臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第五九０號
上 訴 人 乙○○訴訟代理人 陳景新 律師被 上訴人 甲○○ 住同右右當事人間請求土地所有權移轉登記事件，上訴人對於中華民國八十九年四月十八日臺灣新竹地方法院八十八年度訴字第八三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決關於駁回先位聲明部分廢棄。
二、被上訴人應將坐落新竹縣○○鎮○○○段五分埔小段一○八之二、一一○之一地號土地所有權應有部分三分之一移轉登記予上訴人。
貳、陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱：
一、被上訴人於民國八十六年七月八日以其父陳耀祖所有坐落新竹縣○○鎮○○○段五分埔小段一○四之三、一○八之一、一三四、一三四之一號土地所有權應有部分各三分之一（下稱一○四之三號等四筆土地），與上訴人所有之同上段一○八之二、一一○之一號土地所有權應有部分各三分之一（下稱系爭二筆土地）交換，嗣被上訴人以一○四之三號等四筆土地土地，恐有他人主張權利，尚待協調為由，要求上訴人先履行移轉義務，詎上訴人於八十八年八月十日將系爭二筆土地移轉予被上訴人後，被上訴人仍拒不將該四筆土地移轉登記予上訴人，上訴人始知受騙，於八十九年一月二十九日以更正狀繕本之送達，作為撤銷被詐欺而為交換土地之意思表示，上訴人自發見被詐欺後一年內為之，未逾民法第九十三條所定之除斥期間。
二、一○四之三號等四筆土地係訴外人陳耀祖所有，被上訴人以他人之土地為契約標的物，致給付不能，此係可歸責於被上訴人之事由，上訴人自得依民法第二百二十六條、第二百十三條第一項規定，請求被上訴人將二筆土地移轉回上訴人，回復損害發生前之原狀。
參、證據：引用原審之立證方法。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：上訴駁回。
貳、陳述：除引用原審判決書之記載外，補稱：土地交換協議書（下稱系爭協議書）第二項、第三項係可分且不同之事項，彼此無關連，該第三項所示之一○四之三號等四筆土地非給付不能，上訴人無給付不能之損害賠償請求權。
參、證據：引用原審之立證方法。理 由
一、本件上訴人主張：兩造於八十六年七月八日簽訂協議書，由被上訴人以其父陳耀祖所有之一○四之三號等四筆土地，與伊所有之系爭二筆土地交換，嗣被上訴人以上開四筆土地，恐有他人主張權利，尚待協調為由，要求伊先履行移轉義務，八十八年八月十日伊依約將系爭二筆土地移轉登記予被上訴人所有後，被上訴人拒不將該四筆土地移轉登記予伊所有，伊始知受騙，乃於八十九年一月二十九日撤銷被詐欺而為交換土地之意思表示，依民法第一百十四條、第一百十三條規定伊得請求回復原狀，或依同法第一百七十九條規定請求返還不當得利；縱該協議未經合法撤銷，因被上訴人以他人之物為契約標的，致給付不能，應負債務不履行之損害賠償責任，亦得依同法第二百二十六條、第二百十三條第一項之規定，請求回復伊損害發生前之原狀等情，求為命被上訴人應將系爭二筆土地所有權移轉登記予伊之判決（上訴人備位聲明，求為命被上訴人應將一○四之三號等四筆土地移轉登記予伊，經原審判決上訴人敗訴，上訴人未聲明不服）。
二、被上訴人則以：上訴人不否認系爭協議書為真正，主張被詐欺而為之，應負舉證責任，況已逾一年之除斥期間。又系爭四筆土地非給付不能，上訴人無給付不能之損害賠償請求權等語，資為抗辯。
三、按被詐欺而為意思表示者，依民法第九十二條第一項之規定，表意人固得撤銷其意思表示，惟主張被詐欺而為表示之當事人，應就此項事實，負舉證之責任，最高法院著有四十四年台上字第七五號判例。所謂詐欺，係欲相對人陷於錯誤，故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思之表示。經查，兩造經合意後，於八十六年七月八日由代書徐正焜繕寫，簽訂系爭協議書，該協議書第二條、第三條分別約定「前開土地登記為甲方（即上訴人）名下，甲方同意將同段第一○八─二、一一○─一地號等二筆土地持分三分之一移轉給乙方（即被上訴人）。乙方同意將同段第一○四─三、一○八─一、一三四、一三四─一地號等四筆土地陳耀祖名下持分三分之一權利移轉給甲方。」，嗣兩造均未依約履行，被上訴人乃於八十八年二月三日訴請上訴人履行土地交換協議，同年三月二十二日成立訴訟上和解，上訴人於同年八月十日將系爭二筆土地所有權移轉登記予被上訴人等情，為兩造所不爭執，並據證人徐正焜證述屬實（見原審卷七三頁），復有協議書、土地登記簿謄本及台灣新竹地方法院八十八年訴字第一三六號和解筆錄在卷可參（見原審卷一一、一二、一九、二一頁），被上訴人承認依約應移轉一○四之三號等四筆土地予上訴人，惟辯稱：該等土地乃祖先所遺留，協議書約定應移轉上訴人者，係應移轉上訴人一房所有，上訴人意圖獨占，故拒絕履行等語，並舉證人陳振權為證，以實其說，尚不能因被上訴人於簽訂協議書後未依約履行，即謂被上訴人於訂約時有詐欺行為甚明。上訴人既無法舉證證明被上訴人別有何種欺罔之行為，致其陷於錯誤，而為協議書之簽訂，主張：協議書係被詐欺而為，已依法撤銷云云，自不足採，從而，其以協議書業經撤銷為由，依民法第一百十四條、第一百十三條、第一百七十九條規定，請求被上訴人將已受之利益即系爭二筆土地返還，於法無據。
四、上訴人又主張：就令上訴人未詐欺，伊不得撤銷，依協議書約定，被上訴人應將訴外人陳耀祖所有之一○四之三號等四筆土地移轉登記予伊，因可歸責於被上訴人之事由，致給付無法移轉，伊自得依民法第二百二十六條、第二百十三條第一項規定，請求被上訴人將系爭二筆土地移轉回伊所有，回復損害發生前之原狀云云。按因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第二百二十六條第一項固定有明文，惟此係以損害賠償請求權代替債務人原應給付之標的，其損害賠償之方法當應給付金錢，無應適用民法第二百十三條第一項所定回復原狀之問題。縱依上訴人所述，被上訴人無法將一○四之三號等四筆土地移轉登記予上訴人所有，係因可歸責於被上訴人之事由所致，揆諸首揭說明，上訴人僅得請求被上訴人賠償未依約將一○四之三號等四筆土地移轉與上訴人所有，致上訴人所受之損害，上訴人請求被上訴人將上訴人依協議書，並經訴訟和解而移轉登記予被上訴人之二筆土地，回復移轉登記予上訴人所有，於法即有不合。
五、綜上所述，上訴人請求被上訴人將系爭二筆土地移轉登記予上訴人，為無理由，不應准許。原審為上訴人先位之訴敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘該部分原判決不當，聲明廢棄改判，為無理由，應予駁回。
六、兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與判決結果無涉，爰不一一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 八十九 年 九 月 二十六 日
臺灣高等法院民事第五庭
審判長法 官 黃 熙 嫣
法 官 鄭 傑 夫法 官 蔡 芳 齡右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 八十九 年 十 月 二 日
書記官 蔡 錦 輝附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。