臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第五三五號
上 訴 人 甲○○ 台北市○○○路○○○巷○○號訴訟代理人 李恆仁被上訴人 宏璟建設股份有限公司法定代理人 鄭天正訴訟代理人 薛銘鴻律師
陳振吉律師右當事人間不動產所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年三月二十三日台灣台北地方法院八十八年度訴字第四二九０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：上訴人經通知未於言詞辯論期日到場，據其以前之聲明及陳述如左：
一、聲明：㈠先位聲明⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一百九十八萬一千元及自民國八十五年十二月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算利息。
⒊第一、二審之訴訟費用由被上訴人負擔。
⒋上訴人願供擔保請准宣告假執行。
㈡備位聲明⒈原判決廢棄。
⒉被上訴人應將台北縣汐止市○○街○○○巷○○號四樓之四所有權全部，及該建
物座落之台北縣汐止市設○段社后頂小段三二０地號基地所有權持份，及該建物中編號為五五七號之附屬車位所有權全部，移轉登記予上訴人。
⒊被上訴人應減少買賣價金一百八十萬元。
⒋第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
⒌上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者予以引用外，補稱：㈠先位聲明部分：
⒈兩造所訂「房屋預定買賣契約書」第二條雖規定房屋面積二七‧六坪，包括室內
、走道、樓梯間‧‧‧‧等公共設施共同使用部分，然依被上訴人提出之廣告、說明書及業務員之說明，均稱私有使用面積為二五坪，公共設施二‧六坪，因此公共設施面積包括「小公」部分，應為二‧六坪，若依被上訴人主張使用面積包括當層公共面積，即所謂「小公」之四‧七三坪，則無法解釋其「公共設施二‧六坪」之契約本意，上訴人之意思表示縱未受詐欺，雙方契約仍有效存在，然被上訴人無法交付僅二‧六坪公共設施之房屋，自屬給付不能，上訴人依民法第二百二十六條、第二百五十六條之規定解除契約、請求返還價金應有理由。
⒉依照被上訴人所提內政部函示：辦理土地複丈與建物測量補充規定第二十條規定
：「區分所有物於辦理第一次測量時其通道、樓梯間、電梯間等共同使用部分，經權利人協議者，得按竣工平面圖上標示，分別測繪於各區分所有建物內」，其前提以經「權利人協議」者為限，被上訴人既已將房屋出售予各買主，則關於同層之樓梯間、通道如何登記產權，自應由上訴人與其餘同層住戶協議後為之，被上訴人逕行將之測繪入私有面積內，卻強調公共設施僅二‧六坪，事後卻以「得」繪入（亦可不繪入）為由作為縮減給付之理由，足見其未依原約給付，上訴人通知解約應有理由。
⒊依契約末頁圖說及被上訴人交付上訴人之說明書所顯示C6四樓之格局與建後交付時之格局並不相同，且經上訴人催告依約給付而不為，其給付顯屬不能。
㈡備位聲明部分：
⒈被上訴人的解約並不合法：上訴人預購系爭房屋自始即依約繳交自備款，並於八
十五年十二月十三日依被上訴人同月四日之催告繳交契稅、保險及移轉登記費、公證費、抵押登記費、印花稅及代書費合計十三萬一千元，並繳交戶口名簿、身份證、印鑑證明等文件，及向台新銀行辦妥房屋貸款相關手續，已備其辦理進一步之手續，此足以證明上訴人已為相當之給付，被上訴人實無理由解除契約。
⒉上訴人於八十八年八月四日曾以存證信函催告被上訴人履行，被上訴人迄今未為
任何對待給付之行為，即連移轉登記手續均未辦理，更遑論其後之抵押設定登記手續。且上訴人於前述存證信函中，曾請求被上訴人負物之瑕疵擔保責任，減少價金，被上訴人興建之房屋坪數較契約預定效用及其所保證之格局為小，上訴人請求其減價一百八十萬元，應屬合理。
三、證據：援用原審所提證據外，補提說明書、契約附圖、收據及存證信函各一份為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴人先位及備位之訴均駁回。
㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。
㈢被上訴人如受不利之判決，願供擔保，請准免假執行。
二、陳述：除與原判決記載者相同外，補稱略以：㈠先位聲明部分：
⒈上訴人已繳納系爭房屋部分款項一百八十五萬元，惟因其未依「房屋買賣契約書
」及「土地空買賣契約書」繳納其餘價金，被上訴人已解除前開契約，並沒收上訴人所繳納之房屋價款作為懲罰性違約金。
⒉兩造所訂房屋買賣契約書第二條第一項載明：「本房屋面積約計二七．六坪，包
括室內、陽台平台、走道、門廳、樓梯間、電梯間、變電室、機械房、防空避難室、屋頂突出物、地下室蓄水池、公共設施等共同使用部分、、、」，且上訴人於購買系爭房屋之際，即經被上訴人銷售人員解說房屋使用範圍面積綦詳。詎上訴人於八十六年八月六日，以系爭房屋有嚴重縮水及上訴人受被上訴人詐欺為由，仍執意提起訴訟，請求撤銷買賣契約，並返還上訴人所交付之價款。惟被上訴人早已於八十六年六月二十七日委託律師以（86）基北鴻字第０九一號律師函，解釋系爭房屋之面積事宜，其後被上訴人於訴訟中，更就「使用面積」、「室內面積」之差異及一般不動產交易慣例均將「小公」部分納入計算於房屋面積內計算，嗣經法院判決上訴人敗訴在卷。從而，被上訴人所建造之系爭房屋並無使用面積短缺縮少之瑕疵可言。
⒊訴訟標的於確定之終局判決中經裁判者，除法律別有規定外，當事人不得就該法
律關係更行起訴，民事訴訟法第四百條第一項定有明文，此即判決之既判力。被上訴人已依契約完成系爭房屋之興建，上訴人所主張之瑕疵於鈞院八十六年度上字第一七四八號判決及最高法院八十八年度台上字第六二五號判決審認系爭房屋並無面積不足之瑕疵，並已確定在案，則上訴人不得再就前述「瑕疵」予以爭執。
⒋本件建物登記依修正前土地登記規則第六十九條規定第一項：「申請建物所有權
第一次登記前，應先向登記機關申請建物勘測。建物屬區分所有者，其共同使用部分於勘測時，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有建物之內」，是因有此規定使地政機關制定辦理土地複丈興建物測量補充規定第二十點規定：「區分所有建物於辦理第一次測量時，其通道、樓梯間、電梯間等共同使用部分，經權利人協議者，得按竣工平面圖上標示，分別測繪於各區分所有建物之內。」補充之，職是，上訴人申請建物所有權第一次登記時，即為區分所有建物之全部權利人，依前述土地登記規則，自應將共同使用部份測繪於各區分所有建物之內，而無「經權利人協議」規定之適用。
⒌又按上訴人指陳被上訴人所交付圖與建後完工之格局不相同，而使前者面積縮小
，給付顯屬不能云云。惟查：系爭房屋之銷售廣告之房屋平面圖及地政機關所繪製之測量之成果圖，無論形式，格局均相同，至於完工後圖形正下方突出5.32M
x 2.718M之長方形，係系爭房屋門口至電梯間之走道，依土地登記規則第六十九條規定，將當層樓、電梯間應分擔之面積測繪於主建物部分，扣除該部分，則圖形、格局均相同，是被上訴人所交付之房屋形狀、格局與廣告所示並無不同，上訴人所述，與事實不符。
㈡備位聲明部分：
⒈上訴人於繳納一百八十五萬元後，即未再繳納，嗣雖被上訴人於八十五年三月、
六月及八十五年十月二日以存證信函限期催告上訴人依約給付價金，惟均未獲付款，被上訴人不得已於八十七年九月八日以台北第八支局存證信函第三九三號，依雙方所訂房屋買賣契約書第四條及土地買賣契約書第三條及第四條第二項等規定，解除兩造買賣契約，並沒收上訴人所繳納之價金。上訴人實已無請求被上訴人交付系爭房屋之法律依據。
⒉即使上訴人已繳納契稅等部分款項，然因上訴人未能如期至銀行辦理對保手續及
填具撥付貸款書類，被上訴人雖分別於八十五年三月、六月及八十五年十二月四日以存證信函限期催請其給付，惟上訴人仍置之不理，核依兩造房屋預定買賣契約書第五條第㈡款之約定，上訴人即須一次以現金或即期支票付清其餘未收款項，否則，被上訴人得不另催告，逕自解除兩造契約。從而，被上訴人已合法解除房屋及土地買賣契約，上訴人自不得請求移轉並登記系爭房屋所有權。
⒊依系爭房屋預定買賣契約書第五條第㈢款約定：「甲方（即上訴人）如自行洽辦
貸款，則視為未貸款，應按期以現金或即期支票繳付、房屋價款。乙方（即被上訴人）得俟甲方全數給付房屋總價款後，始辦理所有權移轉登記，甲方絕無異議」，依前開規定，上訴人須全數給付被上訴人房屋總價後，被上訴人始有給付辦理所有權移轉登記之義務，易言之，本件被上訴人並無先為給付之義務，準此，上訴人主張民法第二百六十四條同時履行抗辯權云云，洵有誤會。
三、證據：援用原審所提證據。理 由
一、上訴人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件上訴人起訴主張於八十年十月十五日向被上訴人購買台北縣汐止市○○段社后頂小段三二○地號上之建物即日月光中心住宅大樓，私有使用面積二五坪，公共設施二．六坪，並已支付一百九十八萬一千元（即價款一百八十五萬元加上利息合計），惟前開建物完成後，與被上訴人所提之廣告、說明書及業務員之說明，無論在公共設施的坪數大小及房屋之格局皆有違，本件係可歸責被上訴人之事由而給付不能，上訴人曾以民法第九十二條第一項之規定撤銷契約起訴，並未獲勝訴判決，即於八十八年八月四日去函催告被上訴人履行契約，惟被上訴人置若罔聞，顯已給付不能，為此為解除契約之意思表示，先位之訴請求被上訴人返還價金一百九十八萬元及法定遲延利息。如先位之訴無理由，則依民法第三百五十九條、三百六十條之規定請求減少價金一百八十萬元。
三、被上訴人則以：系爭房屋完工後圖形正下方突出5.32M x 2.718M之長方形，係系爭房屋門口至電梯間之走道，依土地登記規則第六十九條規定，將當層樓、電梯間應分擔之面積測繪於主建物部分，扣除該部分，則圖形、格局均相同，是被上訴人所交付之房屋形狀、格局與廣告所示並無不同，上訴人於繳納價款一百八十五萬元後，未再依房屋及土地買賣契約書之規定，繳納其餘價款，經伊解除系爭買賣契約，並沒收上訴人所繳納之房屋價款作為懲罰性違約金，上訴人自不得請求返還價金，又系爭房屋亦無上訴人所稱之瑕疵，上訴人並未舉証証明系爭房屋有瑕疵，因此請求減少價金一百八十萬元，亦有未合等語，資為抗辯。
四、本件上訴人主張其於八十年十月十五日與被上訴人訂立房屋及土地預定買賣契約，向被上訴人購買台北縣汐止市○○段社后頂小段三二○等地號土地之應有部分，及其上房屋，價款共六百零五萬元，且已分期繳納一百八十五萬元之事實，為被上訴人所不爭執，且有房屋及土地預定買賣契約書各乙份及統一發票十紙附卷可稽，自堪信上訴人此部分主張為真。上訴人又主張系爭房屋完成後，發現與被上訴人之廣告、說明書，無論在公共設施的坪數大小及房屋之格局皆有違，即於八十八年八月四日催告被上訴人履行契約，惟被上訴人置若罔聞，顯已給付不能，為此解除契約請求被上訴人返還價金。被上訴人則抗辯其所交付之房屋無論形狀、格局均與廣告所示並無不同，上訴人於繳納價款一百八十五萬元後，未再依約繳納其餘價款，經其解除系爭買賣契約，並沒收上訴人所繳納之房屋價款作為懲罰性違約金，上訴人已不得請求返還價金等語。因此本件首應審酌者，為被上訴人所交付之房屋是否有面積短少之瑕疵﹖經查：
㈠被上訴人銷售系爭房屋時之廣告平面圖，載明房屋之「使用面積」二十五坪，「
公共面積」二、六坪，嗣興建後，被上訴人將當層樓電梯走道面積四、三七坪登記入主建物面積內之事實，有平面圖附卷可憑，並為被上訴人所不爭執，惟依兩造所訂立之系爭房屋買賣契約第二條第一款約定：「本房屋面積約二十七、六坪，包括室內、陽台平台、走道、門廳、樓梯間、電梯間、變電室、機械房、防空避難室、屋頂突出物、地下室蓄水池、公共設施等共同使用部分，其正確面積以地政機關複丈並登記完竣之面積為準，如有誤差於不超過百分之壹範圍內雙方同意不增減買賣價金，但超過百分之壹時，雙方同意按售價之平均單價相互補貼價款」等情觀之，足見兩造已將房屋面積明定包括室內、陽台平台、走道、門廳、樓梯間、電梯間及其他公共設施等共同使用部分，而當層樓、電梯間及走道應分擔之面積（俗稱小公），復為上訴人進出房屋，使用樓、電梯所必須，故為「使用面積」無誤。
㈡況系爭契約訂立於八十年十月十五日，按修正前土地登記規則規第六十九條、第
七十二條規定「建物屬區分所有者，其共同使用部分，於申請建物所有權第一次勘測時，除有特殊情形者外，應測繪於各區分所有建物之內」「區分所有建物之共同使用部分未能依第六十九條第一項規定辦理，得另建號，單獨登記，並依左列規定辦理：一、同一建物所屬各種共同使用部分，應視各區分所有權人實際使用情形，分別合併，另編建號，單獨登記為各相關區分所有權人共有，但部分區分所有權人不需使用該共同使用部分者，得予除外」。是以區分所有建物之共同使用部分於辦理建物所有權第一次登記時有可能分別併入各區分所有人之區分所有主建物範圍內，如：當層之電樓梯間、通道、走廊；亦有可能單獨編立建號，登記為各相關區分所有權人共有，成為共有之情形，如：配電室、機械房、蓄水池、水箱、空調室等。而「當層樓電梯間」係屬區分所有建物之共同使用部分，在七十八年至八十三年間預售屋房地產買賣之交易慣例，確有將當層樓電梯間之分擔面積一併計入測繪於各區分所有建物之內，而計入使用面積，此有中華民國建築投資商業同業公會全國聯合會八十三年十二月一日（八三）建投全聯字第一三八二號、八十四年七月十日（八四）建投全聯字第一八七九號函附於本院八十六年度上字第一七八四號卷可憑（見原審卷第七十四頁）。因此被上訴人將當層樓、電梯間及走道應分擔之面積，測繪於主建物，並登記為主建物面積之一部分，而依當時預售屋買賣之交易慣例，主建物面積即為使用面積，因此上訴人主張系爭房屋之使用面積為二十五坪，公共設施為二．六坪，並未違反兩造契約之約定。
㈢上訴人復稱被上訴人所交付圖與建後完工之格局不相同，而使前者面積縮小，給
付顯屬不能云云。惟查：系爭房屋之銷售廣告之房屋平面圖及地政機關所繪製之測量之成果圖，無論形式，格局均相同，至於完工後圖形正下方突出5.32M x
2.718M之長方形，係系爭房屋門口至電梯間之走道，依土地登記規則第六十九條規定，將當層樓、電梯間應分擔之面積測繪於主建物部分之故，扣除該部分，則圖形、格局均相同，是被上訴人所交付之房屋形狀、格局與廣告所示並無不同，上訴人所述，不足採信。
五、被上訴人所興建之系爭房屋，既無上訴人所稱之面積短少之瑕疵，則上訴人自應依買賣契約之約定履行契約繳納價金，依系爭房屋買賣契約書第四條約定：「甲方（即上訴人）應依『房屋款分期付款表』按期於接到乙方（即被上訴人）繳款通知壹拾天內，以現金或即期支票如數繳付價款予乙方。如逾繳款期限，每逾壹日應加付該期千分之壹之違約罰金。但逾期達拾伍日時，乙方得不經催告，逕行解除本約，並沒收甲方繳納之房屋價款作為懲罰性違約金。如乙方因此受有損害另得向甲方請求全數賠償」。查上訴人於繳納一百八十五萬元後，其餘銀行貸款部分（共四百二十萬元），上訴人雖主張已向台新商業銀行（下稱台新銀行）完成對保云云，惟上訴人固有向台新銀行填妥「房屋貸款授信審核表」，卻未提出與台新銀行辦理對保手續（即未覓妥連帶保證人）與台新銀行簽定借貸契約（或借據）、授信約定書及填寫撥款同意書之證據，又參之借款人向銀行借款辦理房屋貸款之手續為銀行行員內部事先做書面審核，經銀行內部審核通過後，由放款部門人員通知借款人（即債務人）及連帶保證人填具借貸契約（或借據）（即一般所稱對保手續）並填寫授信約定書，且若借款人同意由銀行直接匯款予建設公司時，則借款人尚須填具「撥款同意書」，始完成全部手續。上訴人所舉之「房屋貸款申請書」或「房屋貸款授信審核表」均不能證明其已完成貸款手續。是上訴人主張其已完成房屋貸款手續云云，自非可採。上訴人既未依約辦理銀行貸款繳交剩餘款項，經被上訴人於八十五年十二月四日以存證信函催告上訴人履行契約，上訴人均未履行，被上訴人於八十七年九月八日以台北第八支局存證信函第三九三號依系爭買賣契約書第三條、第四條第二項等規定，解除兩造買賣契約，並沒收上訴人所繳納之價金尚屬有據。因此上訴人先位之訴以被上訴人所興建之房屋面積短少為由解除契約，並請求返還價金及利息共一百九十八萬一千元，及備位之訴請求被上訴人移轉系爭買賣標的物之所有權及減少買賣價金，均非有據。
六、從而，上訴人主張本於解除契約回復原狀之法律關係，先位請求被上訴人返還價金及利息共一百九十八萬一千元，及依買賣及物之瑕疵擔保請求權，備位請求被上訴人將系爭買賣標的物移轉登記予上訴人及減少買賣價金一百八十萬元，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均毋庸再予審酌，附此敘明。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段、第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 七 月 二十九 日
民事第七庭
審判長法 官 侯 東 昇
法 官 蘇 瑞 華法 官 陳 玉 完右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 八 月 二 日
書記官 鄭 兆 璋附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。