臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第四二三號
上 訴 人 泓廣有限公司法定代理人 吳聰智上 訴 人 宏仁營造股份有限公司法定代理人 蘇美貞共 同訴訟代理人 蔡順雄律師複 代理人 張瓊文律師
陳雅利 住台北巿寧波西街八六號三樓被 上訴人 台北市政府警察局信義分局 設台北市○○路○段○○號法定代理人 蔡義猛訴訟代理人 周佳弘律師右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十三日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第五二六一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於㈠命上訴人宏仁營造股份有限公司給付㈡命上訴人泓廣有限公司給付超過新臺幣肆拾玖萬伍仟柒佰元及其利息部分㈢各該部分假執行之宣告暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人泓廣有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人泓廣有限公司負擔四分之一，餘由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：原判決不利上訴人部分廢棄。
右廢棄部分駁回被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請。
如受不利上訴人判決，請准供擔保免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：上訴人宏仁營造股份有限公司（下稱宏仁公司）之章程並無得為他人之保證人之規
定，縱上訴人宏仁公司於合約保證書上簽名，亦屬無效，且上訴人宏仁公司僅保證上訴人泓廣有限公司（下稱泓廣公司）履約並不及於侵權行為損害賠償，上訴人泓廣公司修繕工程既已履約完畢，被上訴人就非保證範圍之侵權行為亦請求上訴人宏仁公司連帶負責，自有未合。
本件鑑定報告固稱「在受超出原設計荷重外力作用下，因S掛鉤彎鉤變形、滑脫造
成衝擊載重，扯落全部之防彈吸音天花板，並壓毀靶機等設備，應係造成損毀之主因」，惟本件靶場興建迄今已近五年，興建伊始設計不良，致樓板漏水嚴重始委由上訴人泓廣公司為防漏工程，又天花板長年漏水致樓板混凝土氯離子含量高於一般新拌混凝土，因而導致金屬掛鉤銹蝕，並因連年滲水滲入吸音棉致重量增加，終致天花板突然塌落，自非可歸責於上訴人泓廣公司，且縱上訴人泓廣公司有可歸責事由，惟被上訴人怠於指示原設計荷重量極限，就此損害亦與有過失，而鑑定人張國禎建築師已陳稱因金屬掛鉤生銹，被上訴人至少應負百分之五十以上責任。
上訴人泓廣公司就被上訴人塌落之防吸音天花板、燈具、空調等設備均已修復，已經支出新臺幣（下同）九十六萬七千元。
對修復靶場設備費用為二百四十四萬八千元，應以十年平均攤提折舊，靶場為八十
四年十月十九日完工啟用，八十七年一月十三日損壞部分不為爭執，同意以靶場設備費用扣除折舊後，乘以上訴人過失比例，再扣除九十六萬七千元乘以被上訴人過失比例之金額計算上訴人應賠償之金額。
參、證據：除援用第一審所提證據外，並聲請訊問鑑定人張國禎建築師。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：駁回上訴。
貳、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：鑑定人指伊應負百分之五十以上責任，係以鑲崁於天花板混凝土內之金屬掛鉤有生
銹及靶場天花板塌陷係因該生銹之金屬掛鉤先行斷裂所造成為前提。伊就金屬掛鉤有生銹情事雖不爭執，惟鑑定報告並未提及天花板塌落係生銹之金屬掛鉤斷裂所致，且鑑定人履勘現場時，現場並未發現斷裂之生銹金屬掛鉤，上訴人泓廣公司負責人吳聰智當場亦未提出掛鉤生銹之問題，足見本件靶場天花板掉落與鑲崁於天花板混凝土內之生銹金屬掛鉤無關，伊就此項損害之發生並無過失責任。
同意以靶場設備費用扣除折舊後，乘以上訴人過失比例，再扣除九十六萬七千元乘
以被上訴人過失比例之金額計算上訴人應賠償之金額，惟伊並無過失，故上訴人泓廣公司應賠償之金額為一百九十五萬八千四百元。
就上訴人宏仁公司所辯該公司並不得為保證人一節並不爭執。
叁、証據：除引用第一審証據外，並提出存証信函、工程採購開標相關資料、會勘記錄表各一份為証。
理 由
甲、程序方面本件被上訴人分局長於八十九年九月六日由蔡汀源變更為蔡義猛，經聲明承受訴訟，於法並無不合，應予准許。
乙、得心證之理由被上訴人主張：上訴人泓廣公司邀同上訴人宏仁公司為連帶保證人，承攬伊之大樓
修繕工程，詎上訴人泓廣公司因施工不當，扯落全部之防彈吸音天花板，並壓毀靶機等設備，上訴人泓廣公司雖就防彈吸音天花板部分業已修復，惟就被壓毀之靶機、靶道等相關設備雖經催告仍拒絕修復或賠償，伊乃委請其他廠商修護，而支出修復靶場設備費用二百四十四萬八千元等情，爰依侵權行為法則、債務不履行規定及連帶保證約定，請求上訴人連帶賠償經扣除折舊後修復費用一百九十七萬四千元及其法定遲延利息（被上訴人請求原審共同被告大佳營造工程有限公司與連帶賠償部分，經原審判決被上訴人敗訴後，被上訴人未聲明上訴，已告確定，附此敘明）。上訴人則以：上訴人宏仁公司依章程並無得為保證之業務，所為保證並不生效力，
又靶機毀損非可逕歸責於上訴人泓廣公司，且泓廣公司縱有可歸責事由，被上訴人亦與有過失等語，資為抗辯。
兩造不爭事實為：
㈠上訴人泓廣公司於八十六年十二月二十日邀同上訴人宏仁公司為連帶保證人與被
上訴人訂立大樓修繕工程契約，由上訴人泓廣公司承攬修繕被上訴人之信義分局大樓修繕工程，於修繕工程之靶場防漏施作時，因靶場防彈吸音天花板S掛鉤鉤彎變形、滑脫造成天花板塌落，壓毀靶場內之靶機、靶道、靶位及電氣空調管線等設備。
㈡上訴人宏仁公司之章程並無得為保證之規定。
㈢上訴人泓廣公司已將天花板、電氣空調管線等設備修復完全，支出九十六萬七千元。
㈣被上訴人請求上訴人泓廣公司修復靶機、靶道、靶位等設備，上訴人泓廣公司以
金額過鉅而未修理，被上訴人另招商修繕，修復費用為二百四十四萬八千元，該靶場係八十四年十月十九日完工啟用，八十七年一月十三日損壞。
按公司除依法律或依公司章程得為保證者外，不得為任何保證人，公司負責人違反
上開規定時，不能認為係公司之行為，應由負責人自負其責（公司法第十六條規定參照）。上訴人宏仁公司為公司組織，依該公司章程並無得為保證之規定，為兩造不爭之事實，並有該公司章程為證，依上開說明，被上訴人依保證規定請求上訴人宏仁公司賠償損害，於法自有未合。
兩造於準備程序中達成協議，同意以靶場設備費用二百四十四萬八千元扣除折舊後
，乘以上訴人過失比例，再扣除九十六萬七千元乘以被上訴人過失比例之金額計算上訴人應賠償之金額，關於靶場折舊部分並同意以十年平均攤提折舊，是本件應審查之爭點為㈠上訴人泓廣公司就本件靶機設備之毀損有無可歸責事由？㈡被上訴人就靶機設備毀損是否與有過失？㈢如兩造就靶機設備毀損均有過失，其過失比例如何？茲分述如次：
㈠上訴人泓廣公司就本件靶機設備之毀損有無過失查本件靶機設備係於上訴人泓廣公司施作防漏工程時，因靶場防彈防彈吸音天花板S掛鉤鉤彎變形、滑脫造成衝擊載重，扯落全部之天花板而遭壓毀，天花板原來之混凝土含氯量過高及外力兩種原因都有可能造成掛鉤鉤彎變形，只要有一根掛鉤先掉落，會將其他掛鉤一齊扯落，修防水的人如謹慎應向業主拿水電配置圖，如無圖也要到現場看看，比較可能找出漏水的地方，已據受被上訴人委託鑑定之台北市建築師公會指派實際至現場鑑定之張國禎建築師結證在卷，上訴人泓廣公司對證人證詞亦無異見。而上訴人泓廣公司以防漏為專業，承攬本件修繕工程本應負善良管理人注意義務，其疏未向定作人之被上訴人拿水電圖說或至現場仔細查看，據以決定適當之施工方法，致施工時扯落天花板造成靶機等設備毀損，其對靶機設備毀損有可歸責之事由，應可認定。
㈡被上訴人就靶機設備毀損是否與有過失本件工程所在之靶場係被上訴人所提供，該靶場水泥之含氯量高於一般標準，含氯量高的水泥會加速鋼筋腐蝕，含氯量過高及外力兩種原因都有可能造成掛鉤斷裂，被上訴人原來設計可能未考慮掛鉤生銹的問題等情，有張國禎建築師前開證詞可按，參酌張國禎建築師鑑定當日現場所拍攝照片，其崁入天花板之金屬掛鉤明顯嚴重生銹，足見被上訴人所提供工作之靶場本來結構並非安全，而張國禎建築師於鑑定報告亦記載有關靶場承包商施工日報表及監工日報表、靶場使用建材之材料試驗報告、材料送審記錄等資料被上訴人均以日久資料未保存為由而無法提供，被上訴人自無法詳實告知承攬人之上訴人泓廣公司，致上訴人泓廣公司未能充分評估正確之施工方法，對本件靶場設備之毀損，當與有過失。
㈢過失比例依張國禎建築師之證詞，含氯量過高及外力兩種原因都有可能造成掛鉤斷裂，本件天花板塌落要歸於單一原因並不容易，造成斷裂原因力百分比不容易判斷，很有可能是掛鉤先腐蝕造成，如果修漏水的人（指上訴人泓廣公司）去修時已經生銹，被上訴人要負百分之五十以上責任，而現場尚崁入天花板之金屬掛鉤有明顯之生銹已如前述，本院斟酌被上訴人未能提供詳細資料、現場掛鉤已經腐蝕與上訴人泓廣公司專門從事防漏工程卻未向被上訴人索取相關圖說貿然施工，致扯落金屬掛鉤天花板壓毀靶機等設備，認為被上訴人應負擔百分之五十之過失責任。
又靶場等設備因遭壓毀，應無殘值，上訴人泓廣公司認尚有殘值二十二萬二千五百
四十五元尚不足採，而靶場於八十四年十月十九日啟用，至八十七年一月十三日受損時，已使用二年又八十六日，以十年平均折舊計算，被上訴人所受損害應為一百九十五萬八千四百元，為上訴人泓廣公司與被上訴人所不爭（見上訴人八十九年年月二十七日辯論意旨狀及被上訴人八十九年十月二十三日辯論意旨續㈠狀），依上訴人泓廣公司與被上訴人協議計算賠償方法，上訴人泓廣公司應賠償被上訴人四十九萬五千七百元（0000000×０‧0－000000×０‧５＝４９５７００）。
從而，被上訴人依侵權行為規定，請求上訴人連帶賠償。關於請求上訴人泓廣公司
賠償四十九萬五千七百元及自原審第一次言詞辯論期日到場辯論翌日即八十九年一月十三日起至清償日止按年息百分之五計算之利息尚無不合，原審就該部分為被上訴人勝訴判決，並依聲請為以供擔保為條件之假執行宣告，洵為正當，上訴意旨指摘此部分原判決不當，聲明廢棄，為無理由。至被上訴人超過上開部分之請求，於法無據，原審仍為被上訴人勝訴判決，並依聲請為以供擔保為條件之假執行宣告，尚有未洽，上訴意旨，求為廢棄改判，為有理由，爰由本院廢棄該部分原判決，改判駁回被上訴人該部分之訴及假執行之聲請，以昭適法。又本判決命上訴人泓廣公司給付金額未逾一百萬元，上訴人泓廣公司不得上訴第三審，無諭知免為假執行之必要，附此敘明之。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 三 月 十三 日
臺灣高等法院民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 黃 雅 惠法 官 鄭 傑 夫右正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十 年 三 月 二十 日
書記官 劉 家 聲附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。