臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第四一八號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 歐東洋律師被 上訴人 台灣中小企業銀行股份有限公司
設台北市○○○路○段○○號法定代理人 蕭介仁 住訴訟代理人 俞旺程 住
曾裕榮 住右當事人間請求確認抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年二月一日臺灣新竹地方法院八十八年度訴字第五八七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決不利於上訴人部分廢棄。
二、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：查原審判決為不利於上訴人判決部分，無非係以系爭抵押權違反抵押權發生上之從屬性為其理由。惟查：
一、按抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許；又「上訴人就前開房地所設定之抵押權，僅登記擔保權利總金額為九十萬，而無最高額抵押之記載，核其性質，係為將來特定債權之擔保，即其債權之發生雖屬於將來，而其數額已經預定，此種抵押權在債權發生前，亦得有效設定及登記。且在目前金融機構之抵押放款及民間之抵押借款，大多先行辦妥設定抵押權登記之手續後，再將借款交付與借用人。」最高法院四十七年台上字第五三五號及七十年台上字第一０四０號分別著有判例及判決在案。
二、又按借貸債權，得為抵押權所擔保之債權，固無問題，惟因借貸契約無論是使用借貸或消費借貸，學說上或實務上均認係要物契約，需因借用物之交付始生效力，而對於此種借貸債權提供擔保，設定抵押權，大抵係以借用物未交付前為常，此又以消費借貸為最，此際借用物既尚未交付，借貸契約尚未生效，無債權存在，依抵押權發生之從屬性之嚴格意義言，應不得設定抵押權。然其發生上之從屬性，既已採只須將來實行抵押權時，有擔保債權存在即為已足之見解，而借貸契約倘於抵押權設定後，已有借用物之交付，則將來已有返還借貸物之債權存在，故本諸將來債權得設定抵押權以供擔保之旨趣，就借貸物尚未交付前之借貸契約，設定抵押權，應解為尚不違反抵押權之從屬性，自為法所許。
三、查本件借貸事實，係訴外人陳煥新於民國八十四年二、三月間，因需資金週轉，而向上訴人借款新台幣（下同）三百九十萬元，惟上訴人當時資金不足，需至同年四、五月間始有足夠之資金，經雙方協議，同意先由陳煥新提供不動產，委託代書設定抵押權，俟上訴人資金足夠時再交付金錢予陳煥新，從而上訴人與陳煥新間之借貸契約業已成立，雖然其借貸債權於抵押權設定時尚未存在，但其發生之原因已客觀存在。且嗣後上訴人於八十四年五月間亦已交付琦彬企業股份有限公司之支票三百九十萬元予陳煥新，且該支票亦業已兌現。準此可知，上訴人於設定抵押權之時雖尚未交付金錢予陳煥新，然其後業已依約交付金錢予陳煥新，揆之前揭判例之意旨及學者之見解，顯不違反抵押權從屬性之規定，而為法所許。是原審所認，實有未合。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、請求駁回上訴。
二、上訴費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：
一、最高限額抵押權與普通抵押不同：㈠普通抵押權之設定，係先有債權存在，即為擔保已發生之債權，再設定抵押權
擔保之。最高限額抵押權之設定，則不須先有債權存在，只須有發生之可能即可。上訴人自認借貸債權於抵押權設定時尚未存在，而其設定又屬普通抵押權，依上之說明，即顯有未合。
㈡普通抵押權因債權早已確定存在，故無決算期，從而他項權利證明書及登記簿
所載抵押權存續期間並無意義。惟最高限額抵押權則須經決算期，其擔保之債權始為確定。此與普通抵押權，為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同。
㈢普通抵押權因係就已確定存在之債權設定，故抵押權人行使抵押權聲請法院拍
賣抵押物，不須提出債權證明。而最高限額抵押權設定時，債權尚未存在，抵押權人聲請法院拍賣抵押權時，須提出債權證明，否則法院無從准許。謝大法官在全於其大著民法物權論下冊列舉其要者有：㈠擔保之債權為不特定債權。
㈡擔保之債權通常為將來之債權。㈢擔保之實際債權額不確定。㈣須預定最高額。㈤成立上與消滅上從屬性放寬。㈥移轉上之從屬性與普通抵押權有異。㈦實行時需證明債權存在。」。
㈣上訴人自認借貸債權於抵押權設定時尚未存在，而其設定又屬普通抵押權，依
前開之說明，即顯有未合。況，仔細推敲最高法院四十七年台上字第五三五判例，上訴人係陸軍供應司令部軍醫署，被上訴人係華南商業銀行，被上訴人與抵押人黃建良所立之不動產抵押契約載明『將其所有上開房屋及基地設定抵押權，以擔保其對被上訴人現在及將來所負之票據上以及其他一切債務本金，以新台幣八萬元為限度之清償』，而登記總簿亦記載債權週轉額新台幣八萬元等字樣。華南商業銀行所為之抵押權設定當係最高限額抵押權，只是當時最高法院尚未承認最高限額抵押權罷矣！「現在及將來債務」即日後最高限額抵押權之概念由生；「債權週轉額」即其發生之原因已客觀存在，而日後有發生債之關係之可能者。
二、上訴人主張民法第八百六十一條但書規定及最高法院四十七年台上字第五三五號判例「契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」。惟上訴人並不因此而得享有擔保債權，其理由被上訴人臚列如后：
㈠民法第八百六十一條但書雖規定另有訂定者，不在此限。然當事人是否得漫無
限制訂約？最高法院四十一年台上字第一五四七號判例，認就利息、遲延利息，均應受最高利率之法定限制，超過部分，債權人無請求權。乃例示限制當事人訂約之內容。亦即，當事人雖可依其自由意志訂定契約，然其契約內容，仍不得違反法律之規定。另按民法第七百五十八條規定，上訴人與訴外人普通抵押權之設定，是否約定、登記包括將來成立生效之債權，即有調查之必要？若未依法登記擔保範圍包括現在與將來之債權，上訴人之主張即有未合。
㈡最高法院四十七年台上字第五三五號判例之所謂「將來之債權」，係指其債權
於抵押權設定當時雖尚未存在，但其發生之原因已客觀存在，而日後有發生債之關係之可能者而言。縱上訴人與訴外人有債權存在，然其債權之成立生效日期，顯然後於抵押權之設定登記日，且無任何客觀事實可認日後有發生債權之可能。
㈢原債權係抵押權成立之要件，當然應經登記，始為抵押權擔保之範圍，至原債
權之種類及範圍，宜由地政機關於登記簿上記明。上訴人之抵押權原債權登記，似未見包括第三人之債權？
三、退而言之，上訴人主張其與訴外人之抵押權設定乃在擔保消費借貸之債權，然就消費借貸之成立及生效要件即負有舉證責任。
㈠消費借貸之成立，須契約當事人雙方意思合致，其生效須經標的物之交付並移
轉所有權。如僅有標的物之交付，使借用人取得處分權，而不移轉所有權者，則為一種無名契約，並非消費借貸。消費借貸之貸與人原則上雖不限於自然人或法人；本國人或外國人。但如法律上有明文限制者，則不得為貸與人，公司法第十五條第二項規定：「公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人。」即係限制規定。
㈡上訴人主張以其母親為負責人之「琦彬企業公司」之支票交付訴外人，於發票
日由其將款項存入「琦彬企業公司」之帳號。被上訴人以為，「琦彬企業公司」如簽發票據與訴外人，顯違反公司法前開條文之規定，而有觸犯同條第三項規定一年以下有期徒刑、併科罰金及負賠償公司之損害責任。依經驗法則而言，「琦彬企業公司」負責人雖係上訴人之母，但也是訴外人陳煥新之岳母，豈有寧由其背負觸犯特別刑法之危險，簽發公司之支票與訴外人，而由上訴人坐享優先權。
㈢上訴人若真係對訴外人持有債權，豈會坐視本票消滅時效完成。更妙的是，訴
外人與被上訴人之消費借貸民事訴訟，纏訟多年，歷經最高法院發回更審二次，但其對上訴人消滅時效之本票債務，迄未以時效抗辯，同樣之債權債務而其處理手法判若二人，實不得令人有通謀虛偽之聯想。是故「琦彬企業公司」交付訴外人之票據，顯非貸與訴外人，同理亦應非得貸與上訴人。最後，並非有如此設計之巧合（包括叁佰玖拾萬元整及上訴人與訴外人之律師皆命名－歐東洋），即表示該筆債權，為抵押權擔保之特定債權，上訴人主張委不足採。
四、上訴人引用謝大法官在全著民法物權論主張「就借貸物尚未交付前之借貸契約，設定抵押權，應解為尚不違反抵押權之從屬性」，然上開論述載於其著抵押權通論，因司法實務及學界通說皆承認最高限額抵押權，謝大法官為使抵押權章節前後理論貫通，於通論預就最高限額抵押權為伏筆。此觀謝大法官於同著明載「最高限額抵押權所擔保之債權固有一定之範圍，但均係生生不息之不特定債權，此與普通抵押權所擔保者為特定債權，自始確定者有異，且上述不特定債權以將來債權為常，蓋均屬抵押權設定後，始由基礎關係不斷發生之故。
此與普通抵押權所擔保者為現在之債權者亦屬不同」、「當事人欲設定最高限額抵押權，而無最高限額之約定與登記者，即不生最高限額之效力。」即知上訴人故將普通抵押權與最高限額抵押權混為一談。
五、上訴人於八十九年五月二十三日補充上訴理由狀所載最高法院台上字第一０四０號判決，經被上訴人遍尋司法院網頁最高法院於七十年所為之民事判決近六百則，並無上訴人所指該號判決。縱有，判決非判例，並無拘束下級法院之效力。況，謝大法官於前著書明白指出「當事人欲設定最高限額抵押權，而無最高限額之約定與登記者，即不生最高限額抵押權之效力。」且引司法院七十四年一月九日（）民一字第０一二號函略謂『雖其抵押權設定契約書，聲請登記以外之約定事項欄之記載為「各個貸款之擔保」，但仍不能謂其有最高限額抵押權之效力。』既係一般抵押權，於其設定時，倘無債權存在，即違反抵押權發生之從屬性。
六、系爭抵押權之設定當時，消費借貸並未成立、生效，已為上訴人所自承，以目前司法實務及學界之通說，其抵押權自係違反發生上之從屬性，而屬無效，並有害抵押物之經濟價值，原審就此部分所為之判決，應無違誤，上訴人濫予指摘，應予駁回。
理 由
一、被上訴人主張其為八十八年度執字第三六九號強制執行事件之執行債權人，上訴人係參與分配之第二順位抵押權人，而上訴人所持以參與分配之債權証明無非一紙債務人陳煥新所簽發金額三百九十萬元之本票（以下稱系爭本票），及為擔保該借貸債權而對陳煥新坐落新竹市○○段○○○○號土地及其上建物門牌新竹市○○街○○巷○○號之二設定第二順位三百九十萬元之抵押權，惟系爭本票雖由執行債務人陳煥新所簽發，然其發票日為八十四年三月二十二日且為見票即付之本票，依票據法第一百二十四條準用同法第二十四第二項及第二十二條第一項之規定，該票據債務因罹於三年時效而不復存在；又上訴人所設定之系爭抵押權係於八十四年三月二十一日完成登記，而其所擔保之債權卻始於同月二十二日，違反一般抵押權必先有被擔保債權存在，而後抵押權始得成立之抵押權從屬性原則，爰代位執行債務人請求確認本票債權不存在及請求塗銷抵押權登記等語（關於確認債權不存在部分，原審為被上訴人敗訴之判決，被上訴人並未聲明不服，該部分已告確定）。
上訴人則以抵押權之從屬性已採只須將來實行抵押權時，有擔保債權存在即為已足之見解，而借貸契約倘於抵押權設定後，已有借用物之交付，則將來已有返還借貸物之債權存在，故本諸將來債權得設定抵權以供擔保之旨趣，就借貸物尚未交付前之借貸契約，設定抵押權，應解為尚不違反抵押權之從屬性，自為法所許。查本件借貸事實係由上訴人借款三百九十萬予執行債務人陳煥新，惟上訴人當時因資金不足，經雙方協議，同意先由陳煥新提供不動產設定前開抵押權，俟上訴人於八十四年五月間交付借款予琦彬公司，再由琦彬公司簽發支票交由陳煥新兌領，且該支票亦已兌現；縱認前開本票債權業因時效而消滅，然上訴人與陳煥新所設定之抵押權係屬合法有效，依民法第八百八十條之規定，上訴人自消滅時效起五年內仍得實行抵押權等語，資為抗辯。
二、按在一般抵押權，必先有被擔保之債權存在，而後抵押權始得成立，故聲請拍賣抵押物時，祇須抵押權已經登記，且登記之債權已屆清償期而未受清償，法院即應准許之。而最高限額抵押權，於成立時，可不必先有債權存在，縱經登記抵押權，因未登記已有被擔保之債權存在，如債務人或抵押人否認先已有債權存在，或於抵押權成立後，曾有債權發生，而從抵押權人提出之其他文件為形式上審查，又不能明瞭是否有債權存在時，法院自無由准許拍賣抵押物（最高法院七十一年度臺抗字第三０六號判例參照）。又普通抵押權之設定，係先有債權存在，即為擔保已發生之債權，再設定抵押權擔保之。最高限額抵押權之設定，則不須先有債權存在，只須有發生之可能即可。（最高法院六十二年台上字第七七六號判例參照）。又普通抵押權因債權早已確定存在，故無決算期，從而他項權利證明書及登記簿所載抵押權存續期間並無意義。惟最高限額抵押權則須經決算期，其擔保之債權始為確定，此與普通抵押權為專就現存特定之債務為擔保者，有所不同。（最高法院八十八年台上字第四四四號判決參照）。由以上最高法院判例之見解，足認一般抵押權與最高限額抵押權，其最大之區別在於一般抵押權之債權必須於抵押權設定時即已存在。
三、被上訴人主張上訴人分別於八十四年三月二十一日及同年月二十日，對訴外人陳煥新所有坐落新竹市○○段○○○○號土地及其上建物新竹市○○街○○巷○○號之二，以新竹市地政事務所登記之字號第八０六四號所設定權利價值三百九十萬元抵押權等情（下稱系爭抵押權），有土地及建物謄本附卷可稽，而上訴人主張系爭抵押權所擔保之債權為消費借貸債權，係由訴外人陳煥新於八十四年三月二十二日，簽發面額三百九十萬元之本票乙紙予上訴人為借款之擔保，上訴人乃於八十四年五月十六日將借款存入琦彬公司於誠泰銀行帳戶，再由琦彬公司簽發同額之支票乙紙予陳煥新兌領等情，業據證人陳煥新到庭結證屬實，並有誠泰銀行支票存款對帳單及支票、支票送金簿在卷可查，此部分事實亦可認為真實。
四、如上所述，系爭抵押權所擔保之債權，為八十四年三月二十二日上訴人與訴外人陳煥新間所成立之消費借貸債權，且此消費借貸遲至八十四年五月十六日始生效（依誠泰銀行八十八年十二月七日誠泰銀同字第八八００五八號函支票提出交換時間），惟系爭抵押權早於八十八年三月二十一日成立，且依抵押權設定契約書及土地與建物謄本所載，擔保金額為三百九十萬元，債務清償期為八十九年三月一日，顯屬一般抵押權，系爭抵押權既為一般抵押權，且被擔保之債權成立於抵押權設定登記之後，參照首揭判例見解，系爭抵押權因違反抵押權發生上之從屬性，而屬無效。
五、上訴人所引最高法院四十七年台上字第五三五號判例雖謂「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一條但書之規定自明，故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許。」惟因當時司法實務上尚未正式承認最高限額抵押權（最高法院係於五十一年一月二十日始以台文字第００三五號函承認），該判例所謂之「抵押權」顯係指最高限額抵押權而言，故上訴人引用該判例主張一般抵押權亦可以將來可能發生之債權為被擔保債權，應係引喻失當，並無可採。上訴人又主張依最高法院七十年台上字第一０四０號判決：「上訴人就前開房地所設定之抵押權，僅登記擔保權利總金額為九十萬，而無最高額抵押之記載，核其性質，係為將來特定債權之擔保，即其債權之發生雖屬於將來，而其數額已經預定，此種抵押權在債權發生前，亦得有效設定及登記。且在目前金融機構之抵押放款及民間之抵押借款，大多先行辦妥設定抵押權登記之手續後，再將借款交付與借用人。」惟該判決尚未成為判例，其見解是否可採，仍有爭議。上訴人復引用謝在全著「民法物權論」，略謂「此際借用物既尚未交付，借貸契約尚未生效，無債權存在，依抵押權發生之從屬性之嚴格意義言，應不得設定抵押權。然其發生上之從屬性，既已採只須將來實行抵押權時，有擔保債權存在即為已足之見解，而借貸契約倘於抵押權設定後，已有借用物之交付，則將來已有返還借貸物之債權存在，故本諸將來債權得設定抵押權以供擔保之旨趣，就借貸物尚未交付前之借貸契約，設定抵押權，應解為尚不違反抵押權之從屬性，自為法所許。」主張被擔保之債權，不以抵押權設定時存在為限，就將來發生之債權，亦得設定抵押權云云。惟此所謂將來之債權，係指其債權於抵押權設定當時雖尚未存在，但其發生之原因已客觀存在，而日後有發生債之關係之可能者而言，例如僱傭契約中報酬給付請求權是，換言之，僱傭契約為發生報酬給付請求權之原因，僱傭契約已客觀存在，即可以報酬請求權為被擔保債權設定抵押權。而系爭抵押權所擔保之債權，於抵押權成立前尚未成立生效，且無任何事實可認日後有發生債權之可能，上訴人所舉法律見解意旨與本件事實容有不同，自難比附援引。又上訴人抗辯系爭抵押權所擔保之消費借貸債權，係成立於八十四年二、三月間云云，惟遍查全卷並無證據足以佐證上訴人前開主張，上訴人此部分抗辯亦非可採。從而，被上訴人起訴請求確認系爭抵押權不存在並請求塗銷登記，為有理由，應予准許。
六、原審就確認系爭抵押權不存在並請求塗銷抵押權登記部分，為被上訴人勝訴之判決，核無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 五 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 八 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。