臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第四九八號
上 訴 人 甲 ○訴訟代理人 林姿瑛律師被上訴人 乙○○訴訟代理人 陳鄭權律師複代理人 林雅君律師右當事人間請求返還價金等事件，上訴人對於中華民國八十九年三月十六日臺灣桃園地方法院八十八年度訴字第一三九八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠兩造已合意解約在先，被上訴人無權要求上訴人將已收價金新臺幣（下同）一百
二十萬元加倍返還，做為違約賠償⒈兩造合意解約之原因為被上訴人違約在先且確已無力履約
⑴兩造買賣契約書第三條第四款約定：「尾款：新台幣壹仟零捌拾萬元整，甲方（即被上訴人）應於產權登記為名下時一次付給乙方（即上訴人）．．．
如因申請貸款條件不合或核貸金額不足而無法支付本項價款時，甲方仍須於前開時限內一次以現金補足」，另依第九條批明事項記載：「本案甲、乙雙方合意尾款最後交付日為八十七年九月十日（壹次付現）」。被上訴人並未於八十七年九月十日給付尾款一千零八十萬元，已屬違約。
⑵被上訴人未能獲得銀行足額（一千零八十萬元）貸款，已無力支付本件買賣
價款之事實，業據證人即承辦代書曾惠玲、仲介公司經辦人古永明、王茜等人於八十八年十一月十五日原審訊問時結證綦詳。
⒉本件承辦代書曾惠玲於原審已明白證明兩造確已合意解約
證人曾惠玲於原審已證稱兩造間之買賣契約已合意解除，證人古永明之證言前後不一致，即使不能以古永明之證詞證明兩造已合意解約，但至少亦不能以古永明之證詞推論系爭買賣契約未合意解除。
⒊被上訴人否認合意解約事實，違反經驗法則
兩造係於八十七年八月十六日訂約，被上訴人並應於八十七年九月十日交付尾款一千零八十萬元，上訴人在將近一年後之八十八年六月，始將系爭房地移轉登記予訴外人鄭麗雪，若兩造未曾合意解約，被上訴人從未改變其買受系爭房地之決心，其何以遲未依約履行交付尾款之義務呢？何以遲至八十八年八月上訴人已將房地移轉他人名下後才發函催告呢？上訴人再出售系爭房地予鄭麗雪之價格僅為一千一百零一萬元，若非兩造已合意解約，上訴人為何放著一千二百萬元不賺、只賺一千一百零一萬元、而且還要多付四十萬元仲介費予再次出賣系爭房地時之仲介公司？上訴人夫婦有豐富之不動產交易及訴訟經驗，被上訴人既遲未交付尾款、且上訴人明知其已無力支付尾款，若不是兩造已合意解約、且已就價金返還原則達成共識，上訴人何不催告其履約、進而沒收一百二十萬元價金呢？凡此種種，均為兩造已合意解約之明證。
㈡兩造合意解約時，上訴人未返還已收價金之背景
⒈被上訴人既未於八十七年九月十日給付尾款一千零八十萬元，便屬違約，而被
上訴人未能獲得銀行足額（一千零八十萬元）貸款，已無力支付本件買賣價款之事實，業據證人即承辦代書曾惠玲、仲介公司經辦人古永明、王茜等人於八十八年十一月十五日原審訊問時結證綦詳等情。上訴人大可依契約書第八條第二項約定催告被上訴人繳款、再單方解除契約、沒收價金；既因被上訴人無法履約而合意解約，被上訴人就沒有立場要求上訴人將已收價金「全數」返還。
且上訴人於解約後是否能在短時間內另行出售系爭房地？能否再賣得一千二百萬元價格？均未可知，況上訴人至少也有本件買賣仲介費的積極損害，衡情亦不可能於合意解約時，將已收價金如數返還被上訴人（更何況本來是可以全數沒收的）。故兩造於合意解約時，上訴人基於道義勉為答應：如系爭房地再次出售之價金扣除費用超過原價金一千二百萬元時，上訴人願意補找，否則價金即應沒收。因此兩造於合意解約時，未當場協議返還價金之數額，甚為合理。
被上訴人代理人於原審一再質疑：如已解約，為何已付之價金不能於解約時馬上返還云云，實屬無理。
⒉即使被上訴人因價金返還之問題未談妥而不同意解約，上訴人還有經由催告單
方解約一途，屆時被上訴人還是拿不回任何價金，反而是雙方好聚好散、同意解約，被上訴人或許還有受補找、拿回價金的機會，所以被上訴人實在沒有不合意解約的理由。原審以兩造既合意解約，竟未就被上訴人已繳價金協議如何處理、又證人曾惠玲就兩造如何協議返還價金之供述與上訴人之主張不符，推論兩造並無合意解約情事，難令人甘服。
㈢兩造合意解約時，係循前例而未定立書面
上訴人就系爭買賣標的，早於八十七年五月廿九日便與被上訴人之妻舅訂約，以一千二百萬元之價格出賣予其妻舅（以下簡稱第一次買賣契約），上訴人為此並支付仲介費十二萬元，後因買方違約無力支付尾數，找被上訴人重新與上訴人締約，並將其已付之價金一百二十萬元移作被上訴人給付之買賣價金；上訴人解除第一次買賣契約時也是由曾代書處理、沒有書立任何字據，故其後兩造解除系爭買賣契約時，循前例、採取相同之模式未訂立書面。
㈣上訴人係主張兩造間買賣契約業經合意解除，並附帶說明合意解約的背景係被上
訴人違約在先，上訴人才與之合意解約，絕未同時主張「合意解約」及「單方行使解除權」。
㈤對被上訴人抗辯之陳述
⒈若契約未合意解除、若被上訴人始終有履約之誠意，試問：已收了仲介費之仲
介公司代書有什麼理由不繼續辦理買賣相關手續？被上訴人為何毫不關心貸款辦理情形？就算代書沒說也應該主動詢問啊？絕不可能任其延宕一年而不聞不問。被上訴人於上訴人提出上開質疑後，於八十九年六月八日準備程序時陳稱：「（事隔九個多月‧‧‧是否有去催促代書）我們不是急著要房子所以也沒有去問‧‧‧」，其訴訟代理人於八十九年六月廿九日準備程序時更謂：「因為被上訴人未支付仲介費，所以沒有立場向代書催辦」云云，其辯解顯違經驗法則。
⒉被上訴人於八十九年五月之答辯狀中提及：「‧‧‧被上訴人買受系爭房屋
以求成家立業之經濟目的既因上訴人違約他賣而無法達成，受有時間、勞力、金錢各方面重大之損失‧‧‧」等語。試問：如被上訴人買受系爭房屋確有成家立業之經濟目的，而且已經付了一百二十萬元的價金，怎麼會不急著要房子呢？其辯解不足採信，其誑稱受有重大損失更屬無稽。
㈥退步而言，縱認兩造間之買賣契約並未合意解除，被上訴人既未通知上訴人限期
履行移轉登記之義務，其逕行主張依兩造間買賣契約書第八條之約定解除契約，命上訴人加倍返還已收價金，即屬無據⒈被上訴人於起訴時，於起訴狀內即主張：「三、‧‧‧按依兩造契約第八條違
約責任所載第一項：乙方違反本契約之時‧‧‧如經甲方通知限期履行契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收之價款加倍返還甲方，做為違約賠償。四、‧‧‧上訴人已悔約不履行‧‧‧其收受被上訴人之價金共計一百二十萬元，自應加倍返還予原告，作為違約賠償」等情，足證本件被上訴人之請求權基礎為兩造契約書第八條之約定，則被上訴人自應先行通知上訴人限期履行移轉登記之義務，上訴人逾期仍未履行移轉登記之義務時，被上訴人始得依兩造間買賣契約書第八條之約定通知上訴人解除契約。
⒉被上訴人於八十八年八月十日係委託律師催告上訴人「於文到五日內出面理清
與被上訴人之買賣糾葛、並依契約第八條之規定負加倍返還之賠償責任」，換言之，被上訴人並非催告上訴人履行移轉登記之義務，而是催告上訴人將已收受之價金加倍返還予被上訴人，則被上訴人在未通知上訴人限期履行移轉登記義務之情況下，逕行主張依兩造間買賣契約書第八條之約定解除契約，命上訴人加倍返還已收價金，即屬無據。
㈦如認為被上訴人有權終止契約請求上訴人返還價金，其屬於違約金性質之請求，
亦應依法酌減⒈被上訴人主張上訴人應將所收受之價金共計一百二十萬元加倍返還，其中關於
「加倍返還之一百二十萬元」，係屬損害賠償總額預定性質之違約金一節，業據被上訴人訴訟代理人於八十九年六月廿九日準備程序中自認。
⒉本件買賣係因被上訴人無力給付買賣價金而生變數，上訴人本得依約沒收價金
，被上訴人所付價金本來是一毛都拿不回來的，因此絕不會有將系爭不動產高價轉賣第三人產生之期待利益可言。況被上訴人不急著履約，其在無任何損害的情況下，請求上訴人給付一百二十萬元之違約金，並無理由。
⒊本件若因被上訴人違背誠信原則，在自己付不出價款、契約延宕近一年後，反
以上訴人違約、其已解除契約為由，要求上訴人加倍返還已收價金做為違約賠償，其約定之違約金額顯屬過高，請依法酌減。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠兩造簽訂本件買賣契約前，上訴人確於八十七年五月間先與被上訴人之妻舅就系
爭房屋訂立買賣契約，惟該次買賣契約之所以能達成合意，係因負責仲介之天林房屋仲介有限公司（以下簡稱天林公司），於兩造前再三擔保買方（即被上訴人之妻舅）可貸得全部價金九成之貸款，嗣後未能順利貸得該款項，然上訴人亦知此係天林公司仲介人員之誤，非可歸責於買方，故曾提議以銀行之利率私人貸款予被上訴人之妻舅，此由證人古永明於 鈞院審理時到庭證稱：「我確定第一次是他小舅子（即被上訴人之妻舅）簽約，後來換葉先生我實在是沒有印象，他們協商的部分是解約的部分，就是因為他小舅子貸款貸不出來，至於葉先生貸款因為還沒有辦不知道是否貸得出來‧‧‧葉先生的部分是否有送件，是否有簽契約我不知道，是否有貸款出來我也不知道‧‧‧」等語足佐證，嗣因買方不願意接受上開條件，幾經磋商協議後，雙方始同意變更契約主體，解除上訴人與被上訴人妻舅之買賣契約，改由被上訴人買受系爭房屋，否則果前次買賣不成係可歸責於買受人，上訴人豈會「欣然同意」變更契約主體而不主張沒收已繳價金，由此足證被上訴人確有買受系爭房屋之意思，否則於第一次買賣不成時逕主張解除契約即足，何須費事更換契約主體簽訂第二份買賣契約？㈡解除第一次買賣契約時，確係由曾代書處理，當時雖未書立任何字據，然代書有
收回契約原本結案，因收回契約原本為一般仲介業者或代書處理解約事宜之必要程序，故第一份買賣契約之解除亦以此正常程序處理；而本件買賣契約原本一直在被上訴人持有中，是以兩造未曾合意解除買賣契約之事實，洵堪認定。再者，上訴人雖一再主張兩造係因被上訴人債信不良，銀行拒絕核貸而合意解約，卻始終未能提出積極證據證明之；證人即代書曾惠玲固曾於原審證稱兩造曾立下切結書解除契約，並約定待上訴人將系爭房屋賣掉後再返還被上訴人已付之價金，一方面卻又宣稱雙方僅「口頭上」說要解約，至於已付價款要待賣方將房子轉賣出去時再解決，兩造有將買賣契約書原本交給伊等語，供詞前後反覆不一，有重大瑕疵，且與被上訴人一直持有契約書原本之事實不符，則其或因代辦業務量繁重，相類似案件眾多而為錯誤之陳述，或因歷時悠久記憶相互重疊，將本件與第一次買賣（即上訴人與被上訴人妻舅之買賣）相混，證人古永明亦稱兩造最後一次協商時，曾代書並未在場，是證人曾惠玲於原審之證詞實不足為兩造合意解約之證明。
㈢上訴人另指稱被上訴人答辯狀所載與準備程序所為之陳述不符，未免有吹毛求疵
之嫌，蓋發現他公司再出售系爭房屋之廣告，被上訴人自當細心求證，必驗證確實無誤後始能出而主張權利，職故被上訴人向在仲介公司任職之朋友求證並無違背常情，何來臨訟編纂之可言；至被上訴人之所以未積極詢問貸款事宜，一則信賴天林公司是大公司，且所需文件、證件、印鑑早於訂約時一併交付代書，全權委託其代辦，如有疑義，代書自會來電告知；一則當時購買系爭房屋並非出於「迫切之需求」，晚些辦好貸款或能獲得較低之房貸利率，被上訴人何樂而不為？況本件買賣是否順利完成，自有支付天林公司仲介費之上訴人在積極推動，被上訴人自無庸人自擾之必要。
㈣系爭買賣契約第三條規定：「一、本約成立時甲方應付乙方新台幣陸拾萬元整（
含定金），不另立收據。二、用印款：雙方於八十七年八月十九至受委託之土地登記專業代理人事務所用印，並繳齊全部過戶相關證件權狀時，甲方應付乙方新台幣陸拾萬元整，不另立收據」等語，即知被上訴人給付之一百二十萬元價金，其中六十萬元同時含有違約定金之性質，依民法第二百四十九條第三款規定，上訴人就六十萬元價金部分，本即有加倍返還之義務；又由本件買賣契約第八條第一項：「乙方違反本約約定時‧‧‧經甲方通知限期履行契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收之價款加倍返還甲方，作為違約賠償。」等語觀之，本件違約金之約定應屬違約罰之性質，亦即不問被上訴人是否受有損害，只要發生本件買賣契約第八條第一項所定情形，上訴人即應給付與已繳價款等額之違約金。退步而言，縱認本案違約金之性質屬於損害賠償總額預定性違約金，然此種性質之違約金，本即為避免權利人舉證困難而設，從而違約金約定之數額是否相當，須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，以為酌定標準。本件上訴人私自將系爭房屋違約他賣，已然陷於給付不能，致令被上訴人自陪同妻舅買受系爭房屋時起所花費之時間、勞力、心血、金錢全數付諸流水，且重要證件、印鑑長期留置代書處未能自由運用，多次錯失購買他處吉宅之良機，損失非可謂不重大。況本件買賣契約所定違約金之數額，與一般房屋買賣之社會常情相符，並無偏高之情，難稱已該當於「與實際損害相懸殊」之核減違約金之前提，則上訴人所為酌減違約金之請求，洵無足採。
理 由
一、被上訴人起訴主張兩造於八十七年八月十六日訂約，購買上訴人所有坐落桃園縣平鎮市○○路○段○○○號之房地，總價金一千二百萬元，被上訴人於已支付定金及部分價金共一百二十萬元，惟上訴人收取前開款項後卻將系爭房地移轉登記予訴外人鄭麗雪，因上訴人悔約，被上訴人乃委請律師發函催告上訴人，請求加倍返還上訴人已收之價金，作為違約賠償，惟上訴人置之不理，爰依兩造訂定之買賣契約第八條第一項規定，請求解除契約，並訴請上訴人給付被上訴人二百四十萬元及利息，作為違約賠償等語。
上訴人則以：本件買賣契約因被上訴人債信不良無法貸得款項以支付尾款，雙方乃合意解除契約，並共赴代書處交還取回權狀，依契約規定上訴人本得就被上訴人已交付之定金及部分買賣價金全數沒收，惟上訴人仍口頭答應如系爭房地再次出賣之價金扣除費用超過原買賣價金一千二百萬元時，願意補找，否則訂金依約將全數沒收，今上訴人再次出賣系爭房屋後，扣除沒收之定金尚有不足，自無再補找與被上訴人之餘地。被上訴人並未通知上訴人限期履行移轉登記之義務，其逕行主張依兩造間買賣契約書第八條之約定解除契約，命上訴人加倍返還已收價金，於法無據。另，違約金過高，請依法酌減等語資為抗辯。
二、被上訴人主張兩造於八十七年八月十六日就上訴人所有之系爭不動產訂定買賣契約，總價金一千二百萬元，被上訴人並已支付訂金及部分價款合計一百二十萬元，並於八十七年八月十九日齊至代書事務所，上訴人將辦理過戶所須之證件權狀交由代書曾惠玲保管，而尾款一千零八十萬元則約定應於同年九月十日前交付及上訴人嗣後將系爭不動產另行出賣訴外人之事實，為兩造所不爭執，被上訴人此部分主張自堪信為真實。被上訴人另主張上訴人於收取前開定金及價金款項後，復將系爭房地出賣予他人，顯已違約，經其催告後，解除契約，請求上訴人給付違約賠償等語，則為上訴人所否認，辯稱：系爭買賣契約因被上訴人債信問題無法貸得尾款，業經兩造合意解除契約，因被上訴人之違約行為在先，於兩造合意解除契約後，上訴人始再將系爭房地轉賣第三人，是被上訴人請求上訴人給付違約賠償，顯屬無據等語。是本件首應審酌者乃在於被上訴人行使約定之契約解除權前，系爭不動產買賣契約是否已因兩造間合意解除契約而不存在，及被上訴人之解除契約，是否合於兩造契約之約定。經查：
㈠上訴人雖辯稱因被上訴人無法貸得尾款，兩造已合意解除契約，惟此為被上訴人
所否認，辯稱兩造從未達成解約之協議，被上訴人更未同意上訴人將權狀及文件從代書曾惠玲處取回等語。依證人即系爭不動產買賣承辦代書曾惠玲於原審到庭證稱：「賣方都有將所有證件準時交付．．．因原告沒有貸到款，所以尾款並未交付．．．兩方於隔了一個多月後立下切結書解除契約」、「交付之文件是於事後被告委託代賣時才領回」、「（被告領回證件時，為何未經原告同意？）因雙方既已同意解除契約，當然要將證件退回」、「（已付之價金如何解決？）有說由甲○（上訴人）將系爭房屋賣掉後，再將原告已付之價金返還」、「（賣方要領回證件時，有無通知買方？買方有無意見？）沒有，但雙方解約時就已知道，雙方口頭上說要解約，至於買方已付價款要待賣方將房子轉賣出去時再解決．．．」等語，又證人即天林公司經辦人古永明則於原審證稱：「（談解約時你是否在場？有誰在場？結論是什麼？）．．．結論大概是解約，及提議甲○以銀行利率借予買方來負擔，但沒談成，沒什麼結論。」、「公司退回證件，需雙方簽名同意。」、「本件賣方領回證件時，並無通知買方。」等語，另證人王茜於原審證稱：「買方是在我們公司簽約，後來是買方無法貸到尾款而解約，至於事後解約之事宜，是在總公司談，我就不清楚」（參原審卷五十三至五十七頁）等語觀之，兩造是否確已合意解除系爭不動產買賣契約情事，已屬存疑；證人古永明經本院再次訊問仍證稱就解除契約係各說各話，不僅沒有書面也沒有達成協議（本院卷七十一頁）；再者，就證人曾惠玲證稱兩造於事後曾立下切結書解除契約乙節，此為被上訴人所否認，上訴人亦當庭表示不知情（原審卷九十五頁）；再參以本件不動產買賣契約價金高達一千二百萬元，兩造既於嗣後合意解除系爭契約，竟未當場作成任何書面協議，亦未就被上訴人已繳付之價金協議如何處理，另證人曾惠玲證稱有說由上訴人將系爭房屋賣掉後再將被上訴人已付之價金返還等語，亦與上訴人辯稱：賣掉後有超出原價一千二百萬元及費用四十萬元後，有多出的才願意退還被上訴人等情有所不符；復未當場收回被上訴人所保有之系爭買賣契約書，以杜系爭買賣將來可能發生之糾紛；甚且於上訴人自代書處取回交付之證件以辦理轉賣系爭房地予第三人時，竟未通知被上訴人並經其同意，凡此均與交易常情有違。上訴人雖主張係循前例（第一次係以被上訴人之妻舅名義訂約）合意解約未另立書面云云，然前次解約兩造均將契約書交還代書，何以此次之解約，被上訴人仍執有系爭契約書正本毋庸繳回代書處，顯有不同，如何能謂循前例辦理？是其辯稱兩造已合意解除云云，實難遽予憑信。
㈡上訴人不能證明兩造已合意解除契約，次應審究者，係被上訴人主張其定期催告
上訴人後解除契約，請求上訴人加倍返還價金，是否有據？依兩造所不爭執之不動產買賣契約書第三條付款約定，除契約成立及用印時各給付六十萬元，餘款一千零八十萬元於辦理房地產權移轉登記時一次給付，同時點交。而第八條約定：「一、乙方（指上訴人）違反本約約定時，自逾期日起至完全給付日止，每逾一日，乙方應依已繳房地價款千分之一計算違約金給付予甲方（指被上訴人）。知（應係「如」之繕打錯誤）經甲方通知限期履行契約，逾期仍不履行時，甲方得解除本契約，解約時乙方應將所收之價款加倍返還甲方，作為違約賠償。」是被上訴人如欲行使解除權並請求上訴人將所收之價款加倍返還被上訴人作為違約賠償時，依約應先踐行定期催告上訴人履行契約（移轉登記）之程序，逾期不履行始得解除契約甚明。被上訴人雖於八十八年八月十日委託本件之訴訟代理人陳鄭權律師發存證信函催告上訴人，略謂「‧‧‧而甲○竟一屋二賣，其不僅違約，更涉嫌詐欺甚明，為此特委請貴律師代為催告，請其於文到五日內出面理清，並依契約第八條之規定負加倍返還之賠償責任‧‧‧」（原審卷十五頁參照）。觀此催告函之前後文「出面理清『並』依契約第八條之規定負加倍返還之賠償責任」，被上訴人僅係要求上訴人加倍返還價金，並未通知上訴人限期履行移轉登記之義務，其既未催告上訴人履行契約所約定之移轉登記義務，則其嗣後於八十八年八月十八日通知上訴人解除契約，要難謂與契約書之約定相符。上訴人抗辯被上訴人未踐行催告程序，逕予主張解除契約並請求加倍返還價款，於法無據，洵堪採信。
三、從而，被上訴人主張契約已解除，請求上訴人依契約書第八條之約定加倍返還已收之價金及遲延利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人給付二百四十萬元及遲延利息，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如主文第二項所示。
四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法或與本件無涉或與判決結果不生影響，毋庸一一論列。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 林 樹 埔法 官 蘇 瑞 華右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），且依後附民事訴訟法第四百六十六條之一規定辦理。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 四 日
書記官 賴 以 真附錄：
民事訴訟法第四百六十六條之一：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格其經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第一項但書及第二項情形，應於提起上訴或委任釋明之。
上訴人未依第一項、第二項規定委任訴訟代理人，或雖依第二項委任，法院認為不適當者，第二審法院應定其先命補正。逾期未補正亦未依第四百六十六條之二為聲請者，第二審法院應以上訴不合法裁定駁回之。