塔是否會影響廣告視線與本案無關等語。查：
㈠本院履勘現場，系爭房屋位於基河路、文林路口，該二道路均為六線道，基河路
上種植之行道樹，在寬闊及熙來攘往之行車途中，原無法發揮廣告宣傳之功能，基河路上種植之行道樹，並已遮住該路段行人對於系爭房屋之視線。上訴人購買系爭房屋，對於其欲在系爭房屋外牆設置廣告物，可能無法達到其預定之目的，應已有相當程度之了解。兩造簽訂買賣契約時，上訴人固曾向被上訴人之銷售人員提及「設置招牌」之事，惟僅止於討論，而未就系爭房屋之外牆得否設置廣告物達成協議，此業經被上訴人之銷售員鄧淑卿證稱：「在談買賣過程中，他（指上訴人之法定代理人）有談到他公司的招牌應放何處，我當時是建議系爭房屋是面向捷運所以我建議在陽台，當時並未談到招牌的樣式、尺寸。被告當時沒有要求房屋外表不能有凸出物。我當時建議設置招牌的位置是在陽台處，並非被告（即上訴人）圖片所示的位置。」等語（原審卷第六九頁) 明確，被上訴人之銷售人員非主動向上訴人表示系爭房屋之外牆可供作廣告宣傳用，僅係依上訴人之詢問而為建議性之答復，亦未承諾系爭房屋之外牆空置而得裝置廣告物，難認兩造已約定系爭房屋應有符合於外牆設置廣告物之預定效用。且依公寓大厦管理條例第八條約定：「公寓大廈周圍上下、外牆面、樓頂平臺及防空避難室，非依法令規定並經區分所有權人會議之決議，不得有變更構造、顏色、使用目的、設置廣告物或其他類似之行為。住戶違反前項規定，管理負責人或管理委員會應予制止，並報請各該主管機關依第三十九條第一項第二款處以罰鍰後，該住戶應於一個月內回復原狀。未回復原狀者，由主管機關回復原狀，其費用由該住戶負擔。」被上訴人並無權於出售系爭房屋時同意上訴人於房屋外牆設置廣告物。參諸兩造買賣契約書附有住戶公約之附件，依該公約第十三條約定，客戶不得在本大樓外部及建築物外部增置任何設備或改變現狀，以保持美觀 (本院卷第七五頁)。買賣契約書末並記載：「本約條文經乙方 (即被上訴人)詳加說明，甲方並已㩗回審閱五日以上，有關廣告參考資料及現員場人員解說內容，均已具體詳載於本約條文內，雙方之權利義務以本約為依據。足見兩造就系爭房屋之外牆得否作為廣告宣傳用，並無約定。
㈡消費者保護法第二十二條規定：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費
者所負之義務不得低於廣告之內容。」惟廣告之作用重在吸引顧客購買之欲望，引發客戶觀看及興趣之動機，法律性質上屬於「要約之引誘」。以繪圖方式所為之廣告，既非實物之相片，不可能鉅細靡遺，故關於細微之處，尚不得逕以繪圖廣告作為企業經營者與消費者間約定之唯一依據，而應參考企業經營者與消費者間訂立契約，綜合判斷其間之權利義務關係。本件依系爭房屋之施工圖及廣告圖說，其外牆並無瓦斯管線及冷氣固定架之設置，而係被上訴人所增設，此為兩造不爭之事實。按瓦斯及冷氣為現代家庭生活所必備，瓦斯管線及冷氣固定架為提供瓦斯及冷氣所之裝備，被上訴人於買賣契約之外額外增設之，要已增加系爭房屋之使用功能，符合住戶現代生活之需求，難認被上訴人係以低於廣告內容之系爭房屋出售予上訴人。另位於系爭房屋前庭之建物頂上之水塔，高度超過三層樓高，遮蔽來往車輛行人對系爭房屋之視線，但此水塔非屬建物，而係該其他房屋之附屬設備，被上訴人未將之顯現於出售爭房屋之廣告圖、平面圖、施工圖等，於法並無不合。上訴人主張被上訴人違背消費者保護法第二十二條之規定云云，委無可採。
㈢所謂物之瑕疵，係指存在於物之缺點而言，須依通常交易觀念，或依當事人之約
定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，始得謂為物有瑕疵（最高法院七十三年台上字第一一七三號判例意旨參照）。兩造既未約定系爭房屋應符合「外牆設置廣告看板」之效用，則上開水塔有無遮蔽路人對系爭外牆之視線，即非被上訴人應負擔之瑕疵擔保責任。而上訴人增設冷氣機固定架、瓦斯管線，係增加負擔，並無減損系爭房屋依廣告應有之使用價值，自難認上開水塔、冷氣機固定架、瓦斯管線之存在係屬系爭房屋之瑕疵。被上訴人主張系爭房屋無何瑕疵等語，應屬可信。則上訴人催告被上訴人改善，復於八十八年八月十二日通知被上訴人解除買賣契約，即屬無據。其解除契約之意思表示不生效力。
四、兩造買賣契約第四條約定：「甲方（指上訴人）應繳付之房地價款同意按照付款專項約定繳付乙方（指被上訴人），於接到乙方繳款通知五日內向乙方指定辦事處或銀行專戶以現金或即期支票如數乙次繳清，不得藉故拖延。」第五條約定：「本約付款專項之房屋第十二、十三、十四期及土地第四十二、四十三、四十四期之總額為預定貸款金額，甲方得就下列各款情形擇一辦理。(一)委託代辦貸款．．． (二)自洽貸款．．． (三)甲方不辦理貸款者，應依付款專項按期繳款。
甲方若因辦理貸款之條件不合，中途改變主意不貸，未依相關貸規定辦理，．．，均視為甲方不辦理貸款，應於乙方通知期限內付清，逾期依本約第十八條處理。」第十八條第三項約定：「甲方全部或一部份不履行本約第四條、第五條或第九條約定付款時，．．．如逾期經乙方催告後七日內仍不繳納者，視同甲方違約，乙方得自行解除本約。」上訴人僅給付房屋款至第十一期、土地款至第四十一期，其後各期款項尚未給付，亦未辦理貸款，此為兩造所不爭執。上訴人雖抗辯被上訴人以其係法人無法代辦貸款為由，拒不為其代辦貸款云云。查兩造簽訂「代辦貸款委託書」，僅約定上訴人委託被上訴人全權代辦申請貸款之手續，至貸款核准與否，既非被上訴人所能決定，尚難認係被上訴人依約應負之義務。況上訴人自認事後另簽訂「自洽貸款協議書」而自行洽貸及簽發面額四百四十七萬元之本票一紙交付被上訴人 (原審卷第三三、五三頁)，堪信其已變更選擇自洽貸款之方式付款，亦難認為被上訴人有違反代辦貸款之約定。惟上訴人並未依自洽貸款之方式付款，上開本票並未兌現，此為上訴人所不爭執，依上開約定，視為上訴人不辦理貸款，而應由上訴人將應付總額一次給付被上訴人。兩造既變更原來委託貸款之方式為由上訴人自洽貸款方式付款，上訴人並自承簽發到期日八十八年四月十五日金額四百四十七萬元之本票交付被上訴人，堪信兩造約定上訴人至遲應於八十八年四月十五日付清該價金，則其未於到期日付款，即有遲延。被上訴人於八十八年七月五日以存證信函催告上訴人於五日內一次付清餘款及滯付金(原審卷第十四、十五頁)，其所定「五日」期間固不合於約定之「七日」，惟上訴人於同年月七日收受該信函，經過七日以上之期間，仍未繳納，已符合兩造買賣契約第十八條被上訴人得行使解除權之條件，則被上訴人再委請律師於八十八年八月二十四日向上訴人為解除買賣契約之意思表示，上訴人於八十八年八月二十六日收受該信函，應認兩造買賣契約已經解除。
五、復按契約解除時，當事人雙方互負回復原狀之義務，由他方所受領之給付物，應返還之，民法第二百五十九條第一款規定有明文。系爭買賣契約經被上訴人合法解除在案，已如前述，則上訴人就其本於買賣契約所受領如上述所示之土地應有部分，即負有移轉登記返還予被上訴人之義務。上訴人以其合法解約在先，被上訴人應返還其已付價金本息，並賠償違約金，被上訴人未予給付而請求上訴人返還土地，其得為同時履行抗辯云云。惟按本件被上訴人解除契約為有理由，而上訴人原付之價金，既經被上訴人於契約解除後，依約明示將之移作違約金，而予沒收 (原審卷第十八頁)，上訴人無請求返還而行使同時履行抗辯權之餘地。
六、綜上所述，兩造買賣契約業經被上訴人解除，就被上訴人已移轉登記與上訴人之系爭土地應有部分，上訴人負有回復原狀移轉登記與被上訴人之義務。從而，被上訴人依民法第二百五十九條規定，請求上訴人將系爭土地應有部分移轉登記與被上訴人，即無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，於法並無不合，應予維持。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，上訴應予駁回。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十五 日
民事第十四庭~B1 審判長法官~B2 法官~B3 法官
一、右正本證明與原本無異。
二、對於本判決如不服，應於送達後十日內，向本院提出上訴狀。~B法院書記官中 華 民 國 八十九 年 五 月 二十四 日