臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字 第四八○號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 簡維能律師複 代理 人 賴俊榮律師被 上訴 人 甲○○ 住台北市○○街○○巷○○號二樓右當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十一日臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二三一五號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人於第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同外，補稱略以：㈠債之清償得由第三人為之，商業習慣上以客票為清償工具者，亦所在多有，故
難遽認清償人或用以清償之客票發票人即為債務人，原判決以訴外人林義雄曾匯款新臺幣（下同）一百七十萬元並開立面額三十萬元之支票予上訴人，率認系爭二百萬債務之借用人為林義雄而非上訴人，容有違誤。
㈡本件抵押權設定契約書、他項權利證明書及土地及建物登記謄本既載被上訴人
為債務人，依法即生公文書推定為真正之效力，被上訴人若否認該公文書之真正，尚應就其所主張林義雄盜用證件向上訴人設定抵押權借款之情，克盡舉證責任。
㈢被上訴人在台灣台北地方法院八十八年度訴字第二九八號事件自認清償一百七十萬元。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提戶籍謄本乙件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠系爭二百萬元債之關係僅存於訴外人林義雄與上訴人間，與被上訴人無涉。林
義雄於民國八十七年七月二十二日匯款一百七十萬元並開立面額三十萬之支票予上訴人以清償系爭二百萬元債務，上訴人從不否認此事。若係被上訴人以前揭客票清償借款，依商業習慣理應由被上訴人背書，怎會任其跳票。
㈡被上訴人因在林義雄服務之保證責任臺北市第七信用合作社（下稱七信，現改
制為安泰商業銀行股份有限公司）多次設定抵押權貸款，故將所有權狀押在該處。又委任設定抵押權須特別授權，授權書須有授權人親自簽名，由此皆見本件並無代理或表見代理之情形。
㈢林義雄盜用被上訴人證件向上訴人借款之情，業經臺灣臺北地方法院檢察署八
十九年偵字第六五七號偽造文書案偵查中，惟上訴人於該案證稱與被上訴人認識二十幾年，及曾將二百萬元支票交予被上訴人，且拿不到利息錢云云，皆與事實不符，上訴人曾告知被上訴人「訴外人林義雄的利息，還沒有還清」。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提支票影本乙件為證。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十八年度訴字第二九八號案卷、臺北市松山地政事務所八十二年信義字第二三七八八、二三七八九號抵押權設定登記申請案卷。
理 由
一、被上訴人起訴主張伊並未以伊所有坐落台北市○○區○○段肆小段三之五地號工地及其上建物建號一０七九建號，門牌號碼為台北市○○區○○街○○巷○○號二樓房屋所有權全部（下稱系爭不動產）設定抵押權，向上訴人借款，係遭訴外人即其兄林義雄騙取其印鑑章、印鑑證明、身分證及所有權狀冒名所為，兩造並無借貸關係，為此請求塗銷該抵押權等語，上訴人則以林義雄係代理被上訴人設定抵押權及借款，其已交付二百萬元，並由被上訴人清償一百七十萬元，業經被上訴人於另案中自認，即便林義雄無權代理，被上訴人既將設定抵押權相關文件交予林義雄，亦有表見代理之適用置辯。
二、按金錢借貸契約，乃屬要物契約，應由貸與人就交付金錢之事實負舉證之責。又由自己之行為表示以代理權授與他人者，對於第三人應負授權人之責任，必須本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形存在，始足當之。
三、查系爭不動產於八十二年九月十七日登記設定最高限額二百萬元之抵押權，上訴人為抵押權人，被上訴人為債務人兼義務人，抵押權之存續期間為自八十二年九月十六日至八十三年九月十五日止，有土地及建物登記謄本可稽，而此乃訴外人林義雄持被上訴人之印鑑章、印鑑證明、身分證及不動產所有權狀出面與上訴人設定抵押權，復為兩造不爭執之事實。本件爭點厥為林義雄就設定抵押權及借貸是否有權代理抑或有表見代理之適用？
四、被上訴人具結陳述八十二年間，伊兄林義雄以七信要核對證件為由，向伊騙取印鑑章、身分證、印鑑證明，詎不知林義雄持上開證件，及被上訴人原置於七信之所有權狀，設定抵押權與上訴人，否認授權林義雄設定抵押權或有表見代理之行為等情。上訴人雖主張林義雄係代理被上訴人設定抵押權，然並未能舉證以實其說，而林義雄所持被上訴人之印鑑章、身分證、印鑑證明及所有權狀，固足供設定抵押權所需，惟其中所有權狀，本為被上訴人因向七信抵押貸款存放於七信處，卻由林義雄出面取回，有七信借用書類證明附卷為憑，上訴人固稱係由林義雄代理領回，就此亦未舉證證明之，尚無足採，則僅憑被上訴人交付之印鑑章、身分證、印鑑證明，實難認定被上訴人有表示授權設定抵押之行為。退步言，縱認林義雄持有所有權狀等文件，足使上訴人認其係有代理設定抵押權，而就此部分已足構成表見代理，惟對於借款二百萬元部分，上訴人雖主張亦由林義雄代理收受借款，同為被上訴人否認之，並稱未曾收受系爭借款，上訴人就其主張代理一節，並未舉證實其說，且自承二百萬元係交付林義雄，此外對於該筆借款亦由林義雄交付訴外人即其妻單文曈（參見戶籍謄本）簽發，由其背書之面額二百萬元支票，嗣後林義雄復自行匯款一百七十萬元及交付其個人名義之面額三十萬元支票，以換回上開二百萬元支票等情亦不爭執，並有匯款單、退票資料查詢簡覆表及戶籍謄本為證。若林義雄僅為代理人，實無自為發票人及匯款人之理，反是被上訴人果真為債務人，竟全無背書或清償分文，顯不合理，而被上訴人固前曾向台灣台北地方法院起訴請求上訴人塗銷系爭抵押權登記，嗣又具狀撤回訴訟，然據其於該訴訟程序中始終否認兩造有借貸事實，起訴狀文意亦無自認一百七十萬元係由其個人為兩造間借款所為清償，反是提出林義雄清償一百七十萬元之匯款單為證，業經本院調閱該法院八十八年度訴字第二九八號案卷查明無訛，上訴人僅憑起訴狀記載「：：系爭抵押債權即便如屬真正而對原告發生效力，但亦經償還新台幣一百七十萬元：：」遽認系爭借款乃被上訴人所借，有斷章取義之嫌，尚不足採，故被上訴人主張林義雄無權代理借貸堪信為真。其次，林義雄持有印鑑章、身分證、印鑑證明、不動產所有權狀，縱屬構成設定抵押權之表見代理行為，未必即表彰為有權代收借款，衡諸常情，一般金融機關於放款時，即便設定抵押權係由代書或他人代辦，惟於放款時必需本人到場對保，簽寫借據，始將款項存入本人帳戶內，以示慎重，亦保障交易安全，而表見代理固係保護善意第三人所設，仍須本人行為於客觀上足以認定有表見之事實，否則對於本人將失之衡平。本件上訴人未曾與被上訴人接洽，二百萬元支票發票或背書亦非被上訴人名義，竟憑林義雄持有上開文件，逕將二百萬元交付之，難認被上訴人就借款之收受有何表見事實，是以上訴人主張被上訴人應就借款負表見代理責任，委不足取。
五、兩造間既無借貸關係，從而，被上訴人訴請確認被上訴人與上訴人間二百萬元之抵押權債權不存在，及上訴人就附件所示不動產於民國八十二年九月十七日（收件字號：松山地政事務所八十二年信義字第二三七八九０號），設定本金最高限額二百萬元之抵押權登記，應予塗銷，為有理由，應予准許。原審為附上訴人勝訴之判決於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
六、上訴人雖聲請訊問證人林義雄，惟原審依其戶籍所在地及可能處所通知無著，上訴人於本院所陳報林義雄地址，仍與戶籍地相同，原審曾為郵遞通知，已因遷移新址不明而退回，且其在所涉相關偽造文書刑事偵查程序中已遭通緝，矧本案事證已甚明確，即無再為訊問必要。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十四 日
臺灣高等法院民事第七庭
審判長法 官 張 耀 彩
法 官 蘇 瑞 華法 官 陳 玉 完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十七 日
書記官 徐 惠 莉附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。