臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第五三四號
上 訴 人 乙○○被 上訴人 丙○○被 上訴人 甲○○右當事人間確認債權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十九日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第二二四六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠本件借據及抵押權設定契約書上借款人及義務人兼債務人之印文為被上訴人所有
，為被上訴人所自承，自應推定該借據及抵押權設定契約書係為其同意署押，如有未經其同意而盜用、盜蓋之情，應由被上訴人負舉證之責，惟證人林白數珠於原審之證詞，均非上訴人乙○○與被上訴人間第二順位抵押權之情事，林白數珠所證乃係伊竊取被上訴人產權文件向「丙○○」辦理抵押借款之情事，原審將該證詞據為判決上訴人乙○○與被上訴人間抵押債權關係存否之事證，顯係張冠李戴；又上訴人乙○○並未提出本票為憑，證人林白數珠亦未證稱上訴人所提出本票非被上訴人簽名，原審引證人林白數珠證言：「甲○○並未在本票簽名」之詞遽為不利上訴人乙○○之判斷，顯乏依據；又上訴人所出具之借據（原審卷第五九頁）「借款人」欄只有蓋具「甲○○」之印文，並無手書「林漢文」字樣，於「擔保物提供人並連帶保證人」欄始有「甲○○」三字之簽名，被上訴人於原審既自承印章為其所有，依民法第三條第二項規定，即與被上訴人簽名生同等效力，借據之效力自無毋庸置疑。縱「擔保物提供人並連帶保證人」欄之「甲○○」簽名非其所為，亦僅係被上訴人應否負物保或人保之問題，並無解被上訴人以印章代替簽名之借款人身分；再者，以肉眼即可看出原審被證四授權書之簽名、印文與被上訴人於原審書寫之「甲○○」筆跡及借據上印文相同，顯為被上訴人親自出具，即可證明被上訴人確有授權訴外人陳錦川處理清償與上訴人間債務之情事，被上訴人如否認其真正，應舉反證推翻。
㈡本件縱無法證實借據上之簽名係被上訴人所書寫，然借據及抵押權設定契約書上
之印文確為被上訴人所有，被上訴人亦無法舉證證明其妻林白數珠係非法取得其系爭房地權狀、印鑑章而辦理設定抵押權予上訴人，並參酌被上訴人於八十五年間即已知悉系爭房地已為擔保系爭抵押債權而設定第二順位抵押予上訴人，卻於執行處就被上訴人所有之系爭房地進行拍賣，甚至上訴人行使抵押權參與分配時，均未異議，並委由第三人陳錦川與上訴人約定因第一順位不存在之抵押權將可能產生退稅之情形予以約定分配，更於八十六年三月十三日同意使上訴人領取所分配一十九萬三千四百零五元之執行案款等情，則被上訴人亦應負表見代理之責。
三、證據：援用第一審所提證據。
乙、上訴人丙○○方面：
一、聲明：㈠原判決關於確認上訴人丙○○對於被上訴人所設定之文山地政事務所民國八十三
年收件字號文山字第三三七四七－０號、民國八十三年十一月三十日登記、債權額新台幣三百萬元之新台幣二百七十萬元之抵押債權不存在部分，與命負擔前該部分訴訟費用之裁判均廢棄。
㈡右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人主張確認債權不存在部分，欠缺訴之利益：
上訴人所聲請即台灣台北地方法院八十五年度執字第八三七三號拍賣抵押物事件進行中，被上訴人即以本票係屬偽造，提起確認本票債權不存在之訴，經桃園地方法院八十五年度桃簡字第一二六號判決不存在確定在案，被上訴人並執此聲請停止強制執行，執行法院予以准許，並將上訴人應分配之款項提存，上訴人未領得任何款項。被上訴人既就同一本票債權，已獲確認本票債權不存在之勝訴判決確定，並依此達到停止強制執行之目的，其法律關係是否存在，於當事人間非不明確，縱令上訴人否認被上訴人之抵押債權，亦不致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，況前開執行程序業已停止，參照最高法院五十二年台上字第一二四０號、四十九年台上字第一八一三號判例意旨，被上訴人提起本件訴訟，欠缺訴之利益；另系爭執行程序，已將抵押物拍賣，抵押權登記也已塗銷，抵押債權，已屬過去之法律關係，被上訴人請求確認，參酌前開判例意旨，非法之所許。
㈡兩造間之抵押債權，係被上訴人所應負之保證債務：
訴外人林宗興向上訴人丙○○借款，以被上訴人之房地產為擔保，由被上訴人之妻林白數珠出面辦理，因其夫妻間家庭事務，均由林白數珠出面處理，且林白數珠亦提出被上訴人所親簽設定抵押權手續所需各項資料，足使人相信被上訴人確同意提供擔保，並授權妻子辦理；又林宗興與林白數珠本有合夥關係，故林白數珠提供其夫房地產，以擔保林宗興之債務，使其合夥事業得以保存，亦屬合情合理，令人無法置疑；且上訴人涉犯偽造文書之案件，亦經台北地方法院判決無罪確定，足證上訴人不知授權書係林白數珠偽造。綜上各情並參酌司法院司法業務研究會第一期問題及民法第一百六十九條規定意旨，被上訴人對上訴人應負有保證債務，否則亦有表見代理之適用，不得謂抵押債權不存在。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提：㈠最高法院五十二年台上字第一二四０、第一八一三號判例影本各乙份、㈡桃園地院八十五年度桃簡字第一二六號判決影本乙份、㈢臺北地院八十五年度執字第八三七三號執行卷資料影本乙份、㈣司法院司法業務研究問題影本乙份、㈤林白數珠八十五年八月三十一日筆錄影本乙份為證。
丙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠按確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責
任，最高法院四十二年台上字第一七０號判例參照。今被上訴人並未為林宗興向上訴人丙○○借款之連帶保證人，並末向上訴人乙○○借款，未提供系爭不動產設定抵押權登記，亦未授權其妻林白數珠辦理上開事宜，林白數珠係未經被上訴人之同意即擅自取走房地權狀、印章等文件。上訴人主張抵押債權存在，自應由上訴人負舉證之責，惟上訴人所提證據，尚不足以證明系爭抵押債權存在之事實。
㈡林白數珠於借款或設定抵押權時，固曾提出被上訴人之印章及系爭不動產所有權
狀，惟該等物件並非被上訴人所交付，而係林白數珠未經被上訴人同意而竊取，尚無法確定被上訴人有表示以代理權授與林白數珠之行為，自不能令被上訴人負授權人之責，上訴人稱林白數珠持被上訴人印章及所有權狀辦理借款及設定抵押，依表見代理之規定，被上訴人應負授權人之責云云，即非可採。
㈢本票債權與原因債權係屬不同債權，本票債權不存在不等於原因債權不存在，兩
者各有訴之利益，故上訴人丙○○以本票債權已經判決不存在確定，而謂本件確認抵押債權不存在之訴，欠缺訴之利益，洵有誤會。
三、證據：援用第一審所提證據。
丙、本院依職權調閱臺灣臺北地方法院八十五年度民執字第八三七三號民事強制執行事件案全卷、臺灣臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第一六六五三號丙○○重利案全卷，並依職權詢問證人林白數珠。
理 由
一、被上訴人主張：伊並未對上訴人丙○○負有債務，詎上訴人丙○○卻主張伊積欠二百七十萬元之債務，並開立同額本票一紙，於八十三年十一月三十日就伊所有坐落台北市○○區○○段二小段五一四號土地面積二三二六平方公尺應有部分萬分之二四九土地及其上建物門牌號碼台北市○○路○段○○○號二樓建物（下稱）系爭房地設定抵押債權額三百萬元之抵押權，並聲請強制執行拍賣完畢，上訴人丙○○可分配款二百七十五萬七千六百零六元，經異議後，執行處悇之提存，伊即對上訴人丙○○起訴請求確認本票債權不存在獲勝訴判決確定在案；又伊亦未向上訴人乙○○借款，詎上訴人乙○○於八十四年十月二十六日就系爭不動產設定抵押債權額二百五十萬元之抵押權，而於前揭強制執行程序中聲明參與分配，為此提起本件訴訟請求確認上訴人之抵押權債權不存在，並依侵權行為、不當得利之法律關係求為命上訴人丙○○給付二百七十五萬七千六百元並加計法定遲延利息之判決（原審就被上訴人請求確認上訴人乙○○、丙○○抵押債權不存在部分，為被上訴人勝訴之判決，並駁回被上訴人其餘之訴，被上訴人就其敗訴部分則未聲明不服）。
二、上訴人丙○○以：伊所聲請即台灣台北地方法院八十五年度執字第八三七三號拍賣抵押物事件進行中，被上訴人即以本票係屬偽造，提起確認本票債權不存在之訴，經桃園地方法院八十五年度桃簡字第一二六號判決不存在確定在案，被上訴人並執此聲請停止強制執行，執行法院予以准許，並將上訴人應分配之款項提存，上訴人未領得任何款項。被上訴人既就同一本票債權，已獲確認本票債權不存在之勝訴判決確定，並依此達到停止強制執行之目的，其法律關係是否存在，於當事人間非不明確，縱令上訴人否認被上訴人之抵押債權，亦不致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，故被上訴人提起本件訴訟，欠缺訴之利益；且系爭執行程序，已將抵押物拍賣，抵押權登記也已塗銷，抵押債權，已屬過去之法律關係，被上訴人請求確認，亦非法之所許。另訴外人林宗興參加林白數珠之互助會已標走會款，林白數珠擔心倒會乃提供系爭不動產予訴外人林宗興向丙○○借款，由被上訴人之妻出面提出系爭不動產所有權狀及被上訴人印章辦理抵押權設定登記，足使伊相信被上訴人同意提供擔保並授權林白數珠辦理相關手續，被上訴人應負表見代理授權人之責等語，資為抗辯。
上訴人乙○○則以：本件借據及抵押權設定契約書上借款人及義務人兼債務人之印文為被上訴人所有，為被上訴人所自承，自應推定該借據及抵押權設定契約書係為被上訴人同意署押，如有未經其同意而盜用、盜蓋之情，應由被上訴人負舉證之責林白數珠原審證詞，不足為上訴人乙○○不利之論據，授權書上被上訴人簽名應與其原審所簽者相同，縱借據物上保證及連帶保證人欄人之簽名非真正，亦不影響被上訴人以印章代簽名之效力；又被上訴人自八十三年起即透過其妻林白數珠陸續向伊借款，被上訴人嗣於八十四年間同意提供系爭不動產設定第二順位抵押權以供擔保並委由林白數珠於八十四年十月二十四日辦理登記。被上訴人與林白數珠為夫妻，被上訴人年邁且識字不多，由其妻持其所有權狀及印章出面辦理抵押權設定手續顯符常情，足使伊信賴林白數珠已得被上訴人授權，被上訴人亦不反對上訴人乙○○領取部分分配款，被上訴人應負表見代理之責任等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張伊並未對上訴人丙○○負有債務，詎上訴人丙○○竟以被上訴人積欠其二百七十萬元之債務，並簽發同額本票予上訴人丙○○，嗣上訴人丙○○於八十三年十一月三十日就系爭房、地設定本金最高額抵押權三百萬元，並於八十五年六月十二日聲請強制執行，由台灣台北地方法院執行處拍賣完畢後，上訴人丙○○受分配款為二百七十五萬七千六百零六元，經聲明異議後執行處 之提存在案，又對丙○○起訴請求確認本票債權不存在，獲勝訴判決確定等情，業據提出台北市土地登記謄本（原審卷第十一頁、第十二頁）、台北市建物登記謄本（同上卷第十三頁、第十四頁）、原法院民事執行處八十五年十二月五日北院仁八十五民執甲字第八三七三號通知（本院卷第二六四頁）、台灣桃園地方法院八十五年十一月三十日八十五年度桃簡字第一二六號民事判決（原審卷第十五頁、第十六頁）、同法院八十六年五月七日八十五年度桃簡字第一二六號民事裁定（同上卷第十七頁），並經本院調閱原法院八十五年度執字第八三七三號拍賣抵押物執行卷審查無訛，且為上訴人丙○○所不爭執，自堪信為真實。
四、上訴人丙○○雖以前揭情詞置辯，惟查：㈠按確認之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起，所謂即受確認
判決之法律上利益，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安狀態，能以確認將之除去者而言（最高法院五十二年台上字第一二四０號判例參照）。查系爭房、地經查封拍賣得款四百五十四萬一千二百元，原法院執行處即以八十五年十月十七日北院八十五民執甲八三七三字第三三六四七號函囑地政機關塗銷查封及抵押權登記，此有得標投標者、囑託塗銷登記函附於上揭執行卷內佐證。上訴人丙○○前述抵押權雖因塗銷而不存在，惟前揭應分配於上訴人丙○○之款項，經上訴人乙○○於八十六年一月六日聲明異議後，原法院執行處即將該異議部分提存，此有該異議狀（本院卷第二十二頁）在卷足稽，該分配款之歸屬懸而未決，且被上訴人係以本票為偽造，提起本票債權不存在之訴，縱經判決確定，系爭抵押債權是否存在亦不當然為該確定判決效力所及，分配款亦非當然歸屬於被上訴人，則被上訴人主觀上認其在法律上之地位，即有不安之狀態存在，而此懸而未決之不安狀態，適可藉本件確認抵押權債權不存在之訴將之除去，依上開判例意旨，本件即有受確認判決之法律上利益。
㈡次按由自己之行為表示以代理權授與他人，對於第三人應負授權人之責任，必須
本人有表見之事實，足使第三人信該他人有代理權之情形，始足當之，我國人民將自己印章交付他人，委託該他人辦理特定事項者比比皆是，倘持有印章之該他人，除受託辦理之特定事項外，其他以本人名義所為之任何法律行為，均須由本人負表見代理之授權人責任，未免過苛（最高法院七十年台上字第六五七號判例參照）。查上開抵押權之設定，係由被上訴人之妻林白數珠持被上訴人之所有權狀及印章交訴外人林宗興，再由林宗興向上訴人丙○○借款供擔保用，此有抵押權設定契約書（台灣台北地方法院檢察署八十五年度偵字第一六七三二號偵查卷第八頁至第十頁）、上訴人丙○○於陽明山信用合作社0000000000－0號存摺及其交易明細（同上卷第五十三頁至第五十九頁）、本票（同上卷第二十三頁）、授權書（同上卷第二十一頁）、切結書（同上卷第二十二頁）在卷可考。證人林白數珠證以：「是林宗興向丙○○借錢，我在林宗興工廠工作，好像跟林世塏借了很多錢，利息一直加，他就叫我幫他擔保，但我有對林講房子不是我的，他說沒有關係，借他看一下而已，．．．本票不是甲○○簽的，借據沒有印象，．．．都是林宗興跟丙○○講，．．．借據上住址及身分證字號是我寫，其他不是我寫，我沒簽名，我也沒有拿給甲○○簽名．．．．設定的這些資料是我偷的，那個授權書不是我簽的．．．」（原審卷第六十四頁背面、第六十五頁正背面），其於本院亦證以：「系爭不動產設定抵押權予丙○○事，被上訴人不知情．．．平常權狀不是我保管，是我偷拿給林宗興」（本院卷第二一二頁）；證人林宗興證稱：「我向丙○○借錢，與甲○○、林白數珠無關，我也有向林女借錢，我向鄭借錢，託林女提供她先生不動產抵押，林女如何取得不動產，她先生不知情，林女與我同辦抵押權時，授權書事已不記得．．．」（原審卷第一七八頁背面）。又證人林白數珠、林宗興因設定本件抵押權，亦經原法院八十五年十二月十三日以八十五年度訴字第一六七七號、本院八十六年五月二十八日以八十六年度上訴字第二五四號刑事判處林宗興有期徒刑肆月、林白數珠有期徒刑叁月，緩刑貳年確定在案，此有各該判決附卷佐證，並經本院調取該刑事全卷審查無訛。本件被上訴人固於原審已陳稱借據上之印章為其所有（同上卷第六十四頁），惟綜上以觀，上開印章及權狀既為林白數珠所偷交林宗興使用設定上開抵押權，被上訴人對此均不知情，為他人借款擔保設定抵押權復非夫妻日常生活事項之行為，依上開判例所示，於親交印章予他人委辦特定事項，他人逾權所為代理行為時，本人即毋庸負授權人之責任，況竊取他人之印章為法律行為？上訴人丙○○以被上訴人之妻林白數珠持交被上訴人之印章予他人設定抵押權，遽認為表見代理行為，被上訴人應負授權人責任，殊非有據。
五、被上訴人又主張伊未向上訴人乙○○借款，而乙○○於八十四年十月二十六日就系爭房、地設定抵押權二百五十萬元，系爭房地經強制執行拍賣時，上訴人乙○○聲明參與分配等情，業據提出抵押權設定契約書（同上卷第五十五、五十六頁）、台北市地政規費收據（同上卷第五十七頁）、華橋銀行匯款委託書（同上卷第五十八頁）、借據（同上卷第五十九頁）、授權書（同上卷第六十頁）、約定書（同上卷第六十一頁）在卷佐證，並為上訴人乙○○所不爭執，且經本院調閱原法院八十五年度甲字第八三七三號參與分配卷審查無訛，自堪信為實在。
六、上訴人乙○○雖以前揭情詞置辯。惟查：㈠證人林白數珠證以：「我沒有拿乙○○給我二百七十萬那麼多錢，我印象中只收
到七十二萬元，該七十二萬元也是給林宗興拿走．．．我跟林宗興去過她的釣蝦場乙次，看過她好幾次，都是與林宗興一起去．．．林宗興好像有向乙○○借錢，現在好像也有來往，我是透過林中興認識乙○○」（同上卷第六十五頁正面、第六十六正面）；其於本院亦證稱：「系爭不動產設定抵押權予乙○○，被上訴人不知道，當時因設定給丙○○的那筆抵押權期限快到了，而我先生不知道件事，我怕我先生知道要求撤銷，林而宗興說他有欠乙○○的錢，要求再設定系爭不動產抵押權二百五十萬元給乙○○，將來一併解決，我才將系爭不動產設定抵押權資料交給林宗興，平常不動產權狀不是由我保管，是我偷拿交給林宗興，．．．辦抵押權設定時，我只有去羅斯福路代書處辦理由，乙○○也有去，但我沒有去地政事務所．．．我有拿印章給林宗興，但不是我蓋的．．．」（本院卷第二一二頁、第二一三頁）。證人林宗興亦證稱：「．．．向乙○○借錢，與甲○○、林白數珠借貸之間無關係」（原審卷第一七八頁背面），該二人證言，互核相符，則該二人確係先由林白數珠竊取被上訴人之系爭不動產權狀、印章後，再由該二人共同偽造被上訴人署押、盜用印章完成抵押權設定手續，應可確認。從而於上述借據、抵押權設定契約書上被上訴人印文縱屬真正，因經證明確為上開二證人所盜蓋，簽名亦為彼等所偽造，該借據、抵押權設定契約書對於被上訴人自不生效力，不因印文真正、簽名偽造而異其效力。又上開借據迭經送法務調查局、內政部警政署刑事警察局、憲兵學校鑑定其上「甲○○」簽名是否被上訴人所為，均未能鑑定出確係被上訴人所為，此有法務部調查局第六處八十七年九月二日處發陸㈡字第八七０六六０七六號通知單（同上卷第七十二頁）、內政部警政署刑事警察局八十七年十月十九日刑鑑字第七八六六五號函（同上卷第九十八頁）、憲兵學校八十八年三月二十九日執正字第一二一０號函（同上卷第一三六頁），由此可見，被上訴人就其印章、簽名被盜用、偽造業經證明無訛，上訴人乙○○執以被上訴人未盡其舉證之責，殊有未當。而證人林白數珠於本院就上情已證述綦詳，自足為上訴人乙○○不利之論據。
㈡本件被上訴人與林白數珠為夫妻，有戶籍謄本附於上開執行卷可考，被上訴人老
邁而不識字，此為兩造所不爭執，堪信為真。惟夫妻間持對方印章、權狀辦理抵押權借款，尚非日常實務，自無互為代理之可言，且系爭房、地登記名義人為被上訴人，上訴人乙○○以林白數珠之盜用行為而信賴已獲被上訴人之授權，洵非有據。又被上訴人於得知林白數珠虛偽設定前揭第一順位抵押權時，即提起確認本票債權不存在之訴，並對上訴人丙○○、證人林白數珠、林宗興提出刑事詐欺等告訴，此有前揭民、刑事判決附卷足稽，被上訴人對於林白數珠之無權代理行為已為反對之意思表示，至堪認定，而上訴人乙○○迄八十五年七月四日始聲明參與分配，被上訴人知悉林白數珠無權代理行為時，上開虛偽設定抵押權已完成，其雖對於上訴人乙○○領取分配未予異議，遲至八十七年六月十二日始提起本件訴訟，因民法第一百六十九條所謂知他人表示為其代理人而不為反對之表示者，以本人實際知其事實為前提，其主張本人知此事實者，應負舉證責任（是高法院六十八年台上字第一０八一號判例參照），本件被上訴人既經證人林白數珠、林宗興證明其不知虛偽設定第二順位抵押權事，上訴人乙○○對於被上訴人知悉林白數珠上開無權代理事，亦未能舉證證明之，縱被上訴人事後遲未表示反對，亦與民法第一百六十九條後段之表見代理規定不符，自難令被上訴人負授權人之責任。
七、綜上所述，上開第一、二順位之抵押債權，從而被上訴人請求確認上訴人丙○○對於被上訴人所設定之文山地政事務所民國八十三年收件字號文山字第三三七四七－０號、民國八十三年十一月三十日登記、債權額三百萬元之二百七十萬元之抵押債權及上訴人乙○○對於被上訴人所設定之文山地政事務所民國八十四年收件字號文山字第二八一八三－０號、民國八十四年十月二十六日登記、債權額二百五十萬元之抵押債權不存在，洵屬正當，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經核與本件判決結果並無影響，爰無一一論敘之必要。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十 年 十二 月 三十一 日
臺灣高等法院民事第十七庭
審判長法 官 鄭 雅 萍
法 官 呂 太 郎法 官 許 文 章右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 八 日
書記官 陳 明 俐附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。