臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第五七八號
上 訴 人 戊○○
己○○庚○○○
乙 ○右一人訴訟代理人 陳春嬌上 訴 人 丁○○ 住台北市○○路○段○○○巷○○號二樓
甲 ○ 住台北市○○路○段○○○巷○○號被上訴人 丙○○ 住台北市○○路○○○巷○弄○號七樓訴訟代理人 楊延壽律師
張菊 住台北市○○區○○路○○○巷○弄○號七樓右當事人間塗銷地上權登記事件，上訴人對於中華民國八十九年一月二十八日臺灣士林地方法院八十八年度訴字第五五六號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄，被上訴人在第一審之訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人戊○○、己○○、庚○○○、乙○部分：㈠陳扁為系爭土地之共有人，有土地登記簿謄本可証，原審認其非共有人，實有錯誤。
㈡買賣契約係於大正十三年十二月二十二日書立，其紙質迄今業已七十餘年，肉
眼可資判斷，亦應可鑑定者，且按其上亦有陳扁之印章，按七十餘年前之私人印章，乃屬稀罕寶貴，絕無輕易使用，則其加蓋於買賣契約上，當屬真正，何況歷時七十年後被上訴人始提出本訴，顯見其原不否認此項事實，只因地價暴漲，有利可圖，遂不顧人情事理，而為否認買賣契約，自無理由。
㈢民國三十八年間為地上權設定登記時，上訴人之祖先陳容、陳阿發因無法找到
陳扁及其子陳阿守，而依當時之土地登記規則第十七條之規定，土地增值稅應由權利人代納，上訴人被繼承人以地上權登記事實上亦不影響房屋，為省下增值稅，故不為所有權之登記，此與是時民智未開，以未曾受教育之人而言，實無與事理相悖。
㈣契約書上明載：「陳扁有向政府拂下山林壹段址在台北州七星郡內湖庄內湖字
內湖番子坡之內割出一小片出賣經官明丈第五０六番之內東至陳容自宅五間滴水外一丈二尺地為界，：：一、批明此五０六番地之內餘額之山林，日後扁若要異動者要將割出渡賣陳容：：。」顯見當時陳扁出賣之土地，係為特定地點，而五０六番地尚有剩餘之土地，原審以系爭一八三號地，上訴人設定地上權逾陳扁應有持分，顯然錯誤。
㈤陳容、陳阿發於民國三十八年間所為地上權登記，係依上開契約而為登記，於
聲請他項權利登記時，並附保証書，陳扁既已將土地讓渡其等為地上權之登記，陳扁自係已有合意，原審判決認此項地上權登記為虛偽不實，而為無效，自有錯誤。
㈥陳容及陳阿發於大正十三年十二月二十日在系爭上動工搭蓋與賣渡面積相符之
房屋，有內湖庒長郭國仕及茅保保正郭章安之建物所有權証明願及建物圖面各一紙在卷可稽，若無賣地行為，焉能建屋。
二、關於上訴人丁○○、甲○部分：㈠查他項權利登記聲請書首頁所載土地所有權人為「陳 」，「 」字與「壽」
台語發音近似，可能當時識字率偏低，誤將「陳壽」寫為「陳 」，又聲請地上權登記陳蘇粉之代理人為「陳鵬」，與「陳聘」之台語發音近似，登記人員誤將代理人誤認為義務人所致，凡此錯誤均因當時識字率偏低，而登記人員未確實審核之故，惟上訴人之被繼承人因世居於斯，且經核發地上權之証明，自不因登記人員之錯而影響其既有之權利，原審判決所為認定，自有錯誤。
㈡系爭地上權設定係依三十八年「臺灣省各縣市辦理單獨聲請地上權設定登記應
行注意事項」之規定，合法設定登記，上訴人等與陳壽係直系親屬，上訴人之被繼承人陳蘇粉就本件地上權登記之申請因無法覓致陳壽，故依上開規定單獨聲請登記，於法無違，本件設定義務人確非陳聘或陳，而係陳壽或陳鵬之誤。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第一、二審訴訟費用由上訴人等負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、有關上訴人戊○○、己○○、庚○○○、乙○部分：㈠上訴人謂陳扁為系爭土地共有人，有土地登記簿謄本可證，而指摘原審認定錯
誤，但查，本件所爭執者乃系爭土地於民國三十八年間所設定之地上權，故是否為土地共有人當係以該時點為判斷，始有其意義，而經查，陳扁早於民國二十八年辭世，其持分並旋由其子陳阿守繼承，申言之，民國三十八年間陳扁確已非共有人之一（詳原審證三、證五），此事實亦為上訴人等所明知，且於原審調查甚詳，詎竟仍刻意藉以混淆事實，誠不可採。
㈡上訴人另指系爭土地原已由陳扁讓渡予陳容、陳阿發兄弟，並提出書面為據，
且謂當時係因無法找到陳扁及其子陳阿守，復為節省增值稅始僅單獨申請地上權登記，且面積並未超過云云，第查：
１．「當事人主張有利於己之事實，就其事實有舉證之責任」，且「私文書應由舉證人證其真正」，民事訴訟法第二七七、三五七條分別定有明文，查上訴人所主張上開讓渡事宜及書面，被上訴人均否認之，上訴人復未為任何具體之舉證，僅空言指摘被上訴人之否認不當，殊無理由。
２．次按，上訴人主張其被繼承人陳容、陳阿發乃因無法覓致義務人陳扁，故而依民國三十五年十月二日地政署公佈施行之土地登記規則第十七條，單獨聲請登記，但查，即便上訴人主張之買賣情事屬實，惟按所有權移轉與地上權設定乃二完全迥異之法律關係，豈可自行變換，便宜行事？上訴人自認其被繼承人與陳扁間乃所有權買賣關係而非地上權設定關係，準此，其設定登記自非適法，而屬無效。
３．再查，依上訴人所主張之土地登記規則第十七條「單獨聲請登記」規定，並不限於地上權登記而已，亦包括所有權登記（此見同條最末段規定「但土地增值稅，應由權利人代納之」甚明），換言之，若真有買賣情事，則陳容兄弟大可同引該法條聲請單獨登記所有權，何以竟自願「減縮」權利而僅聲請地上權登記？其有違常理，顯見上訴人所言不實，且上訴後再辯稱為節省增值稅云云，均益證其所言不實。
４．末查，再徵諸陳扁於系爭一八三地號之持分乃一七二八分之二八八，而該土地總面積為六六六平方公尺（詳原審證一），據以算得陳扁之持分面積計一一一平方公尺（666×288/1728＝111平方公尺），惟總和陳容兄弟以陳扁為義務人所設定之地上權面積，竟高達一八八‧二平方公尺（詳起訴狀附表一、二），遠逾陳扁所有之持分面積，此益徵上訴人所辯買賣、設定等情，尤屬無據。
二、有關上訴人丁○○、甲○部分：經查上訴人迄於鈞院調查時，就其所主張地上權登載之義務人「陳聘」，究為陳鵬或陳壽之誤，仍閃爍其詞前後陳述不一，已顯見其主張不實，且迄未提出任何舉證以實其說，空言泛指登記誤寫云云，自無足採。
三、綜上，本件原審之認事用法均甚允當，上訴人仍執陳詞率而提起上訴，顯無理由。
理 由
一、本件上訴人己○○、庚○○○、甲○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、按土地登記完畢後，利害關係人發見登記錯誤時，固得依土地法第六十九條之規定，以書面聲請該管上級機關，查明核准更正。但此種登記錯誤之更正，應以不妨害原登記之同一性者為限。若登記人以外之人，對登記所示之法律關係有所爭執，則應訴由司法機關審判，以資解決，殊非可依上述規定，聲請更正登記，以變更原登記所示之法律關係，行政法院四十八年度判字第七十二號著有判例。本件被上訴人既主張上訴人之被繼承人為系爭地上權登記時有無效或得撤銷之原因，顯係就登記所示之私法關係，有所爭執，揆諸上開判例意旨，本院自得予以受理，先此敘明。
三、本件被上訴人起訴主張：被上訴人乃系爭臺北市○○區○○段四小段一八三地號土地共有人之一，系爭土地上於民國三十八年間有權利人為陳容、陳阿發、陳蘇粉之地上權設定，其中陳容、陳阿發設定地上權之義務人為陳扁，陳蘇粉設定地上權之義務人為陳聘，惟查系爭土地於民國三十八年間之全部共有人，並無陳扁及陳聘其人，陳扁更早於民國二十八年間即已過世，故陳容、陳阿發、陳蘇粉之地上權登記顯有無效或得撤銷之原因，上訴人為陳容、陳阿發、陳蘇粉之繼承人，爰依民法第八百二十一條及第七百六十七條規定，起訴請求塗銷地上權登記等語。
上訴人戊○○、己○○、庚○○○、乙○則以：依日據時期土地登記簿謄本之記載，陳扁確為番子坡段一四五地號之土地所有權人之一，陳扁雖於民國二十六年即已死亡，惟業於大正十三年十二月將其持分土地出賣與陳容、陳阿發兄弟，而陳容兄弟在民國十四年四月初興建房屋，因未及移轉土地，乃以地上權設定不限年期為之，且陳容、陳阿發於民國三十八年為地上權登記時既依當時有效法律規定，經保證人簽章於保證書，而由地政機關審查無不符規定情事而准予登記，不動產物權之效力已然發生，況自民國三十八年迄今已歷五十年，被上訴人塗銷地上權設定之請求權已因罹於時效而消滅，被上訴人如認此項行政機關核准地上權登記之處分侵害其權利，亦應循行政救濟程序辦理等語。上訴人丁○○則以：民國三十六年開放土地登記，系爭土地乃登記由陳壽為土地所有權人，後陳壽於民國四十一年分戶離家，口頭聲明土地交由其弟陳談居住管理，陳談之繼承人陳蘇粉乃託人向當時臺北縣政府聲請，僅獲准核發地上權設定及建築物所有權狀，故本件設定義務人應為所有權人陳壽，他項權利登記聲請書所載土地所有權人「陳
」及「陳聘」可能是義務人「陳壽」及代理人「陳鵬」之誤寫，上訴人既世居於此，即有權利，被上訴人若認地政機關核准此項登記業已侵害其權利，自應循行政救濟程序辦理等語。上訴人甲○則以：權利是祖先留下來的云云，資為抗辯。
四、本件被上訴人主張被上訴人乃系爭臺北市○○區○○段四小段一八三地號（重測前為內湖番子坡段一四五地號）土地共有人之一，系爭土地上於民國三十八年間有登記義務人分別為陳扁、陳聘之地上權設定，登記權利人陳容、陳阿發、陳蘇粉均已過世，陳容之繼承人為上訴人戊○○、己○○、庚○○○、陳阿發之繼承人為上訴人乙○，陳蘇粉之繼承人為上訴人丁○○、甲○之事實，已據其提出土地所有權狀、新舊土地登記簿謄本、除戶謄本等件為證，核與臺北市中山地政事務所民國三十八年收件字號：內湖字第○○一○○、○一○四○、○一○四一、○○一六一號地上權申請設定登記相關資料相符（原審卷一第十一至十三頁），堪認被上訴人之主張為真實。舊謄本上雖僅標明內湖字第一○○、一六一號（原審卷一第三十五、三十六頁），但被上訴人依新謄本請求，尚非無據。
五、關於上訴人戊○○、己○○、庚○○○、乙○部分：㈠被上訴人主張民國三十八年十一月十六日上訴人之被繼承人陳容、陳阿發申請為
地上權登記時，共有人並無陳扁其人，縱有陳扁亦早於民國二十八年過世，故以陳扁為設定義務人之地上權登記有無效及得撤銷原因等語，上訴人戊○○、己○○、庚○○○、乙○則提出土地買賣契約書一件、他項權利登記申請書、建築改良物情形填報表、登記保証書各三件為証，主張渠等之被繼承人陳容、陳阿發係買受土地所有權，惟因不及自出賣人陳扁處辦理系爭土地所有權移轉登記，乃以辦理地上權設定登記代之云云，經查：
㈡陳扁雖曾於大正十三年九月三日登記為系爭土地之所有權人，但於昭和十四年八
月三十一日移轉其持分與陳阿守（本院卷第五十六頁），且陳扁早在民國二十七年七月三十一日即已死亡，有陳扁除戶戶籍謄本在卷可稽（原審卷二第十六頁）。按民國三十五年十月二日地政署公布施行，而於設定登記時之民國三十八年為有效規定之之土地登記規則第十七條雖規定：「登記應由權利人及義務人共同聲請之，權利人如因特殊情形，不能覓致義務人共同聲請登記時，得由權利人陳明理由，填具保證書，呈請單獨聲請登記。」（原審卷二第五十二頁）惟此應係指權利人與義務人間已就地上權之設定先有合意，而權利人嗣後不能覓致義務人共同辦理登記之情形下，權利人始能本於此規定單獨聲請登記，查陳扁於民國三十八年地上權設定登記時既已死亡，自無可能成為系爭地上權之設定義務人，從而系爭地上權之設定以陳扁為義務人，依當時有效之法令規定已有未合，自不待言。
㈢按私文書應由舉證人證其真正，但他造於其真正不爭執者，不在此限，民事訴訟
法第三百五十七條定有明文。上訴人戊○○、己○○、庚○○○、乙○所提出之買賣契約書，業經被上訴人否認其為真正，上訴人亦未就該契約書之真正負舉證責任，自難僅憑該買賣契約書即認定陳容、陳阿發二人與陳扁間確有買賣行為。退步言之，縱認上開買賣契約書為真正，惟查上訴人戊○○、己○○、庚○○○、乙○係主張陳容、陳阿發於大正十三年（即民國十三年）向陳扁買受系爭土地應有部分，而陳容、陳阿發二人於買受後竟不辦理土地所有權登記，已與常情有違；況登記當時有效施行之土地登記規則第十七條「單獨聲請登記」規定，並不限於地上權登記而已，亦包括所有權登記在內，此觀該條但書「但土地增值稅，應由權利人代納之」之規定及體例編列於通則等情自明，若陳容、陳阿發二人確有買受所有權，則於民國三十八年以保證方式單獨聲請登記時，竟捨所有權登記而不為，僅先後聲請為二次地上權登記，顯與事理相悖。上訴人戊○○等雖辯稱：依當時之土地登記規則第十七條之規定，土地增值稅應由權利人代納，上訴人被繼承人以地上權登記事實上亦不影響房屋，為省下增值稅，故不為所有權之移轉登記，而僅為地上權設定登記，此對是時民智未開，及未曾受教育之人而言，實與事理並不相悖云云，惟按所有權移轉登記與地上權設定登記乃二完全迥異之法律關係，豈可因為省下增值稅而擅自變更土地登記種類，上訴人等所辯，並無可採。
㈣依土地登記簿謄本之記載，系爭土地於昭和十九年（即民國三十三年）時之土地
共有人為郭閐毛等二十人（原審卷一第一三二至一三六頁、第一四五、一四六頁），陳扁之繼承人陳阿守之持分為一七二八分之二八八，而陳扁則係就系爭土地中之二五．六三坪及五．六七坪為陳容、陳阿發設定地上權，顯係就共有土地之特定部分設定地上權，按共有人對於共有土地之特定部分設定地上權，係對於共有物之處分，依民法第八百十九條第二項規定，應得共有人全體之同意，茲陳扁並未得其他土地共有人之同意即就特定部分設定地上權，其設定地上權之行為自不生效力。且查陳扁於系爭一八三地號之持分為一七二八分之二八八，而該土地總面積為六六六平方公尺（原審卷一第十九頁），據以算得陳扁之持分面積計一一一平方公尺，惟總和陳容、陳阿發兄弟各二次以陳扁為義務人所設定之地上權面積，竟高達一八八‧二平方公尺（84.73＋84.73＋18.74），遠逾陳扁所有之持分面積，則上訴人戊○○、己○○、庚○○○、乙○辯稱陳扁與陳容、陳阿發間有買賣關係，五○六番地尚有剩餘土地將割出渡賣陳容等語，惟查五○六番地面積究有若干？究有無將剩餘土地割出渡賣陳容？均屬未知數，是上訴人所辯，自非可採，㈤綜上所述，上訴人戊○○、己○○、庚○○○、乙○之被繼承人陳容、陳阿發在
系爭土地上蓋有建物，固係事實，惟陳容、陳阿發於民國三十八年間所為之地上權設定時，義務人陳扁已死亡，且陳容、陳阿發與陳扁間亦從未有設定地上權之合意，是系爭地上權設定顯係不生效力，而有無效或得撤銷之原因。
六、關於上訴人丁○○、甲○部分：㈠上訴人丁○○、甲○對其被繼承人陳蘇粉設定地上權之義務人陳聘（或載為陳
）並非系爭土地共有人，且實際上查無其人一節，並不爭執，惟上訴人丁○○、甲○辯稱：系爭地上權設定義務人實際上為陳壽，而代理申請人為陳鵬，因當時識字率偏低，登記人員未確實審核，故錯誤記載為「陳 、陳聘」，顯係「陳壽、陳鵬」之誤寫等情。
㈡查系爭康寧段四小段一八三地號土地自日據明治時期迄今之共有人確無陳聘其人
，有臺北市中山地政事務所八十八年七月八日北市中地三字第八八六一一０一一００號簡便行文表後附登記簿謄本及異動索引附卷可稽（原審卷一第一四四頁以下），足認陳聘顯非系爭土地之共有人，自無可能成為系爭地上權之設定義務人，從而系爭地上權之設定以陳聘為義務人，依當時有效之土地登記規則第十七條及相關法令規定已有未合，已如上述。
㈢上訴人丁○○、甲○亦未就其主張登記錯誤或姓名誤寫之事實舉證以實其說，僅
以推測之詞空言主張係登記錯誤，自難認為真實。又依其述，陳壽於明治四十一年口頭聲明系爭土地交由陳蘇粉之被繼承人陳談居住管理，嗣後陳蘇粉方為地上權登記云云，惟對於地上權設定登記為何不以陳壽為義務人，而以陳聘為義務人，亦無法自圓其說，所辯亦無可採，是系爭地上權設定之義務人既非土地所有權人，其登記自有無效或得撤銷之原因。
七、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，有妨害其所有權之虞者，得請求防止；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求，但回復共有物之請求，僅得為共有人全體利益為之，民法第七百六十七條、第八百二十一條分別定有明文。次按已登記不動產所有人之除去妨害請求權，不在本院釋字第一０七號解釋範圍之內，但依其性質，亦無民法第一百二十五條消滅時效規定之適用，司法院大法官會議釋字第一百六十四號解釋亦著有明文。再按土地法第四十三條所謂登記有絕對效力，係為保護因信賴登記而取得土地權利之第三人而設，故登記原因無效或得撤銷時，在第三人未取得土地權利前，真正權利人對於登記名義人自仍得主張之，最高法院著有四十年度臺上字第一八九二號判例可資參酌。本件地上權之設定義務人陳扁於地上權設定時業已死亡，而設定義務人陳聘則非土地共有人一節既經認定，則上訴人之被繼承人陳容、陳阿發、陳蘇粉之設定行為顯非適法，而有無效或得撤銷之原因；又上訴人係因繼承其被繼承人陳容、陳阿發、陳蘇粉之地上權而取得權利，並非因信賴登記而取得土地權利之第三人，故若登記時有無效或得撤銷之原因，上訴人自應繼受此登記之瑕疵。系爭地上權之登記既非適法，即對被上訴人及其他共有人之所有權造成妨害，被上訴人自得本於共有人之地位，請求上訴人塗銷地上權登記以排除其侵害。
八、從而，被上訴人依據民法第七百六十七條及八百二十一條之規定，請求上訴人戊○○、己○○、庚○○○應將坐○○○區○○段○○段○○○○號土地上所設定，設定權利範圍分別為捌肆點柒叁平方公尺、拾捌點柒肆平方公尺，登記收件字號分別為內湖字第００一００─０號、內湖字第０一０四一─０號之地上權登記，予以塗銷；請求上訴人乙○應將坐○○○區○○段○○段○○○○號土地上所設定，設定權利範圍分別為捌肆點柒叁平方公尺、拾捌點柒肆平方公尺，登記收件字號分別為內湖字第０一０四０─０號、內湖字第０一０四一─０號之地上權登記，予以塗銷；上訴人丁○○、甲○應將坐○○○區○○段○○段○○○○號土地上所設定，設定權利範圍為肆肆點壹柒平方公尺，登記收件字號為內湖字第００一六一─０號之地上權登記，予以塗銷，均為有理由，應予准許。原審為被上訴人勝訴之判決，於法並無不合，上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
九、原判決主文第一項「被告乙○」，為被上訴人未請求之事項（被上訴人對乙○之請求係列第二項），顯係贅載，為顯然錯誤，應由被上訴人向原法院聲請裁定更正，併予敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第八十五條第一項前段，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十二 日
民事第九庭
審判長法 官 吳 謙 仁
法 官 魏 大 喨法 官 林 樹 埔右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十五 日
書記官 林 初 枝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。