臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第四○六號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 呂康德律師 兼送達代收人被上訴人 信義房屋仲介股份有限公司 設台北市○○○路○段○○號十三法定代理人 周俊吉 住台北市○○○路○段○○號十三樓訴訟代理人 王建智律師被上訴人 甲○○ 住台北市○○街○○○巷○○號四樓訴訟代理人 陳俊宏律師右當事人間返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十九年一月十三日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第三九二六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，並訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣柒拾萬元及自民國八十八年九月十九日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人甲○○負擔六十四分之三十五，餘由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、上訴聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人甲○○應給付上訴人新台幣（下同）一百二十萬元，及自民國八十八年七月廿五日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
三、被上訴人信義房屋仲介股份有限公司（下稱信義房屋公司）應給付上訴人八萬四千元，及自八十八年八月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
四、上訴人願就第二、三項上訴聲明提供擔保，請准予宣告假執行。
五、第一、二審訴訟費用，關於上訴聲明第二項部分由被上訴人甲○○負擔，關於上訴聲明第三項部分由被上訴人信義房屋仲介股份有限公司負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人甲○○委託信義房屋公司銷售房屋，信義房屋公司乃提供有利於出賣人之定型化買賣契約供雙方簽訂買賣契約，自應給予購屋人充分審閱契約之機會：原審謂本件出賣人甲○○非公平交易法規範之「事業」，應無公平交易法之適用云云。惟按公平交易法第二十四條規定：「除本法另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，對此，公平交易委員會曾決議，建商銷售預售屋時，在與客戶簽約前，應提供充分之契約審閱期間，審閱期間至少五天，否則可能構成本條所謂「顯失公平」之情形（原審証八）。其所以認為建商須提供契約審閱期間之理由，乃因一般建商均出具定型化契約條款，其規定之內容既經建商深思熟慮，率皆滿足建商，而對購屋者不利，建商通常不允購屋者將契約書帶回仔細研究，購屋者只能於簽約時閱讀契約內容，而契約條款內容繁多，購屋者於簽約當時不可能充分審閱契約內容，以做成正確判斷，此舉顯然不利於購屋者，為公平計，故公平交易委員會乃依本條規定之精神，決議建商與客戶簽約前應至少給予五天之契約審閱期間，否則構成本條顯失公平之情形。此決議乃針對預售屋之買賣所為之規範，對一般中古屋之買賣雖無適用餘地，但衡諸現今台灣社會，甚高比率之成屋皆委託仲介公司銷售，若順利出售，仲介公司可收取成交價百分之四或五之仲介費，是以仲介公司莫不卯足全力使房屋順利成交，而仲介公司之規模大小不一，其所使用之契約書未必如制式合約書之內容，其稍具規模者，為保障委託者之利益，常制定定型化之契約書，且指定固定之代書辦理簽約事宜，毫無轉寰餘地。出賣人與仲介公司均事先簽訂委託銷售契約，仲介公司就其受託銷售房屋權限範圍內之事項，自為出賣人之代理人（而原審逕自認定被上訴人信義房屋公司非出賣人甲○○之代理人，不知立論依據為何？）。如本件之情形，被上訴人信義房屋公司為一股票上櫃公司，組織規模龐大，有其一貫之銷售制度，對合約書均預定使用同類契約之條款（定型化契約），難謂該等仲介公司非公平交易法第廿四條所謂之〞事業〞，在此種情形下，仲介公司既使用定型化契約約束買方，而買方在未能有充分時間審閱契約之情形下簽訂契約，對買受人而言，難謂無顯失公平之情形，因此本件應可類推適用公平交易法第二十四條之規定，依據公平交易委員會之決議，因賣方委託之仲介公司（被上訴人信義房屋公司）未提供買方（上訴人）五天以上之契約審閱期間，對上訴人而言顯失公平，上訴人自得主張本契約因被上訴人違反強制規定（民法第七十一條）無效，而請求被上訴人甲○○返還全部價金。
二、被上訴人信義房屋公司銷售員林幸琪以不實資訊誤導上訴人及其配偶薛海瑞，致上訴人陷於錯誤而以一千二百萬元買受系爭房地，上訴人自得依法撤銷其意思表示：
以吾人購屋經驗，其考慮之重要因素不外乎坪數、價格、環境、屋況、屋齡，其中除價格為主觀因素，得隨買賣雙方主觀之價值判斷有所增減外，其他因素均為客觀因素，無法隨吾人好惡而改變，但就坪數而言，頂樓加蓋的房子自然坪數較大，利用空間較廣，若不虞拆除，自是購買者考慮買入之重要因素。就本件系爭房屋而言，因有頂樓加蓋，面積較寬敞，比較符合上訴人購買意願，上訴人所顧慮者自為是否會遭拆除之疑慮。為此，被上訴人信義房屋公司之銷售員為去除上訴人之顧慮，乃表示此頂樓加蓋為舊違建，是合法的，不會被拆除云云，此乃涉及法律層面之問題，一般人豈能知悉，與頂樓加蓋並無權狀般屬事實問題，此乃一般人必須具備之常識者不同，以林幸琪為一大學法律系畢業之專業人員提出之保証，自能令上訴人相信而列入考慮購買之重要因素。且林幸琪表示目前已經有人出價一千二百四十萬元，若上訴人不馬上決定，可能會失去機會。就上訴人而言，既已排除頂樓可能拆除之疑慮，又已經有人出高價，在此種雙重錯誤資訊之誤導下，乃決定以一千二百萬元買受。若上訴人了解頂樓僅是暫緩拆除，有朝一日終會拆除，且目前並無人出高價購買之情形下，上訴人自然不會倉促做成決定，以一千二百萬元購買，此種情形乃銷售員明顯以不實之資訊誤導上訴人，使上訴人誤認為頂樓加蓋為合法，不會被拆除，且以七十坪計算，該房價不算太貴，為避免失去買入機會，乃以一千二百萬元為應買之表示，上訴人自得依民法第八十八條規定（表意人若知其事情即不為意思表示者），將其意思表示撤銷，原審卻認為上訴人對於系爭不動產之評估錯誤係由於自己之過失所致，依民法第八十八條第一項但書規定不得撤銷意思表示，誠有違誤。
三、就被上訴人甲○○而言，其為系爭買賣標的物之出賣人，對於買受人應擔保其物依民法第三百七十三條之規定危險移轉於買受人時，無滅失或減少其價值之瑕疵。並應擔保其物於危險移轉時，具有其所保証之品質。為民法第三百五十四條第
一、二項所明定。然在本件買賣，系爭買賣標的物之土地中，第三三０地號土地為計劃道路，日後有被徵收之虞（原審証二，另參見合約書第十九─三），且建物基地坐落依測量成果圖所示，與建物謄本登錄不符（合約書第十九─四），除此之外，系爭買賣標的物價金一千二百萬元，依其售價之高，理應具有與售價相當之品質，然系爭房屋乃屋齡三十幾年之老屋，室內牆壁已呈現龜裂，實不具安全之保障，房屋品質如此，誰能擔保房屋還能居住幾年，此與一般房屋交易觀念係買受品質無虞、安全有保障之居家觀念難謂契合。就以上諸瑕疵而言，系爭房屋以其售價與其品質相比較，實不具有該當之價值及出賣人保証房屋結構安全無虞之品質，上訴人自得依民法第三百五十九條之規定解除契約。
四、約定之違約金過高，應予酌減：原審認定上訴人無權解約，且認為被上訴人甲○○沒收一百二十萬元之價金作為違約金，並無過高情事，似有不公。即使如原審所云，上訴人解除契約之理由乏據，但基於以下理由，若准予被上訴人甲○○沒收一百二十萬元價金做為違約金，顯然過高，且不公平，請依民法第二百五十二條規定酌減至相當數額：
㈠、上訴人於七月廿一日看屋，七月廿四日簽約，先則給付五十萬元斡旋金，繼於簽約日另付七十萬元，及至發現買賣標的物有嚴重瑕疵等原因，於七月二十八日發函給被上訴人甲○○，其間不過數日時間，被上訴人非不得將系爭房屋另行出售，對其而言並無任何損失，在此種情形下，若准予沒收一百二十萬元價金，顯失公平。原審以被上訴人與上訴人解約後，將系爭不動產另以一千零五十五萬元售與第三人許嘉玲，受有一百四十五萬元差價之損失，認為被上訴人沒收一百二十萬元作為違約金，並無過高可言。但本件核諸契約書第九條第二項約定，其違約金乃就損害賠償總額預為約定之性質，不論買方已給付若干價金，賣方於買方違約時，均得予全額沒收。平心而論，同一買賣標的，其訂約時間不過相去一個月，所有客觀環境均未改變，其價金完全繫於被上訴人主觀之意願，被上訴人決定一千二百萬元或決定一千零五十五萬元，甚至一千萬元售出，隨時可能因被上訴人主觀意願之改變而改變，此種價差不能認為是民法第二百五十條第二項所謂之「損害」，且以成交時間僅相去一個月，成交價金竟相差一百四十五萬元之情形而言，適足証明上訴人所言系爭房屋確屬老舊，其價值確實不值一千二百萬元，請斟酌上情，准予酌減違約金。
㈡、在一般房屋買賣情形，買方已支付定金而違約不買者，賣方不過沒收其定金而已（民法第二百四十九條第二款），更何況本件乃銷售人員未詳實告知上訴人有關本件買賣標的之實情，而陷上訴人於錯誤，致訂立本件合約，若允賣方得沒收定金五十萬元，亦顯然過高，更何況除定金五十萬元外，尚有七十萬元價金，原審竟認定被上訴人沒收全部價金並無過高可言，誠屬不當。
㈢、如前所言，本件買受人（上訴人）於簽約前並無充分審閱契約之時間，且被上訴人信義房屋公司乃出賣人甲○○之受託人，仍應受公平交易法第二十四條之規範，且仲介公司使用定型化契約約束買方，買方在未能有充分時間審閱契約之情形下簽訂契約，且代書亦為仲介公司聘僱之職員，未曾於簽約中逐條解釋契約內容，對買受人而言，難謂無顯失公平之情形，若准被上訴人沒收一百二十萬元價金，顯然過高。
㈣、本件買賣契約乃使用被上訴人信義房屋公司所擬定之定型化契約，條款內以保護出賣人利益之條款居多，其第九條第二項非僅加重買受人之責任，且對買受人有重大不利益，依現行民法第二百四十七條之一第二、四款規定，該條款之約定應屬無效，被上訴人甲○○主張依該條沒收價金已失依據，上訴人請求酌減違約金非無理由。
五、買賣契約已解除，被上訴人信義房屋公司收受服務費已失法律上之理由，應返還其不當得利於上訴人：
被上訴人信義房屋公司除向甲○○收取成交價百分之四之服務費外，另向上訴人收取百分之一之服務費，自買賣契約解除止，已向上訴人收取八萬四千元，但其收取服務費乃以買賣成交，房屋順利過戶為其取得服務費之條件，若買賣契約嗣後解除，其自無收取服務費之法律上原因，依民法第一百七十九條後段規定，被上訴人信義房屋公司自應返還其不當得利於上訴人。原審依上訴人之夫薛海瑞與被上訴人信義房屋公司簽訂之「買方給付服務費承諾書」之內容解釋買賣雙方簽訂書面契約，為原告（上訴人）給付被告（被上訴人）信義房屋公司服務費之條件，嗣後縱始一方解除契約，因被上訴人業已促成買賣雙方簽約，信義房屋公司不需返還服務費云云，實則此乃原審片面解釋，依承諾書之約定：「支付定（斡旋）金以後至『簽立書面買賣契約前』，買賣任何一方因故解除買賣契約時，則信義房屋不得向買方收取本服務費用」，就「解除」而言，自是買賣契約簽立後之解除契約行為而言，且文義表明「買賣任何一方因故解除買賣契約時」，則信義房屋不得向「買方」收取本服務費用，其文義至明，原審卻曲解其文義，自是違法判決。
六、本件被上訴人出售房屋乃委託仲介業者進行交易行為，上訴人在交易資訊方面處於明顯弱勢地位，且因被上訴人信義房屋公司未能善盡民法第五百六十七條之據實告知義務，對上訴人而言顯然不公。且仲介業者為達成交易目的，在買方提出某一價位（要約）後，仲介業者常要求買方支付斡旋金，以撮合買賣雙方能儘速成交。由於支付斡旋金之同時已出價，在法律上屬於要約行為，只要賣方接受（承諾），其買賣關係即成立，若仲介業者故意隱瞞賣方心中底價，甚或隱瞞重要資訊，常有使買方措手不及之情形發生，公平會基於維護交易秩序與保護消費者利益之目的，於第二七七次委員會議決議房屋仲介業者應告知購屋人有選擇內政部版要約書之權利；公平會並於三八三次委員會議決議，擬訂書面告知之文字範例供業者參考。業者必須確實提供內政部版要約書與斡旋金契約二種文件及方式供購屋人自由選擇簽署其一（上証一），否則構成隱瞞重大交易資訊，違反公平交易法。據八十九年四月十四日報載，某仲介公司要求購屋人簽訂購屋要約書，並支付斡旋金時，並未充分告知購屋人可以選擇簽訂內政部版要約書及其主要內容，構成隱瞞重大交易資訊，而裁定仲介業者違反公平交易法，處以二十五萬元之罰鍰（上証二），在本案之情形亦然，由於被上訴人在收取斡旋金時，僅要求上訴人代理人薛海瑞簽署買方給付服務費承諾書（原審信義房屋原証二），未告知上訴人可以選擇簽訂內政部版要約書及其主要內容，自構成隱瞞重大交易資訊，而違反公平交易法。就此而言，被上訴人信義房屋公司更無收受服務費而不返還之權利；進一步言之，被上訴人信義房屋之行為違反公平交易法，上訴人據以解除契約，並要求返還定金及價金，難謂無理由。
參、證據：除援用第一審所提證據外，補提公平會對房屋公司仲介行業導正原則、八十九年四月十四日自由時報第十九版部分內容影本各一件為證。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、駁回上訴。
二、如受不利判決，願供擔保，請准予宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱：
一、甲○○部分：
㈠、系爭買賣契約並無不公平之處，被上訴人亦非公平交易法所規範之事業。
１、本件買賣契約書乃仲介公司所提出，對買賣雙方而言並無任何不平等之處，上訴人空言指稱「契約以保護出賣人利益之條款居多」並無憑證，上訴人又稱「契約第九條第二項加重買受人責任，且對買受人有重大不利益」，實則第九條第一項中亦對出賣人課以同樣之加重責任，契約書並無任何不公平，至為顯然。
２、兩造契約固由仲介公司所提供，但簽約人均為自然人，亦非以買賣房屋為業，簽約日期亦為雙方所同意，上訴人盡可於簽約前先向仲介公司索取契約書閱覽，上訴人捨此未為，且於簽約之時未作任何保留意見，卻於事後主張依公平交易法之「契約審閱期間」解釋主張契約無效，不僅不符公平交易法之規範對象，且欲將自身大意結果之不利益強逼被上訴人承受，於法於理，均屬不該。
㈡、上訴人並無受不實資訊誤導，自不得依民法第八十八條撤銷意思表示。
１、上訴理由狀稱「仲介人員林幸琪保證頂樓加蓋合法不會被拆除」乙事，業經林幸琪於原審證稱「我只告訴他們可以繼續使用，暫緩拆除，我不可能告訴他們合法」，且為上訴人之夫薛海瑞所不否認。簽約時在場之代書游錦賢亦證稱「簽約約
四、五十分鐘，有針對契約內容說明，房屋增建部分契約第十條亦有記載」，上訴人自稱受不實資訊誤導，顯非事實。
２、上訴人夫婦均受高等教育，任職金融機關主管職務，購屋計劃已有一段時間，且居住地址距系爭房屋不遠，對當地市場行情應有瞭解，加計頂樓加蓋如為合法，以瑞安街 (台北市大安區）房價，豈可能七十坪房屋只須一千二百萬元，每坪僅有十七萬多？上訴人未受不實資訊誤導，至為顯然。
㈢、上訴人於簽約前已明瞭一切房屋現況，被上訴人依現況交屋，自無須再負任何瑕疵擔保責任。
１、上訴人主張系爭房屋屋齡三十幾年、室內牆壁已呈龜裂、土地地號中有被徵收之虞之計劃道路且基地坐落測量成果圖與登錄情形不符，而認上訴人應負民法第三百五十四條品質保證之瑕疵擔保責任。
２、但查本件系特定物買賣，上訴人夫婦於購屋前，曾二次親自到現場觀視，上訴人之夫亦坦承被上訴人於其觀視時並無特予裝潢掩飾情形，雙方契約第十八條亦已手寫方式載明「依固定物交屋」，則被上訴人自僅就特定物現場狀況之品質負擔保責任，上訴人如認該品質不能接受，本即不應簽約購買，卻於簽約後方指稱屋齡、牆壁等不符品質，顯非適當。
３、上訴人之夫薛海瑞自承於簽約前即已見過產權調查表，而該表中早已記載坐落土地中有編列計劃道路及測量成果圖與登錄不符情形，且於兩造契約第十九條第三、四項亦以手寫條款載明將來解決方式，代書游錦賢亦證稱有針對契約內容說明，顯見上訴人乃在完全明瞭系爭房屋狀況，並自願承擔可能之瑕疵後，方會簽立買賣契約，豈容事後任意反悔要求被上訴人保證其無瑕疵？
㈣、被上訴人因上訴人違約損失超過所沒收之上訴人價金，違約金顯未過高。
１、被上訴人因妻丘麗安罹患腳膝蓋退化型關節炎，系爭瑞安街三一巷一一號四樓之原住公寓不符生活需要，乃於八十八年七月二十二日以一千二百二十萬元另購台北市○○街一樓房屋，並將上開原住公寓交由信義房屋仲介銷售，以籌措資金，並於八十八年七月二十四日簽約售予上訴人。
２、被上訴人先以自身存款及向親友借款作為購買文昌街房屋之頭期款，計劃售屋所得款項作為返還親友借款及購買文昌街房屋分期付款使用，被上訴人驟遇上訴人違約，依法尚須完成催告通知後方可解除契約，否則反成被上訴人違約，被上訴人不能因上訴人不合法解約而立即轉售房屋，至為顯然。且因被上訴人所購文昌街不動產須按期繳款，於完成對上訴人之履約催告及解約通知後，被上訴人須依最快速度將系爭瑞安街房屋售出以求取得款項支付文昌街價款，情急之下再次銷售價格為一千零五十萬元，低於上訴人價格達一百五十萬元，此為被上訴人因上訴人違約致須另行緊急籌款所致之現實損害，尚高於被上訴人所沒收上訴人所付之一百二十萬元，上訴人稱被告並無損失或損害輕微，並非事實，被上訴人依法沒收上訴人之一百二十萬元價金，尚不足以彌補緊急另售所受之損害，顯無違約金約定過高之處。
二、信義房屋公司方面：
㈠、被上訴人依其與上訴人間居間仲介服務契約約定收取服務費，非無法律上原因。上訴人主張不當得利顯無理由。
１、按依上訴人與被上訴人信義房屋公司間簽訂之「買方給付服務費承諾書」上載明：「本人承諾給付信義房屋依房地成交總價額的百分之一（含稅）之費用，絕無異議。支付時期：訂定書面買賣契約之同時支付百分之七十，．．．．．．。」等約定，即知被上訴人信義房屋公司基於其與上訴人間之仲介契約約定，於買賣雙方簽訂書面契約後，收取服務費八萬四千元，非屬無法律上原因而受利益，上訴人主張依不當得利請求返還，顯無理由。
２、查上開買方給付服務費承諾書約定「支付定（斡旋）金以後至簽立書面買賣契約前，買賣任何一方因故解除買賣交易時，則信義房屋不得向買方收取本服務費用。」係指買賣雙方於簽訂書面買賣契約前，始有適用，反之，若書面買賣契約簽訂後，即無適用。本件上訴人與甲○○業已簽訂書面買賣契約之事實，兩造均無任何爭執。
３、上訴人與甲○○間之本件買賣契約，雖因上訴人違約經甲○○依法解除契約在案；然上訴人與被上訴人間之「給付服務費承諾」約定迄未經合法解除，是上訴人主張被上訴人不當得利，顯於法不合。
㈡、被上訴人並無未告知上訴人有選擇內政部版要約書之違反公平交易法行為。被上訴人之經紀人林幸琪於仲介上訴人買受本件房地時，均有告知得選擇之事實。上訴人主張被上訴人未予告知，顯與事實不符。
㈢、查上訴人主張被上訴人信義房屋公司提供有利於出賣人即另一被上訴人甲○○之定型化契約，而有類推適用公平交易法第二十四條規定之適用云云，顯無理由。蓋被上訴人係居間仲介買、賣雙方成立買賣契約，買、賣雙方當事人均為被上訴人服務之對象。是被上訴人所提供之不動產買賣契約書之約定內容均係基於公平、保護買賣雙方當事人權益而為制定，並無上訴人所陳係有偏頗而僅有利於出賣人之契約書，此觀，上訴人主張僅加重買受人責任，對買受人有重大不利益之第九條第二項。其相對公平保護買受人之第九條第一項約定，即知被上訴人均係基於衡平保護買賣雙方當事人而為契約約定，並無偏頗之情。
㈣、次查證人林幸琪並無以不實資訊誤導上訴人，使其陷於錯誤而為買受系爭房地等事實，業經原審法院傳訊證人林幸琪、上訴人之夫薛海瑞、代書游錦賢等人查證清楚，上訴人仍執前詞，任意主張，顯無理由。
參、證據：援用原審之立證方法。理 由
一、本件上訴人主張：系爭門牌台北市○○街○○巷○○號四樓房地為被上訴人甲○○所有，委託被上訴人信義房屋公司銷售，適上訴人欲購買面積較寬敞之房屋，上訴人於八十八年七月二十一日下班後前往現場看屋，當時負責銷售者為被上訴人信義房屋公司大安店之林幸琪，不待上訴人仔細觀察房屋之現況，即向上訴人表示前開房屋使用面積有七十坪，頂樓加蓋部分與四樓大小一樣，且舊違建，保證不會被拆除，已有人出價一千二百四十萬元等不實訊息，上訴人乃出價一千二百萬元並應林女之要求，先行交付斡旋金五十萬元，同年月二十三日中午林女電話告知已成交。翌日早上十時至被上訴人信義房屋總公司簽約，不動產買賣合約書為其內部擬定之定型化契約書，上訴人根本無法細看契約條款，且代書游錦賢於第十九條其他約定事項加註三至六項，其中第三、四項記載坐落土地中第三三○地號土地編列為計劃道路及建物坐落依測量成果圖所示與謄本登錄不符之事，攸關上訴人權益及買賣標的物瑕疵，上訴人簽約前毫不知情，簽約時賣方約略提及，上訴人對此無從表示意見，只有依約定簽名於契約上，上訴人先前給付之五十萬元斡旋金轉為定金，另再交付賣方七十萬元價金。上訴人返家後，詳閱契約內容，始知賣方與仲介未詳實告知買賣標的物之狀況，再去仔細察看系爭房屋，牆壁破舊不堪且已龜裂，安全堪虞。茲被上訴人甲○○既委託被上訴人信義房屋公司仲介銷售系爭房屋，信義房屋公司提供有利於出賣人之定型化買賣契約書供雙方簽訂買賣契約，應可類推適用公平交易法第二十四條之規定，依公平交易委員會之決議，因賣方委託之仲介公司即被上訴人信義房屋公司未提供買方即上訴人五天以上之契約審閱期間，對上訴人而言顯失公平，上訴人自得主張本契約因被上訴人違反強制規定（民法第七十一條）無效，而請求被上訴人甲○○返還全部價金。又被上訴人信義房屋公司銷售員林幸琪以前揭系爭房屋係屬不會被拆之舊違建及已另有人出價之不實資訊誤導上訴人及其配偶薛海瑞，致上訴人陷於錯誤而以一千二百萬元買受系爭房地，上訴人若知實情，即不欲購買，爰依民法第八十八條規定，撤銷所為之意思表示。再者，系爭房屋有屋齡三十幾年、室內牆壁已呈龜裂、欠缺出賣人所保證房屋結構安全之品質、第三三○地號土地為有被徵收之虞之計劃道路且基地坐落測量成果圖與登錄情形不符等瑕疵，被上訴人甲○○應負物之瑕疵擔保責任，上訴人為此依民法第三百五十九條規定，於八十八年七月二十八日委託律師發函通知被上訴人甲○○解除契約並請求返還價金。又上訴人與被上訴人甲○○間之買賣契約業已解除，則被上訴人信義房屋公司於簽約時所收受上訴人服務費八萬四千元亦失法律上原因，上訴人爰基於民法第一百七十九條之規定請求被上訴人信義房屋公司返還服務費。況被上訴人信義房屋公司未善盡民法第五百六十七條之據實告知義務，且未告知上訴人可以選擇簽訂內政部版要約書及其主要內容，自構成隱瞞重大交易資訊，而違反公平交易法，被上訴人信義房屋公司更無收受服務費而不返還之權利。綜此，求為判命㈠被上訴人甲○○應給付上訴人一百二十萬元，及自八十八年七月廿五日起至清償日止按週年利率百分之五計算利息。㈡被上訴人信義房屋公司應給付上訴人八萬四千元，及自八十八年八月十三日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之判決。退步言，若認上訴人解除系爭買賣契約為不合法，本件被上訴人甲○○將上訴人所繳納之價金一百二十萬元均沒收，亦顯過高，應在五十萬元範圍內予以酌減。
二、被上訴人甲○○則以：雖自認與上訴人簽訂系爭房地之買賣契約書，收受上訴人所繳價金一百二十萬元等事實，惟系爭買賣契約並無不公平之處，被上訴人亦非公平交易法所規範之事業，上訴人主張依公平交易法之「契約審閱期間」解釋主張契約無效，於法不合。又上訴人並無受不實資訊誤導，亦不得依民法第八十八條撤銷意思表示。且上訴人於簽約前已明瞭一切房屋現況，被上訴人依現況交屋，自無須再負任何瑕疵擔保責任。本件因上訴人其後未再付款，經被上訴人甲○○發函催告及解除契約，並依兩造合約第九條第二項約定沒收已付價款一百二十萬元，被上訴人因上訴人違約損失超過所沒收之上訴人價金，是此一違約金顯未過高各等語置辯。
三、被上訴人信義房屋公司則以：雖自認收受上訴人交付之仲介服務費八萬四千元之事實，然被上訴人信義房屋公司之經紀人林幸琪於上訴人簽約前，陪同上訴人及其夫薛海瑞至系爭房地現場查看房屋現況兩次，明確告知上訴人：系爭房屋之陽台（露台）外推及陽台與主臥室外推部份之隔間牆有輕微裂痕等事實；又林幸琪於收受上訴人之夫薛海瑞簽訂系爭買賣斡旋金收據前，即已提供被上訴人公司針對系爭房地所製作之不動產說明書供薛海瑞查看，不動產說明書中之「產權調查篇」第二頁「產權調查表」之注意事項欄均已明確記載有關系爭地號為計劃道路，日後有被徵收之虞情事，且林幸琪從未表示系爭房屋頂樓加蓋部份係屬舊違建，絕對不會被拆一事。被上訴人亦無未告知上訴人有選擇內政部版要約書之違反公平交易法行為。上訴人係經由被上訴人信義房屋公司之居間仲介而與被上訴人甲○○買受系爭房地，並簽訂書面買賣契約，被上訴人信義房屋公司依買方給付服務費承諾書之約定，向上訴人收取服務費八萬四千元，至於事後此買賣契約是否因故解除或撤銷，均非所問各等語置辯。
四、查上訴人主張其交付斡旋金五十萬元，經由被上訴人信義房屋公司之居間介紹，於八十八年七月二十四日與被上訴人甲○○簽訂買賣契約書，約定由上訴人向被上訴人甲○○買受前開房地，價金一千二百萬元，前所繳納之斡旋金五十萬元轉為定金，另再給付七十萬元價款，並給付被上訴人信義房屋公司服務費八萬四千元，上訴人於同年月二十八日表示解除契約，被上訴人甲○○則於同年八月三日解除契約等情，業據提出不動產買賣合約書及服務費確認單各一份、存證信函二份為證（見原審卷第十四至十七、二四、七三至七五頁），並經被上訴人自認屬實，應堪信為真正。茲應審究者厥為㈠上訴人是否得依民法第八十八條規定，撤銷其買賣之意思表示？㈡上訴人得否依物之瑕疵擔保法則，解除系爭買賣契約？㈢被上訴人信義房屋公司提供系爭定型化買賣契約書予上訴人，卻未給予五天以上之契約審閱期間，系爭買賣契約應否認已違反公平交易法第二十四條之強制規定而為無效？㈣本件違約金是否過高而應酌減？㈤被上訴人信義房屋公司應否將買賣服務費返還與上訴人？茲分述之：
㈠、上訴人不得依民法第八十八條規定，撤銷其買賣之意思表示：上訴人主張其代理人薛海瑞於八十八年七月二十一日下班後前往現場察看系爭房屋，被上訴人信義房屋公司之經紀人林幸琪曾告知：前開房屋使用面積有七十坪，頂樓加蓋部分與四樓大小一樣，且屬不會被拆之舊違建，並已有人出價一千二百四十萬元等不實資訊之誤導，致陷於錯誤而以一千二百萬元買受系爭房地，上訴人若知實情，即不欲買受，上訴人自得依民法第八十八條規定，撤銷其買賣之意思表示云云。然被上訴人否認有前揭告知不實訊息之情事，且林幸琪於原審八十八年十一月四日言詞辯論期日證稱：「我只告訴他們可以繼續使用，暫緩拆除，我不可能告訴他們合法」（見原審卷第八七頁背面）。又承辦簽訂本件買賣契約之代書游錦賢曾就標的、價款、交屋方式、付款情形、違約金等約定予以說明，另就未登記之增建部分有提到契約第十條第五項內容，可能有被拆除之虞及解決方式，沒有告訴他們絕不會被拆除等情，亦據證人游錦賢於原審八十八年十二月二日言詞辯論期日到庭結證屬實（見原審卷第九四頁），雖上訴人否認證人游錦賢證詞為真正，惟觀諸卷附兩造均自認真正之不動產買賣合約書，於第一條第一款中對於頂樓及露台之增建而未登記部分已記載明確，並於第十條第五項中，已就建物增建部分於簽約後至交屋前若發生通知被拆除或被拆除之情況，應如何解決記載綦詳（見原審卷第十五頁背面）。上訴人對於記述明確之契約條款諉為不知，顯不可採。至上訴人於簽約後變更購買心意之主要原因，係由於上訴人及其配偶薛海瑞偕同婆婆前往看屋時，始感覺屋況不好，不值一千二百萬元之價值之情，業經證人薛海瑞證陳在卷（見原審卷第九四頁）。可見本件上訴人於簽訂契約前，即已知悉系爭房屋之加蓋部分並非為不會被拆之舊違建，惟未經深思熟慮逕行決定購買，簽約後對於系爭房屋之成交價格認為過高而反悔，而非對於系爭標的物非屬不會被拆之舊違建有所不知陷於錯誤。而商品於市場交易價格之高低，本因人而異，並無絕對可言，上訴人對於系爭不動產價值之評估錯誤亦係由於自己之過失所致，自不得依民法第八十八條規定，撤銷其意思表示。
㈡、上訴人不得依物之瑕疵擔保法則，解除系爭買賣契約：上訴人另主張系爭房屋有屋齡三十幾年、室內牆壁已呈龜裂、欠缺出賣人所保證房屋結構安全之品質、第三三○地號土地為有被徵收之虞之計劃道路且基地坐落測量成果圖與登錄情形不符等瑕疵，被上訴人甲○○應負物之瑕疵擔保責任，上訴人為此依民法第三百五十九條規定，發函通知被上訴人甲○○解除契約請求返還價金云云。惟查本件中古屋買賣，係屬特定物買賣，上訴人自陳於購屋前曾二次親自到現場察看，上訴人之夫亦坦承被上訴人於其察勘時並無特予裝潢掩飾情形（見原審卷第九五頁）。而系爭買賣契約書第十八條亦已以手寫方式載明：「依固定物交屋」（見原審卷第十五頁背面），則被上訴人自僅就特定物現場狀況之品質負擔保責任，上訴人如認該品質不能接受，本即不應簽約購買，卻於簽約後方指稱屋齡、牆壁等不符品質，顯非正當。至於上訴人主張系爭房屋欠缺出賣人所保證房屋結構安全之品質乙節，為被上訴人所否認，上訴人既未就系爭房屋結構有何欠缺結構安全事實，予以舉證，不足採信。又上訴人之夫薛海瑞於原審八十八年十二月三十日言詞辯論時，自承於簽約前即已見過產權調查表，有該筆錄在卷可參（見原審卷第九四頁背面），而該表中之「注意事項」欄已載明：「以下地號為計劃道路，日後有被徵收之虞，但謄本登錄之建物範圍未坐落其上，不受影響；另若過戶前已公告徵收禁止移轉者，則本筆土地不列入移轉範圍，但價金是否增減或補償費用處理問題，買賣雙方須事先明定（地號是330，徵收持分面積約為6.75平方公尺」等語，此有外放之不動產說明書中之該產權調查表可稽。且核系爭契約書第十九條第三、四項更以手寫條款附註記載有關第三三○地號土地有被徵收之虞、建物基地坐落依建物成果測量圖所示與建物謄本登錄不符等情形及其解決方式（見原審卷第十六頁），而代書游錦賢亦於原審八十八年十二月二日言詞辯論期日到庭證稱其於訂約時已針對契約內容約定說明，已如前述。綜上情狀，顯見上訴人於簽約前即已明瞭系爭房屋之一切現況，並自願承擔可能之瑕疵後，方會簽立買賣契約，被上訴人依現況交屋，自無須再負任何瑕疵擔保責任。
㈢、本件並無公平交易法第二十四條之適用：上訴人又主張被上訴人甲○○既委託信義房屋公司仲介銷售系爭房屋，信義房屋公司提供有利於出賣人之定型化買賣契約書供雙方簽訂買賣契約，應可類推適用公平交易法第二十四條之規定，依公平交易委員會之決議，因賣方委託之仲介公司即被上訴人信義房屋公司未提供買方即上訴人五天以上之契約審閱期間，對上訴人而言顯失公平，上訴人自得主張本契約因被上訴人違反強制規定而無效，請求被上訴人甲○○返還全部價金云云。惟按公平交易法第二十四條固規定：「除本法另有規定外，事業亦不得為其他足以影響交易秩序之欺罔或顯失公平之行為」，然查系爭買賣之出賣人係被上訴人甲○○，為自然人，其非以買賣房屋為事業，不屬公平交易法規範之「事業」。又詳核系爭買賣契約書內容，並無何明顯偏頗於出賣人之條款，上訴人空言指稱「契約以保護出賣人利益之條款居多」已嫌乏據，至於上訴人指摘系爭契約書第九條第二項加重買受人責任，且對買受人有重大不利益，惟觀該契約書第九條第一項載明：「乙方（即出賣人）除因不可抗力或可歸責於甲方（即買受人）之事由外，若未依本約第三條付款日辦理各項手續，每逾一日乙方應按已繳貸款千分之二計算懲罰性違約金與甲方。如經甲方通知限期交付，逾期仍不履行時，乙方得解除本契約，解約時乙方應將所收款項加倍返還甲方，做為違約賠償。」（見原審卷第十五頁），是亦對出賣人課以同樣之加重責任，該第九條第二項約定實非僅單方面加重上訴人之責任，是系爭買賣契約書並無任何不公平，顯已衡平斟酌買賣雙方利害，係基於公平、保護買賣雙方當事人權益而為制定，並未特意偏頗而僅有利於出賣人。況兩造契約固由仲介公司所提供，但簽約人均為自然人，亦非以買賣房屋為業，簽約日期亦為雙方所同意，上訴人盡可於簽約前先向仲介公司索取契約書閱覽，上訴人捨此未為，且於簽約之時未作任何保留意見，卻於事後主張依公平交易法之「契約審閱期間」解釋主張契約無效，不僅不符公平交易法之規範對象，且欲將自身大意結果之不利益強逼被上訴人承受，亦非正當。綜上所述，被上訴人甲○○既不屬公平交易法規範之「事業」，系爭買賣契約書內容又未特意偏頗於出賣人而不公平，本件自無公平交易法第二十四條之適用或類推適用。
㈣、本件違約金顯屬過高，應予酌減：
１、本件上訴人於交付定金五十萬元及第一次價款七十萬元（共計一百二十萬元）與出賣人即被上訴人甲○○後，即未再依約給付任何價款，嗣經被上訴人甲○○於八十八年七月三十日催告於三日內依約履行給付價款之義務，上訴人仍未為之，被上訴人甲○○遂再於同年八月三日依約解除雙方間之買賣契約，並將上訴人前所繳納之價款一百二十萬元沒收作為違約金等情，已如前述。依兩造簽訂之契約書第九條第二項約定：「甲方（按指上訴人）全部或一部分不按本約第三條付款約定付款時．．．如經乙方（按指被上訴人甲○○）通知限期繳納，逾期仍不履行時，乙方得解除本契約，並沒收甲方已繳價款作為違約賠償」等語，堪認被上訴人甲○○業已合法有效解除其與上訴人間之買賣契約，依約得沒收上訴人所繳價款為違約金。茲應再予審酌者，係被上訴人甲○○沒收上訴人前所繳納之一百二十萬元作為違約金，有無過高情事？
２、按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文。而「當事人約定之違約金是否過高，須依一般客觀事實，社會經濟狀況，當事人所受損害情形及債務人如能依約履行時，債權人可享受之一切利益為衡量標準，」「約定之違約金是否過高，固應就債務人若能如期履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，此項違約金之約定，雖不因契約之解除而隨同消滅，惟依民法第二百六十條規定意旨推之，其因契約解除所生之損害，自屬不在斟酌之列。原審就違約金是否過高，審酌契約解除後之目前房地產銷售價格及銷售難易等情，認定被上訴人沒收上訴人繳交之價金充作違約金，並無過高情事，自有未當。」最高法院四十九年台上字第八○七號判例意旨、八十五年度台上字第二五三二號判決意旨，足資參憑。是法院應衡酌一般客觀事實、社會經濟狀況、債權人實際上所受之損害，以決定其約定之違約金是否過高。查本件斡旋金五十萬元於買賣雙方簽訂買賣契約書面時，已轉作定金乙節，為兩造所不爭執。按坊間一般房屋買賣，買方已支付定金而違約不買者，賣方不過沒收其定金而已。次查本件買賣自八十八年七月二十四日簽約起至被上訴人甲○○同年八月三日發函合法解除契約時止，不過相去十日，其間社會經濟狀況應無何變化。再者，本件房地買賣，買受人即上訴人若依約按期繳付價金，被上訴人甲○○所受之利益即為該筆價款及其期間利息，惟出賣人即被上訴人甲○○既因買受人違約而合法解除契約，自無庸負擔移轉房地產權等相對義務，是被上訴人甲○○因上訴人違約未按期繳款之損害，實僅為自各期價金應繳納之時起至契約合法解除時止期間利息利益之喪失而已。本件契約至八十八年八月三日經被上訴人甲○○發函合法解除時止，上訴人應繳而未繳之價金，僅為依系爭買賣契約第三條約定之同年七月二十八日應繳之第二期款一百二十萬元，依法定最高利率即週年利率百分之二十計算，其十日之利息尚未逾一萬元。雖被上訴人甲○○抗辯其將系爭不動產另以一千零五十五萬元售與第三人許嘉玲，是受有一百四十五萬元差價之損失云云。惟被上訴人甲○○催告並於八十八年八月三日合法解約後，於同年八月二十三日以一千零五十五萬元之價格賣與訴外人許嘉玲，係在被上訴人甲○○八十八年八月三日合法解約之後，此乃系爭契約消滅後，獨立發生之事實。揆諸上開最高法院八十五年台上字第二五三二號判決要旨，此一價差，不在斟酌之列。況系爭房屋先後兩次買賣時間，相距不過一個月，所有客觀環境均未改變，其所賣價金之高低，完全繫乎被上訴人甲○○主觀意願之改變，是此一價差與上訴人違約行為間亦非有相當之因果關係，難謂為係因上訴人違約而生之損害。綜上所述，本院衡酌上開坊間付定金之後，買方違約不買，僅沒收定金之一般客觀事實、訂約至解約十日間社會經濟狀況並未改變，及被上訴人甲○○所受者僅未逾萬元之期間利息損失等情，認本件違約金應酌減為五十萬元為適當。上訴人主張超過五十萬元部分即七十萬元，被上訴人甲○○沒收即屬不當得利，請求返還，於此範圍內為有理由，應予准許。是被上訴人甲○○應返還上訴人七十萬元及自起訴狀繕本送達被上訴人甲○○之翌日即八十八年九月十九日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈤、被上訴人信義房屋無須將所收受之買賣服務費返還與上訴人：上訴人主張其與被上訴人甲○○間之買賣契約業已解除，爰基於民法第一百七十九條之規定請求被上訴人信義房屋公司返還服務費八萬四千元。被上訴人信義房屋公司未善盡民法第五百六十七條之據實告知義務，且未告知上訴人可以選擇簽訂內政部版要約書及其主要內容，自構成隱瞞重大交易資訊，而違反公平交易法，被上訴人信義房屋公司更無收受服務費而不返還之權利云云。查被上訴人信義房屋公司之經紀人林幸琪於上訴人簽約前，陪同上訴人及其夫薛海瑞至系爭房地現場查看房屋現況兩次，明確告知上訴人：系爭房屋之陽台（露台）外推及陽台與主臥室外推部分之隔間牆有輕微裂痕等事實；又林幸琪於收受上訴人之夫薛海瑞簽訂系爭買賣斡旋金收據前，即已提供被上訴人公司針對系爭房地所製作之不動產說明書供薛海瑞查看，不動產說明書中之「產權調查篇」第二頁「產權調查表」之注意事項欄均已明確記載有關系爭地號為計劃道路，日後有被徵收之虞情事；且林幸琪從未表示系爭房屋頂樓加蓋部分係屬舊違建，絕對不會被拆一事，已如前述，自已善盡民法第五百六十七條之據實告知義務。至於上訴人主張被上訴人未告知上訴人有選擇內政部版要約書之權利乙節，雖被上訴人信義房屋公司就其曾告知上訴人有選擇內政部版要約書權利之事實，未舉證以實其說，空言否認，不足採信。惟其未告知之行為，縱屬違反公平交易法第二十四條規定，上訴人亦僅得依同法第三十一條規定，向被上訴人信義房屋公司，請求損害賠償而已，損害賠償，既未經起訴，本院不得予以審判。上訴人據以主張被上訴人信義房屋公司無收受服務費而不返還之權利云云，亦不可採。再觀諸由上訴人代理人薛海瑞與被上訴人信義房屋間簽訂之「買方給付服務費承諾書」，其上載明：「本人承諾給付信義房屋依房屋或交易價額的百分之一之費用，絕無異議．．．但支付定（斡旋）金以後至簽立書面買賣契約前，買賣任何一方因故解除買賣交易時，則信義房屋不得向買方收取本服務費用」等語，此有被上訴人信義房屋提出之買方給付服務費承諾書一紙附卷可參（見原審卷第二四、四七頁），由此可知上訴人與被上訴人信義房屋間仲介契約係約定於上訴人與出賣人簽訂書面契約前，若有任何一方解除契約者，上訴人即毋庸負房地價款之百分之一服務費與被上訴人信義房屋公司；亦即，以買賣雙方簽訂書面契約，為上訴人給付被上訴人信義房屋公司服務費之條件。惟若上訴人與出賣人簽訂書面契約後，始有一方解除契約者，則因被上訴人信義房屋公司業已促成買賣雙方簽約，其後始因故解除契約者，即與被上訴人信義房屋公司無涉。本件上訴人已與出賣人即被上訴人甲○○於八十八年七月二十四日簽訂書面買賣契約，有前揭系爭契約書附卷可參。上訴人於簽立系爭書面契約後，始主張撤銷或解除其與被上訴人甲○○間之買賣契約，則依前開說明，核與上訴人得訴請被上訴人信義房屋公司返還服務費之要件不符。況上訴人主張撤銷或解除其與被上訴人甲○○間之買賣契約，均非合法，已如前述，則上訴人基於其與被上訴人信義房屋公司間之給付服務費承諾書之契約關係，給付服務費八萬四千元，被上訴人信義房屋公司非屬無法律上原因而受有利益。從而，上訴人訴請被上訴人信義房屋公司返還服務費八萬四千元及自八十八年八月十三日起算之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。
五、綜上所述，上訴人依民法第二百五十二條規定請求酌減違約金，於七十萬元範圍內為有理由，應予准許，原審失察就此部分未予審酌，遽為上訴人敗訴之判決，核有不合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，聲明廢棄，為有理由，應予廢棄改判如主文第二項所示，逾此部分，上訴人之請求均非正當，原審為上訴人敗訴之判決，核無不合，應予維持。上訴意旨仍執陳詞，指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，即無理由，應予駁回上訴。
六、右開廢棄改判部分，被上訴人上訴利益額未逾一百萬元，不得上訴第三審，無庸宣告假執行。而本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據經予審酌，核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條第一項、第四百四十九條第一項、第七十八條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 五 月 三十 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 黃 豐 澤法 官 王 淇 梓右正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 八十九 年 六 月 一 日
書記官 吳 素 雲