臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第五八二號
上 訴 人 台北國際商業銀行股份有限公司法定代理人 游國治訴訟代理人 劉臣格被 上訴 人 台北銀行股份有限公司
設台北市○○○路○段○○號法定代理人 廖正井 住訴訟代理人 王美惠 住台北市○○○路○段○○號
楊宏仁 住劉敏玲 住陳明賢 住
送被 上訴 人 甲○○ 住台北市○○○路○段○○○號五樓
送達代收人 吳志勇律師右當事人間請求分配表異議之訴事件，上訴人對於中華民國八十九年二月二十九日臺灣板橋地方法院八十八年度訴字第二一四一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決廢棄。
原審法院八十八年度民執木字第一六二五號強制執行事件之分配表應重作分配。新分配表應將上訴人原被剔除之債權新台幣壹佰伍拾貳萬伍仟捌佰零肆元優先於被上訴人台北銀行股份有限公司之債權新台幣捌拾伍萬玖仟伍佰拾捌元及被上訴人甲○○之債權新台幣貳佰萬元而受分配。
第一、二審訴訟費用由被上訴人平均負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：如主文所示。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、上訴人於民國八十七年九月二十一日聲請拍賣訴外人邱明娥位於臺灣板橋地方法院轄區之抵押物，當時上訴人對訴外人邱明娥之三筆債權皆已發生（一筆係邱明娥本人債務，二筆係保證債務，債務起迄日參原判決附表一）。上訴人雖僅以其中一筆新台幣（下同）五百五十一萬零二百三十二元之債權向臺灣板橋地方法院聲請拍賣抵押物，仍無礙於另二筆債權應受最高限額抵押權擔保之效果。因上訴人並非故意遺漏行使其他債權，而係同時以其他債權另向臺灣臺北地方法院聲請拍賣抵押物，強制執行訴外人邱明娥位於臺灣臺北地院轄區之不動產。且最高限額抵押權所擔保之債權生生不息保持流動性，於債務人或抵押人先後提供數不動產分別設定最高限額抵押權之情形，因債權不斷生滅循環，事實上無從判斷何筆債權受何筆最高限額抵押權所擔保，故銀行實務上認為既是基於同一授信關係所發生，則數筆最高限額抵押權之總額共同擔保所發生之所有債權。從而，上訴人之三筆債權受二筆抵押權所共同擔保，則二筆抵押權既已分別以不同債權聲請拍賣抵押物裁定，則其所共同擔保之三筆債權自亦確定而皆為最高限額抵押權擔保效力所及。
二、被上訴人執法務部所研修之民法物權篇修正草案第八百八十三條之十第一項第五款，將最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物作為確定事由之一，即謂「聲請裁定」之金額為確定之金額。姑不論此修正草案仍在研擬修訂階段，社會大眾並未知悉，亦尚未發生法律上效力，縱以修正草案各條文所列之數種確定事由觀之，僅在說明因確定事由之發生而使流動性歸於終止，至於債權確定之範圍及內容則另規定在修正草案第八百八十三條之十一前段「最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求債權人結算實際發生之債權額」。由此可知，確定事由之發生與結算實際債權金額分屬兩個不同概念，如確定事由發生而抵押權人仍未結算債權，則賦與債務人或抵押人得請求債權人就各筆債權之種類、金額、利息、違約金及是否基於基礎關係所發生，來結算實際發生之債權額。故聲請拍賣抵押物裁定僅單純為確定原因之一，債權因此確定事由之發生使流動性歸於終止，至於實際確定之債權內容尚賴債權債務雙方當事人實際結算而得，非如被上訴人所主張「聲請裁定之金額即為確定之債權金額」。
三、原審以民法物權篇修正草案將聲請拍賣抵押物作為確定事由之一，即謂拍賣抵押物之聲請金額為最高限額抵押權確定時所擔保之金額，率爾判決駁回原告之訴，實屬謬誤。況拍賣抵押物裁定並無既判力，法院對拍賣抵押物裁定之聲請僅作形式審查，並無確定實體上法律關係存否之性質，原審竟於一般訴訟程序中，以此無既判力之裁定作為判決上訴人敗訴之依據顯有未當。添
四、本案於執行法院製作分配表時，誤將上訴人系爭金額之債權剔除。因上訴人係抵押權人，依強制執行法第三十四條第三項之規定，僅須使執行法院知悉擔保債權人之債權，執行法院即應將之列入優先分配，然執行法院於製作分配表時既已知悉上訴人之優先債權，竟將該等債權排除，則上訴人據此聲明異議並提起分配表異議之訴自屬有據，非如被上訴人所言係為確認債權金額，且被上訴人如對該債權真實與否有爭執，依通說應由被上訴人提起確認之訴為是，此與分配表異議之訴無涉。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提：
一、借據及約定書影本二紙。
二、信用卡申請書及約定書影本一紙。
三、信用卡繳款通知書影本八紙。添
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
貳、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：
一、被上訴人台北銀行股份有限公司方面：㈠最高限額抵押權所確定之權額內容，自抵押權人對外表示時即受拘束：
最高限額抵押權所擔保債權額之確定，歷年來司法實務上亦稱為最高限額抵押權之結算或決算（參證一）。決（結）算內容則包括何種類、何筆債權關係應受擔保，以及各該筆債權之多少本金、利息或違約金債權或相關費用債權應受最高限額抵押權之擔保，且決（結）算所確定債權之內容（結果）究竟為何？自抵押權人對外為意思表示時，即可確知。
㈡最高限額抵押權所擔保債權之決算（確定）原因發生時，該時點所存在具被擔保適格之債權不當然客觀的與該最高限額抵押權結合：
申言之，「決算」非單純指時間之觀念而係一法律事實，決算「原因」或稱「確定事由」發生時（包括抵押權人知悉抵押物被查封、抵押權人聲請裁定拍賣抵押物、約定之決算期屆至、當事人合意終止抵押權契約等），該時點所存在，源於最高限額抵押權所擔保之基礎法律關係之債權，僅具被擔保適格，無從客觀的與抵押權結合，惟經由抵押權人在具被擔保適格之債權中，完成決（結）算行為，最高限額抵押權所擔保之債權額始告確定，而經納入擔保範圍之特定債權，該最高限額抵押權始予以結合並從屬之。此由法務部邀集專家學者於八十二年六月間研修定稿之民法物權篇修正草案第八百八十三條之十，先規定最高限額抵押權之確定事由，同草案第八百八十三條之十一，再規定最高限額抵押權所擔保之確定事由發生後，債務人得請求抵押權人結算實際發生之債權額可知（參證二）。蓋債務人為債權契約當事人，所負債務種類、多寡，當自知甚明，倘決算原因發生時，一切源於最高限額抵押權基礎法律關係之債權，即當然與該抵押權結合，則上開債務人得請求抵押權人結算實際發生債權額之規定即屬贅文。換言之，上開民法物權篇修正草案第八百八十三條之十一規定之前提，無非是決算原因發生後，債權人未即行使確定何一債權應受擔保效力所及之決算行為，為期法律關係明確、顧全債務人權益，遂有該條款訂定之必要。倘決算單純指時間之觀念，最高限額抵押權得與該時點客觀存在之債權，客觀、當然、簡單的發生結合，即無賦予債務人向抵押權人行使確定債權額請求權之必要。
㈢最高法院八十二年台抗字第六○七號裁定要旨認為：最高限額抵押債權人向法
院聲請裁定拍賣抵押物，並執行拍賣該抵押物後，該最高限額抵押權所擔保之債權即告確定，並從屬於聲請裁定拍賣抵押物時所主張之債權，倘原所主張之債權於執行程序中，因故不能行使，抵押債權人不得提出其他債權請求續為執行，並無許其另聲請裁定拍賣抵押物，再次實行最高限額抵押權之餘地（參證四），此等見解洵屬的論，可為本案之參考。
㈣最高限額抵押權所擔保之債權，於聲請裁定拍賣抵押物時發生確定之效果，將
使最高限額抵押權從屬於該確定之債權，而所從屬之債權額數多寡，保證人、次順位抵押債權人及一般債權人均有法律上之利害關係，不容抵押權人於抵押物拍定後，陳報債權時，提出原確定範圍外之其他債權主張優先受償：
舉例言之：債權人甲就Ａ、Ｂ抵押物分別設定第一順位最高限額各一百二十萬元之Ａ、Ｂ抵押權以擔保其與債務人辛間基於授信關係所生之債權，嗣第一順位最高限額抵押權所擔保債權之確定原因發生時，債權人甲對債務人辛有金額各一百萬元之授信債權二筆，並分別由乙、丙二人擔任保證人，則前開最高限額相等，但抵押標的市價不一之Ａ、Ｂ抵押權（例如Ａ物市價為二百萬元，Ｂ物僅七十萬元），各應與何一債權結合？影響保證人、次順位抵押權人及一般債權人之權益至鉅，倘該二筆債權各經保證人乙、丙代償，則乙、丙各如何依清償代位主張隨同讓與之抵押權？究為市價高，將來必可獲清償之Ａ抵押權，抑或定遭受損失，無法代位受償之Ｂ抵押權？在在影響保證人代償之利益及意願。又次順位抵押權人及其他之一般債權人實行抵押權或參與分配需繳納執行費用，則有無實行抵押權或參與分配之必要與實益，此追償步驟之選擇，亦需斟酌前順位最高限額抵押權所擔保之債權內容而定，故為確保其他債權人之權益，抵押權人實行抵押權時，抵押債權之筆數應一次提出，不容出爾反爾，始符誠信。
㈤最高限額抵押權係以當事人間約定擔保一定範圍之債權，所謂擔保是特定的而
非概括的，上訴人與訴外人邱明娥於其他特約事項係約定擔保訴外人邱明娥之借據、票據、保證和損害賠償債務，故上訴人呈報之信用卡債權欠缺抵押權被擔保的適格，不在最高限額擔保之範圍內。
二、被上訴人甲○○方面：㈠按聲請拍賣抵押物雖非確定債權之唯一原因，然係一明確且為學者及立法草案
上所共認之原因。本件既係經由上訴人聲請拍賣抵押物而使擔保之債權歸於確定，則其他用以確定擔保債權之方法及時點即可置而不論。是以，本件抵押債權於上訴人聲請拍賣抵押物時即與抵押權相結合而具優先效力，其所擔保之債權即因此而歸於確定，容無疑義。
㈡查抵押權人於行使最高限額抵押權時應即提出所擔保債權之證明文件，以供法
院為形式上之審查。倘抵押權人所提出之債權證明文件債務人或義務人對之有所爭執時，應另行提起確認債權之訴，以確定其所擔保之債權金額，是以，拍賣抵押物之裁定予債務人及義務人有依訴訟確認擔保債權之機會。惟就本件訴訟而言，義務人及債務人並未參與訴訟，渠等顯然喪失主張權利之機會，究其原由，實乃未經依拍賣抵押物提出之債權，原即不具有執行名義，當然不得列入分配表參與分配，故上訴人主張以行使抵押權以外之債權列入分配表即不應允許之，此為強制執行法第四條及第六條各款所明定，實無庸置疑。
㈢分配表異議之訴性質上係屬形成之訴，惟最高限額抵押權之行使，其抵押債權
範圍之確定係屬確認之訴，則依此形成之訴得否含蓋確認之訴，於學理上已不無疑義，況上訴人嗣所追加之債權根本不具執行名義，如何據以提起分配表異議之訴，似亦欠缺前提條件，不可不辨。
㈣復最高限額抵押權人既「聲請」裁定拍賣抵押物，則其於該時點即已有確定擔
保債權之「意思」，該擔保債權因此即告確定，倘抵押權人於聲請裁定拍賣抵押物後，仍得主張其他債權亦在該抵押權擔保範圍內，則該抵押權所擔保債權範圍猶在不確定狀態，顯屬不當，並與前揭學者及立法草案規定有違。
㈤綜上，所謂最高限額抵押權，係指抵押物所有人為擔保債權人現在及將來可能
發生之債權，預定一最高限額，所為設定之特殊抵押權，於該最高限額抵押權存續期間，則最高限額抵押權與擔保之債權即生結合狀態，而從屬於該確定之債權，至未經債權人結算納入擔保範圍或結算確定後新發生之債權，縱源於最高限額抵押權所擔保之基礎關係，各該債權亦脫離最高限額抵押權，不受最高限額抵押權所擔保，故上訴人之上訴顯無理由。
叁、證據：除援用原審提出者外，補提：
一、最高法院判例（決）要旨影本二份。
二、民法物權篇修正草案第八百八十三條之一及第八百八十三條之十、第八百八十三條之十一影本各乙份。
三、臺灣板橋地方法院八十七年度拍字第四二六○號裁定影本乙份。
四、最高法院八十二年度台抗字第六○七號裁定影本乙份。
五、抵押權其他特約事項書影本乙份。
丙、本院依職權向臺灣板橋地方法院調閱八十八年度民執木字第一六二五號拍賣抵押物強制執行全卷。
理 由
一、本件上訴人主張：原審法院八十八年度民執木字第一六二五號強制執行事件，執行訴外人邱明娥之不動產業經拍定，分配表以伊受分配六百二十四萬六千九百二十元，被上訴人台北銀行受分配八十五萬九千五百一十八元，被上訴人甲○○受分配八十六萬六千四百二十九元，伊另有抵押債權（含本金、利息、違約金）一百五十二萬五千八百零四元（本金部分係一百零五萬五千四百二十一元）則以非在抵押權擔保範圍內而未獲優先分配，案經伊對分配表聲明異議，被上訴人為反對陳述，緣於法定期間內依法對被上訴人起訴，伊於該執行案件所拍賣之標的物上設有第一順位最高限額抵押權一千二百萬元，而訴外人邱明娥尚欠伊共計七百八十二萬一千三百四十五元，伊之債權額於抵押權範圍內，依法伊應可全部優先受償，被上訴人係第二、三順位抵押權人，竟可優先伊債權中之一百五十二萬五千八百零四元受分配，此分配表顯有謬誤，爰求為判命更正分配表如前之聲明所示之判決。
二、被上訴人則以：本件上訴人之最高限額抵押權所擔保之債權，應於上訴人聲請裁定准予拍賣抵押物時，在聲請狀所示五百五十一萬零二百三十二元債權額為準，聲請時金額已告確定，系爭債權乃上訴人事後主張列入優先分配，顯非上開抵押物擔保範圍等語，資為抗辯。
三、查本件上訴人主張其於原法院八十八年度民執木字第一六二五號強制執行事件，執行拍賣訴外人邱明娥之抵押不動產，該不動產經拍賣後，上訴人分配金額為六百二十四萬六千九百二十元，被上訴人台北銀行受分配八十五萬九千五百十八元，被上訴人甲○○受分配八十六萬六千四百二十九元，上訴人另有抵押債權（含本金、利息，違約金）一百五十二萬五千八百零四元（本金部分為一百零五萬五千四百二十一元），未優先於被上訴人列入分配之債權而分配且其債權之存在及金額之事實，為兩造所不爭，並經本院調閱該執行案件核對無訛，上開事實，堪信為真實。
四、本件兩造爭執要旨乃在於上訴人聲請拍賣抵押物強制執行，所追加之本金債權一百零五萬五千四百二十一元加計利息、違約金後共一百五十二萬五千八百零四元，是否在系爭最高限額抵押權擔保範圍內，又其中信用卡債權四十一萬九千八百零一元是否為抵押債權，得否優先被上訴人債權受分配各點而已。經查：
㈠最高限額抵押債權之確定，究應以何時為準，最高法院七十八年八月一日、七十
八年度第十七次民事庭會議決議：「最高限額抵押權之標的物，經第三人之聲請強制執行而查封者，自最高限額抵押權人知悉該事實後，最高限額抵押權所擔保之債權即告確定。」此項決議之聲請查封之債權人為普通債權人或他順位之抵押權人？如係本身（最高限額抵押權人）聲請強制執行而查封該抵押之不動產，則無「知悉」與否之問題，其抵押債權之確定時點，應係查封之時，此為必然之解釋，本件上訴人於原審法院民事執行處，聲請執行訴外人即債務人邱明娥之不動產，其於查封該不動產之際－八十六年二月四日，抵押債權即為確定，換言之，查封之後，所發生之債權，始無優先受償之效力，本件系爭債權於上訴人聲請拍賣抵押物時即已確定發生（僅未於聲請狀一併陳明）為被上訴人所不爭，並有上訴人提出之借據約定書、信用卡申請書及約定書、信用卡繳款通知書等件影本附卷可稽（本院卷第一０二－一一八頁），其債權既於執行之不動產查封前即已存在，揆諸前開最高法院之決議，當然為最高限額抵押權擔保之範圍，被上訴人抗辯上訴人於聲請拍賣抵押物裁定時，未將系爭債權表明列入，即不在最高限額抵押債權確定之範圍內，其見解顯有誤會，其抗辯委不足採，又依強制執行法第三十四條第二項規定：「依法對於執行標的物有擔保物權或優先受償權之債權人，不問其債權已否屆清償期，應提出其權利證明文件聲明參與分配。」採抵押權塗銷主義，系爭債權屬實行抵押權性質，不生無執行名義之問題。
㈡至於被上訴人以法務部所研修之民法物權篇修正草案第八八三條之十第一項第五
款，將最高限額抵押權人聲請裁定拍賣抵押物作為確定事由之一，即謂聲請裁定之金額為確定之金額。姑不論此修正草案仍在研擬修訂階段，社會大眾並未知悉，亦尚未發生法律上效力。即以修正草案各條文所列之數種確定事由觀之，因最高限額抵押權所擔保之債權生生不息保持流動性，而其實際擔保之範圍如何，須有一定時點作為計算之基準，故各該條文僅在說明因確定事由之發生而使流動性歸於終止。至於債權確定之範圍及內容則另規定在修正草案第八八三條之十一前段「最高限額抵押權所擔保之原債權確定事由發生後，債務人或抵押人得請求債權人結算實際發生之債權額」。由此可知，確定事由之發生與結算實際債權金額分屬兩個不同概念，如確定事由發生而抵押權人仍未結算債權，則賦與債務人或抵押人得請求債權人就各筆債權之種類、金額、利息、違約金及是否基於基礎關係所發生，來結算實際發生之債權額。故聲請拍賣抵押物裁定僅單純為確定原因之一，債權因此確定事由之發生使流動性歸於終止，至於實際確定之債權內容尚賴債權債務雙方當事人實際結算而得。非如被上訴人所主張「聲請裁定之金額即為確定之債權金額」，否則即不必作修正草案第八八三條之十一之規定，因此該修正草案不得作為本件債權確定之依據。
㈢按「抵押權所擔保之債權，原可由契約當事人自行訂定，此觀民法第八百六十一
條但書之規定自明。故契約當事人如訂定以將來可發生之債權為被擔保債權，自非法所不許」最高法院四十七年度台上字第五三五號著有判例。系爭債權中之四十一萬九千八百零一元，為信用卡債權，被上訴人抗辯此部分非最高限額抵押權約定擔保之範圍，蓋「其他特約事項書」中並無列舉信用卡債權亦包括在內，惟查該「其他特約事項書」第四行即有「及其他一切債務及其利息之概括性規定」，揆諸上開判例意旨此信用卡債權，亦係包括在內，被上訴人此部分抗辯，亦乏依據，不足採信。
五、綜上所述，本件系爭債權確為上述執行事件最高限額抵押權擔保之效力所及，上訴人之抵押權為第一順位，系爭債權即屬於第一順位之抵押債權，應優先於第二、三順位即被上訴人二人之債權而受償，原審法院民事執行處就上開執行事件拍賣抵押之不動產，作成之分配表剔除上訴人之上開債權顯有未合，上訴人請求判命更正分配表如主文第二項所示，洵屬正當，原審失察，遽予駁回上訴人之訴，尚有未洽，上訴論旨，執以前詞，指摘原判決不當，聲明廢棄改判，為有理由，應予廢棄原判決，改判如主文第二項所示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻防方法與判決結果不生影響，無庸逐一論述，併此敍明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 五 日
民事第八庭
審判長法 官 鄭 三 源
法 官 王 淇 梓法 官 郭 松 濤右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，並應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 六 日
書記官 方 素 珍附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。