台灣高等法院民事判決 八十九年度上字第六三四號
上 訴 人 丁○○
甲○○乙○○丙○○戊○○上 訴 人 龍鎮公寓大廈管理委員會法定代理人 彭定賢被 上 訴人 己○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年五月十一日臺灣板橋地方法院八十七年度訴字第一三一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決第一項關於命上訴人龍鎮社區管理委員會應拆除坐落於台北縣土城市○○○段外藤寮坑小段二○八之七九地號上即土城市○○路○段○○○巷之地上物，即巷道上如附件二複丈成果圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ面積三七一平方公尺之磁磚，並將上開Ａ、Ｃ部分回復為柏油舖設部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右廢棄部分，上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人龍鎮社區管理委員會其餘之上訴及上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○之上訴均駁回。
上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○追加之訴及其假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○負擔三分之二，餘由上訴人龍鎮公寓大廈管理委員會負擔。追加之訴訴訟費用由上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○負擔。
事 實
甲、上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○ (以下簡稱上訴人盧、張、陳、劉、蕭)方面：
一、Ａ、上訴聲明部份：㈠原判決主文第二項關於駁回上訴人盧、張、陳、劉、蕭其餘之訴、第三項關於命
上訴人盧、張、陳、劉、蕭負擔訴訟費用及第五項駁回上訴人盧、張、陳、劉、蕭假執行聲請之不利上訴人盧、張、陳、劉、蕭之判決部分廢棄。
㈡右廢棄部份，被上訴人龍鎮公寓大廈管理委員會、己○○應連帶賠償每位上訴人
盧、張、陳、劉、蕭各新台幣（下同）四十二萬元，並自起訴狀送達之翌日起至拆除座落於台北縣土城市○○○段外藤寮坑小段二○八之七九地號即土城市○○路○段○○○巷如附件二所示Ａ、Ｂ、Ｃ部份上之地上物及磁磚之日止，應按月連帶賠償每位上訴人三萬五千元。
㈢右第二項聲明願供擔保請准假執行。
Ｂ、追加訴之聲明部份：㈠被上訴人龍鎮社區管理委員會應拆除座落於台北縣土城市廷寮坑外藤寮小段二○
八之七九地號上即土城市○○路○段○○○巷之地上物，如板橋地政事務所八十九年九月十四日字九七五號複丈成果圖所示Ａ、Ｂ鐵柱並將位於金城路三段一○一巷之鐵欄杆、鐵鍊、花盆等地上物移除之（地上障礙物如八十九年十一月十六日準備狀上證五之照片所示）。
㈡被上訴人龍鎮社區管理委員會不得在右示之土地上設置地上物及障礙物。
㈢右一、二項聲明願供擔保請准假執。
Ｃ、答辯聲明：上訴人龍鎮社區管理委員會之上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略陳：㈠因上訴人龍鎮社區管理委員會等非法設置鐵門管制一○一巷道人車出入，使得丁
○○等所有一樓店舖無法達到店舖使用之目的（即出租及營業），則其賠償之所謂「原狀」即為以給付金錢為其內容，原審認為所謂回復原狀是「挖除磁磚回復柏油舖設」，顯然適用法則有誤，蓋關於一○一巷道磁磚挖除回復柏油舖設及地上物、障礙物拆除之回復原狀為一個侵權事實，而丁○○等所有一樓房屋之出租權、營業權、所有權遭侵害係屬另一個侵權事實。
㈡張金英終止租約既在上訴人龍鎮社區管理委員會所設鐵門存續期間中當然與之有
關，原審以八十六年十二月三十一日第二次重建鐵門來認為於八十六年二月終止租約之張金英無關乎鐵門之設置，顯然疏忽到八十五年十二月底到八十六年十月份鐵門遭工務局拆除這段期間鐵門是存在的，原審顯然誤認事實。又原審在無任何反證下竟臆測「張金英其營業狀況之改變牽涉因素甚多」，只有抽象敘述欠缺具體事實之論述及佐證亦屬違法認定。
㈢上訴人龍鎮社區管理委員會等以狡猾手法欺騙庭上於八十九年十月二十五日履勘
現場並測量之當日從金城路三段轉入一○一巷口，原設有鐵柵、鐵鍊等活動式障礙物，遭龍鎮管委會移除，以欺騙法官謂其已自行拆除，且未再設鐵柵等，但實際上於履勘現場後上訴人龍鎮社區管理委員會等即再設置該鐵柵以管制人車出入，此有丁○○等連續在十月二十七日至十一月三日共連續續五天所拍五幀照片為憑。
㈣上訴人龍鎮社區管理委員會等所提八十九年十二月十五日勘驗結論不能做有利其
認定，因未依法通知陳情人乙○○到場，違反行政程序法調查事實及證據程序規定。
㈤系爭土地做為巷道並無妨害建物及地下頂版安全之問題，否則政府機關不會核准
此種建築方式，且系爭巷道於八十五年交屋即被非法圈圍，故根本未有汽車通行造成地下室損壞之情形，另依上訴人龍鎮社區管理委員會八十九年九月五日狀所提證之照片，顯示該巷道住戶車輛出入及停放，若真車輛出入會造成損壞，何以上訴人龍鎮社區管理委員會會讓住戶車輛出入，況地下室本來就較潮，故是否滲水為施工防水工作有無落實之問題，其與大樓結構安全及巷道是否開放無關，系爭大樓地下根本沒有結構龜裂之問題，若要是有，其早被評為危險建築。
㈥台北縣政府回文本院九十北府工施三七一四九一號函雖稱龍鎮社區之建築非開放
空間，但一○一巷如附件二所示Ａ、Ｂ、Ｃ三部份均為法定空地，既稱為「空地」及「前後左右之道路」足證其做為通行之用，不得設置任何地上物。
乙、上訴人龍鎮社區管理委員會及被上訴人己○○方面：
一、Ａ、上訴人龍鎮社區管理委員會之上訴聲明：㈠原判決不利於上訴人龍鎮社區管理委員會部分廢棄。
㈡右廢棄部分，上訴人盧、張、陳、劉、蕭在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回
Ｂ、上訴人龍鎮社區管理委員會及被上訴人己○○之答辯聲明：㈠上訴及追加之訴駁回。
㈡如受不利判決時請准供擔保免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略陳：㈠被上訴人丙○○所有座落土城市○○○段外藤寮坑小段二０八、七九地號土地，
及其上建號一四三九三號，即門牌土城市○○路○段○○○巷○號房屋，業於八十九年間出賣予第三人王耀德，是被上訴人丙○○提起本件訴訟並無訴訟上利益，其上訴亦無理由。
㈡上訴人於八十六年十月十九日之區分所有人會議，決議時不符合公寓大廈管理條
例第三十一條所規定關於重大修繕及改良事項之可決人數及比例，但龍鎮社區區分所有權人業於八十八年六月九日召開臨時大會，由現住戶一八四戶中一四四戶出席，出席人數全體同意，為維護社區結構及住家安全，需設置鐵門實施管制，為防止地下一樓滲水及美觀，中庭有改舖設磁磚之必要，既經依法議決予以追認，被上訴人等依法自不得異議。
㈢台北縣政府九十年十一月八日北府工施字第三七一四九一號函說明二：複查本
案建物之設計，並未採用未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法，即不屬於開放空間設計，故該條兩端通路及中段空地毋須開放供公眾通行，因此故該條兩端通路擺設盆景植栽，並不影響被上訴人行使權利。
㈣龍鎮社區地下一、二樓因不堪一０一巷車輛之重壓及防水工程施作不理想，已造
成地下一、二樓樑柱龜裂，屋頂滲水，為本院履勘時所親見，且業經台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年度偵字第一四九八一號竊佔等案件中親臨現場履勘屬實，有勘驗筆錄及現場照片附卷可稽。
㈤依台北縣政府九十年十一月八日北府工施字第三七一四九一號函說明二所示：
土城市○○路○段○○○巷，雖由土城市戶政事務所依台灣省道路命名及門牌編訂辦法第二條第三款路街兩旁之通路道寬度未滿七公尺者為巷，但該巷非屬都市○○道路及現有巷道，係同一建築基地之法定空地，為全體區分所有權人所共有，為求最佳之利用及改良，社區大廈管理委員會得依公寓大廈管理條例第三十一條第一項第二款規定予以利用及改良。
理 由
一、上訴人龍鎮社區管理委員會之法定代理人即主任委員，業於九十年五月七日變更為彭定賢，其並依法聲明承受訴訟，有公告之會議記錄影本在卷可稽，於法並無不合，應准許之。又上訴人盧、張、陳、劉、蕭於本院審理中追加聲明請求：㈠被上訴人龍鎮社區管理委員會應拆除座落於台北縣土城市廷寮坑外藤寮小段二○八之七九地號上即土城市○○路○段○○○巷之地上物，如板橋地政事務所八十九年九月十四日字九七五號複丈成果圖所示Ａ、Ｂ鐵柱並將位於金城路三段一○一巷之鐵欄杆、鐵鍊、花盆等地上物移除之。㈡被上訴人龍鎮社區管理委員會不得在右示之土地上設置地上物及障礙物，核屬民事訴訟法第二百五十六條第二款規定擴張應受判決事項之聲明，雖未經對造同意，亦得為之，應准許之。
二、上訴人丙○○所有座落土城市○○○段外藤寮坑小段二０八、七九地號土地，及其上建號一四三九三號，即門牌土城市○○路○段○○○巷○號房屋，業於本院審理中即八十九年間出賣予第三人王耀德之事實，為上訴人丙○○所不爭執自堪信為真實，是被上訴人丙○○提起本件訴訟已無訴訟上利益。
三、上訴人盧、張、陳、劉、蕭起訴主張：上訴人龍鎮社區管理委員會所屬之住戶大會於八十五年九月二十二日以「本社區之基地為全區開挖，故中庭部份實為地下一樓之預版，為維護全社區之建物結構之安全性，擬於社區周圍設置圍牆並於社區前後設置大門以便社區車輛之進出」為由，決議在台北縣土城市○○路○段○○○巷道設置鐵門，其後管理委員會依此決議，委由主任委員即被上訴人己○○僱工設置前後鐵門，且將一○一巷道之柏油挖除改舖磁磚。嗣該鐵門設置於八十六年十月遭台北縣工務局執行拆除。又工務局拆除上開鐵門後，於八十六年十月十九日復由該管理委員會及主任委員即被上訴人己○○召開「緊急住戶大會」決議「通過於○○區○○○巷道前後設置大門」。並委由主任委員即被上訴人己○○於八十六年十二月三十一日僱工建前、後鐵門，並於該社區之土城市○○路○段○○○巷道內將路面之柏油挖除改舖磁磚，及於○○區○○○巷道前後設置大門管制門禁，影響住戶車輛人員進出，已有妨害上訴人盧、張、陳、劉、蕭區分所有權人對其專有部分及共用部分之自由使用，且上訴人龍鎮社區管理委員會龍鎮社區管理委員會亦非合於法定要件而限制上訴人盧、張、陳、劉、蕭自由使用權能之行使。則上訴人盧、張、陳、劉、蕭本於其所有權，依民法第七百六十七條，請求上訴人龍鎮社區管理委員會應拆除坐落於台北縣土城市○○○段外藤寮坑小段二○八之七九地號上即土城市○○路○段○○○巷之地上物，即如附件一複丈成果圖所示前面鐵門六．八米及虛線所示之後鐵門，以及巷道上如附件二複丈成果圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ面積三七一平方公尺之磁磚，並將上開Ａ、Ｂ、Ｃ部分回復為柏油舖設。又因上訴人龍鎮社區管理委員會及被上訴人己○○之上述行為致行人、車輛難以進出，已損及上訴人盧、張、陳、劉、蕭店舖之所有權、經營權、出租權，以致上訴人盧、張、陳、劉、蕭等人之店舖無法出租而受有損害，當地店舖租金每戶每月至少為三萬五千元。上訴人龍鎮社區管理委員會及其主任委員及被上訴人己○○應類推適用民法二十八條或依民法第一百八十八條規定，上訴人龍鎮社區管理委員會應與其違法執行職務之代表人己○○負連帶賠償責任。每位上訴人盧、張、陳、劉、蕭八十五年四月二十二日設置鐵門起，受有租金、營業權益之損失，故八十六年全年每位上訴人盧、張、陳、劉、蕭受損為四十二萬元，且自訴狀送達之翌日起至拆除座落於台北縣土城市○○○段外藤寮坑小段二○八之七九地號即土城市○○路○段○○○巷道如附件二所示Ａ、Ｂ、Ｃ部份上之地上物及磁磚止，每月應賠償每位上訴人盧、張、陳、劉、蕭三萬五千元。原審僅判決上訴人龍鎮社區管理委員會應拆除上述地上物即前、後鐵門，及巷道上如附件二複丈成果圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ面積三七一平方公尺之磁磚，並將上開
Ａ、Ｃ部分回復為柏油舖設。而駁回上訴人盧、張、陳、劉、蕭其餘之請求，尚有不合，為此提起上訴，請求如上訴聲明。
四、上訴人龍鎮社區管理委員會及被上訴人己○○則以：上開門禁之設置係基於公共安全問題嚴重，基於公益以多數決同意設置，該門禁之設置，住戶及車輛均得自由開啟出入，自無妨害上訴人盧、張、陳、劉、蕭所有權、經營權、出租權，又公寓大廈之重大修繕或改良，依公寓大廈管理條例第三十一條第一項第二款規定，本得由區分所有人會議決議，該經住戶大會決議而設置之門禁設施，本無不當之處。況原審判決後上訴人龍鎮社區管理委員會已將上述前、後鐵門拆除。又依台北縣政府函示本建物之設計，並未採用未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法，即不屬於開放空間設計，該空地兩端通路及中段空地毋須開放供公眾通行，故擺設盆景植栽於空地兩端，並不影響上訴人盧、張、陳、劉、蕭行使權利。況系爭社區地下一、二樓因不堪一０一巷車輛之重壓及防水工程施作不理想，已造成地下一、二樓樑柱龜裂，屋頂滲水，依台北縣政府函示系爭空地雖為巷，但非屬都市○○道路及現有巷道，係同一建築基地之法定空地，為全體區分所有權人所共有，為求最佳之利用及改良，社區大廈管理委員會得依公寓大廈管理條例第三十一條第一項第二款規定予以利用及改良等語置辯。
五、經查上訴人盧、張、陳、劉、蕭主張上訴人龍鎮社區管理委員會所屬之住戶大會為上述決議，在系爭一○一巷道設置前、後鐵門之事實，業據上訴人盧、張、陳、劉、蕭提出住戶大會會議紀錄一件、照片六幀、台北縣政府工務局函二件、台北縣土城市公所違章建築查報單二件為證，並為上訴人龍鎮社區管理委員會所不爭執，被上訴人己○○於八十六年十二月三十一日僱工建前後鐵門部分，已由上訴人盧、張、陳、劉、蕭錄影，並經原審勘驗錄影內容屬實，另被上訴人己○○前揭施工款項係由上訴人龍鎮社區管理委員會所支出，亦經被上訴人己○○於原審到庭陳明無訛，均堪信為真實。惟上訴人龍鎮社區管理委員會已於本院審理中，將上述前、後鐵門拆除，此部分判決業經自動履行完畢，為兩造所不爭執，復經本院履堪現場無訛，有本院堪驗筆錄及現場照片可稽，亦應認為實在。
六、按按所有人於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉；又區分所有權人除法令另有限制外，對其專有部分，得自由使用、收益、處分，並排除他人干涉；各區分所有權人按其共有之應有部分比例，對建築物之共用部分及其基地有使用收益之權。但另有約定者從其約定。住戶對共用部分之使用應依其設置目的及通常使用方法為之。但另有約定者，從其約定。前二項但書所約定事項，不得違反本條例、區域計劃法、都市計劃法及建築法令之規定。民法第七百六十五條、公寓大廈管理條例第四條第一項、第九條第一項、第二項、第三項分別定有明文。又依公寓大廈管理條例第三十一條規定，公寓大廈之重大修繕及改良事項，應有區分所有權人三分之二以上及其區分所有權比例合計三分之二以上出席，以出席人數四分之三及其所有權比例占出度人數區分所有權四分之三以上同意行之。本件於龍鎮社區之土城市○○路○段○○○巷道內將路面之柏油挖除改舖磁磚，並於○○區○○○巷道前後設置大門管制門禁，影響住戶車輛人員進出，自屬公寓大廈管理條例第三十一條所規定之重大修繕及改良事項，依上說明，應經三分之二以上區分所有權人及其所有權比例合計三分之二以上出席，經出席人數四分之三以上並合計其所有權比例四分之三以上同意，始能決議上開重大修繕及改良事項。依上訴人龍鎮社區管理委員會於八十八年二月十二日具狀所陳龍鎮社區八十六年十月十九日之區分所有權人會議，當時之住戶（扣除三戶空戶）有一百九十三戶，出席會議之住戶有一百一十戶，關於決議鐵門之設置，有六十五戶贊同，六戶反對，三十九戶未表意見，依上訴人龍鎮社區管理委員會所提八十五年九月二十二住戶大會會議紀錄所載，於社區周圍設置圍牆並於社區前後設置大門之議決事項，亦為全體過半數通過，均非合於公寓大廈管理條例第三十一條所規定關於重大修繕及改良事項之可決人數及比例，則上訴人龍鎮社區管理委員會龍鎮社區管理委員會及主任委員即被上訴人己○○自不能依上開二決議於龍鎮社區之土城市○○路○段○○○巷道內將路面之柏油挖除改舖磁磚，並於○○區○○○巷道前後設置大門管制門禁。惟該社區區分所有權人已另於原審判決後即八十八年六月九日召開臨時大會，由現住戶一八四戶中一四四戶出席，出席人數全體同意，決議「為維護社區結構及住家安全，需設置鐵門實施管制，為防止地下一樓滲水即美觀中庭有改舖設磁磚之必要」，此有第五屆臨時區分所有權人會議記錄公告、會議簽到冊、會議出席委託書等影本在卷可查(見本院八十八年度上字第一一二○號卷第六十至九十四頁)，其已依法決議予以追認補正上述不合法之決議。然查本案建築物之設計，並未採用未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法即不屬於開放空間設計，○○○區○○○巷道兩端通路及中間空地毋須開放供公眾通行，惟圍牆依建築法第七條規定系屬雜項工作物，應依建築法第二十五條規定申請建築許可，方能設置使用乙節，業經本院函台北縣政府，經該府函覆無訛，有該府九十年十一月八日九十北府工施字第三七一四九一號函在卷足憑 (見本院卷第二○七、二○八頁)，故上開住○於○區○○○巷道前後設置大門之決議，仍係違反法令，亦屬無效。原審依上訴人盧、張、陳、劉、蕭、蕭該部分之請求，判決上訴人龍鎮社區管理委員會龍鎮社區管理委員會應拆除坐落於台北縣土城市○○○段外藤寮坑小段二○八之七九地號上即土城市○○路○段○○○巷之地上物，即如附件一複丈成果圖所示前面鐵門六．八米及虛線所示之後鐵門，並無不合，且該前、後鐵門業已拆除，此部分判決業經自動履行完畢，已如前述，上訴人龍鎮社區管理委員會就此部分提起上訴即無理由，應駁回之。
七、上訴人盧、張、陳、劉、蕭主張原先建商交付承購人巷道之現狀為舖設柏油以利行人及車輛進出，上訴人龍鎮社區管理委員會及被上訴人己○○擅將之改舖設磁磚，應影響人車進出，故請求拆除如附件二複丈成果圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ面積三七一平方公尺之磁磚，並將之回復為柏油舖設云云。經查系爭一○一巷依設計圖該建築物兩端連接通路往內各劃設有長三十點七公尺及十六點七公尺，寬均為六公尺之私設通路，中段十五點二公尺為空地，該兩端私設通路依建築技術規則第二條之一規定，私設通路長度自建築線起算未超過三十五公尺部分，得計入法定空地面積，以及中段為空地之中庭，皆係屬該建物之法定空地，且經查該基地綠化平面圖，已將該段空地劃入綠化範圍，故中段空地應依核准圖為綠化使用。複查本案建物之設計，並未採用未實施容積管制地區綜合設計鼓勵辦法，即不屬於開放空間設計，故該條兩端通路及中段空地毋須開放供公眾通行等情，業經本院函台北縣政府，經該府函覆無訛，有該府九十年十一月八日九十北府工施字第三七一四九一號函在卷足憑 (見本院卷第二○七、二○八頁)，而經原審向台北縣政府工務局調取龍鎮社區所核發之使用執照卷內所附建築物竣工照片顯示，Ａ、Ｃ部分於竣工申請核發使用執照時，確係柏油路面無訛，Ｂ部分則係舖設草皮（見台北縣政府工務局八十四工使字第一三六七號使用執照全卷第七十五頁），上訴人龍鎮社區管理委員會於八十五年九月二十二住戶大會決議將系爭一○一巷道改舖設磁磚雖不合法，惟該社區區分所有權人已於原審判決後即八十八年六月九日召開臨時大會由現住戶一八四戶中一四四戶出席，出席人數全體同意，決議「為維護社區結構及住家安全，需設置鐵門實施管制，為防止地下一樓滲水即美觀中庭有改舖設磁磚之必要」，其已依法決議予以追認補正上述不合法之決議，即該區分所有權人會議已合法決議變更其法定空地之使用方式，且該決議改舖設磁磚，亦仍可供通行，並未違反法令，已如前述，從而上訴人盧、張、陳、劉、蕭主張上訴人龍鎮社區管理委員會及己○○應依原建商交付承購人巷道之現狀，將上述Ａ、Ｂ、Ｃ之磁磚拆除，並將Ａ、Ｃ回復為柏油舖設，於法無據，自難准許。
八、上訴人盧、張、陳、劉、蕭復追加請求：上訴人龍鎮社區管理委員會應拆除系爭巷道之地上物，如板橋地政事務所八十九年九月十四日字九七五號複丈成果圖所示Ａ、Ｂ鐵柱、鐵欄杆、鐵鍊、花盆等地上物移除，及不得在系爭一○一巷道上設置地上物及障礙物云云，惟查系爭巷道屬該建築物之法定空地，不屬於開放空間設計，故該條兩端通路及中段空地毋須開放供公眾通行，僅在私設通路兩端以不秀鋼管作成ㄇ字形阻礙車輛之通行，該阻礙物非屬違章建築等情，已經本院函台北縣政府，經該府函覆無訛，有該府九十年十一月八日九十北府工施字第三七一四九一號函在卷足憑 (見本院卷第二○七、二○八頁)，是上述鐵柱、鐵欄杆、鐵鍊、花盆等地上物，既非屬違章建築，自無影響上訴人盧、張、陳、劉、蕭權利之行使。另查未經所有權人同意或區分所有權人合法同意，不得在他人土地上設置任何地上物或障礙物，果有違法設置情形，所有權人或共有人自得依法訴請拆除，系爭巷道既屬系爭建築物之法定空地，不屬於開放空間設計，故該條兩端通路及中段空地毋須開放供公眾通行，已如前述，該巷道之使用、改良或處分亦需經區分所有人會議合法決議，始得處分或限制之，上訴人盧、張、陳、劉、蕭請求判決上訴人龍鎮社區管理委員會應拆除系爭巷道之地上物即上述之鐵柱、鐵欄杆、鐵鍊、花盆等地上物移除，及不得在系爭一○一巷道上設置地上物及障礙物，限制全體所有權人權利之行使，於法不合，不應准許之。
九、至上訴人盧、張、陳、劉、蕭主張其因上訴人龍鎮社區管理委員會及己○○於龍鎮社區之土城市○○路○段○○○巷道內將路面之柏油挖除改舖磁磚，並於○○區○○○巷道前後設置大門管制門禁，致行人、車輛難以進出，已損及上訴人盧、張、陳、劉、蕭店舖之所有權、經營權、出租權，以致上訴人盧、張、陳、劉、蕭等人之店舖無法出租而受有損害，當地店舖租金每戶每月至少為三萬五千元。龍鎮社區管理委員會及其主任己○○應類推適用民法二十八條，上訴人龍鎮社區管理委員會龍鎮社區管理委員會應與其違法執行職務之代表人己○○負連帶賠償責任。如本院認為該法律見解不然，則基於己○○執行管理委員會決議之職務，發生非法侵害上訴人盧、張、陳、劉、蕭之權利之情事。則龍鎮社區管理委員會與其主任委員己○○亦應負民法一八八條之連帶賠償責任。每位上訴人盧、張、陳、劉、蕭自八十五年四月二十二日設置鐵門起，受有租金、營業權益之損失，故八十六年全年每位上訴人盧、張、陳、劉、蕭受損為四十二萬元，且自訴狀送達之翌日起至拆除座落於台北縣土城市○○○段外藤寮坑小段二○八之七九地號即土城市○○路○段○○○巷道如附件二所示Ａ、Ｂ、Ｃ部份上之地上物及磁磚止，每月應賠償每位上訴人盧、張、陳、劉、蕭三萬五千元云云。按法人對於其董事或其他有代表權之人因執行職務所加於他人之損害，與該行為人連帶負賠償之責任。又受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任。民法第二十八條、第一百八十八條分別定有明文。姑不論龍鎮社區管理委員會及其當時主任委員己○○應否類推適用民法二十八條，或龍鎮管理委員會與其當時主任委員己○○是否有僱傭關係而應否負民法一八八條之連帶賠償責任。惟負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起，加給利息，民法第二百十三條定有明文。本件上訴人龍鎮社區管理委員會於龍鎮社區之土城市○○路○段○○○巷道前後設置大門管制門禁，並將該一○一巷道內路面之柏油挖除改舖磁磚，並未妨害上訴人盧、張、陳、劉、蕭區分所有權人對其專有部分及共用部分之自由使用，且上訴人龍鎮社區管理委員會龍鎮社區管理委員會亦係合於法定要件而限制上訴人盧、張、陳、劉、蕭自由使用權能之行使，並未妨害上訴人盧、張、陳、劉、蕭之所有權，已如前述，縱有損害，亦係上訴人盧、張、陳、劉、蕭於購買系爭房屋時，主觀上就其價值判斷錯誤所致，尚難遽令上訴人龍鎮社區管理委員會及被上訴人己○○負侵權行為損害賠償之責，是上訴人盧、張、陳、劉、蕭以所有權受侵害主張依侵權行為規定請求上開金錢賠償，即屬無據。況上訴人盧、張、陳、劉、蕭主張其因上訴人龍鎮社區管理委員會及己○○於龍鎮社區之土城市○○路○段○○○巷道內將路面之柏油挖除改舖磁磚，並於○○區○○○巷道前後設置大門管制門禁，致行人、車輛難以進出，已損及上訴人盧、張、陳、劉、蕭店舖之所有權，以致上訴人盧、張、陳、劉、蕭等人之店舖無法出租而受有損害一節，查上訴人盧、張、陳、劉、蕭等人之店舖並非不能出租（詳後述），上訴人盧、張、陳、劉、蕭主張無法出租，所有權之損害應賠償上開金額，亦非有據。至上訴人盧、張、陳、劉、蕭另主張其設置大門管制門禁，致行人、車輛難以進出，已損及上訴人盧、張、陳、劉、蕭店舖之經營權、出租權部分，雖然證人張金英在庭證述：八十五年伊向上訴人盧、張、陳、劉、蕭戊○○承租金城路三段一０一巷一號房子，經營消防器材買賣，租金每月三萬五千元，經營半年後，‧‧出入口用鐵門圍起來‧‧，車輛要經過守衛開門才有辦法進出，客戶要進出不方便，生意變差‧‧約八十六年二月，就終止租約等語。但查上開鐵門設置後，張金英並非不能營業，而其營業狀況之改變，牽涉因素甚多，尚不能以張金英之證詞即認係因鐵門之設置而使其無法經營。又依卷附張金英與上訴人盧、張、陳、劉、蕭戊○○之租賃契約書所示，其租約之期間係八十五年八月一日至八十六年七月一日，而依前述上訴人盧、張、陳、劉、蕭之管理委員會依住戶決議，委由主任委員己○○僱工設置前後鐵門，且將一○一巷道之柏油挖除改舖磁磚。嗣該鐵門設置於八十六年十月已遭台北縣工務局執行拆除。現有之鐵門設置係於八十六年十二月三十一日僱工所建，張金英則係於八十六年二月即與上訴人盧、張、陳、劉、蕭終止租約，顯然張金英之終止租約與現有鐵門之設置無關。另上訴人龍鎮社區管理委員會所提之照片五張顯示龍鎮社區一樓共十戶，除上訴人盧、張、陳、劉、蕭外尚有其餘五戶一樓住戶，目前均自行營業或出租，足見龍鎮社區之土城市○○路○段○○○巷道內將路面之柏油挖除改舖磁磚，並於○○區○○○巷道前後設置大門管制門禁後，上訴人盧、張、陳、劉、蕭並非不能營業或出租。況上訴人盧、張、陳、劉、蕭主張出租權或營業權並非民法第一百八十四條前段之權利，上訴人盧、張、陳、劉、蕭主張其出租權及營業權受侵害而請求侵權行為之損害賠償，亦屬無據。
十、綜上所述，上訴人盧、張、陳、劉、蕭主張上訴人龍鎮社區管理委員會應拆除系爭一○一巷之地上物，即如附件一複丈成果圖所示前面鐵門六．八米及虛線所示之後鐵門，原審為其勝訴之判決，並依兩造之聲明，分別酌定擔保金額，為准、免假執行之宣告，雖無不合，惟該前、後鐵門業已拆除，此部分判決業經自動履行完畢，已如前述，上訴人龍鎮社區管理委員會就此部分提起上訴即無理由，應駁回之。其請求拆除如附件二複丈成果圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ面積三七一平方公尺之磁磚，並將之回復為柏油舖設，及損害賠償部分，均為無理由，應駁回之，原審就其中請求拆除上述Ａ、Ｂ、Ｃ部分之磁磚並將其中Ａ、Ｃ回復為柏油舖設部分，為上訴人盧、張、陳、劉、蕭為勝訴之判決，並依兩造之聲請分別酌定擔保金額，為准、免假執行之宣告，尚有違誤，上訴人龍鎮社區管理委員會就此部分提起上訴，求予廢棄改判，為有理由，應由本院將原判決此部份廢棄，改判駁回上訴人盧、張、陳、劉、蕭此部份之訴及該部分假執行之聲請。原審就上訴人盧、張、陳、劉、蕭請求龍鎮社區管理委員會將上述Ｂ部分之磁磚回復為柏油舖設部分，及請求上訴人龍鎮社區管理委員會與原主任委員己○○應連帶賠償每位上訴人盧、張、陳、劉、蕭各四十二萬元，並自訴狀送達之翌日起至拆除座落於台北縣土城市○○○段外藤寮坑小段二○八之七九地號即土城市○○路○段○○○巷道如附件二所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分上之地上物及磁磚止，每月應連帶賠償每位上訴人盧、張、陳、劉、蕭三萬五千元部分，為上訴人盧、張、陳、劉、蕭敗訴之判決及駁回其該部分假執行之聲請，並無不合，上訴人盧、張、陳、劉、蕭提起上訴，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。另上訴人盧、張、陳、劉、蕭於本院審理中追加之訴，請求上訴人龍鎮社區管理委員會應拆除系爭巷道之地上物，如板橋地政事務所八十九年九月十四日字九七五號複丈成果圖所示Ａ、Ｂ鐵柱、鐵欄杆、鐵鍊、花盆等地上物移除，及不得在系爭一○一巷道上設置地上物及障礙物云云，亦均為無理由，應駁回之，該追加之訴既無理由，其該假執行之聲請亦失所附麗，亦應駁回之。
十一、兩造其餘主張及所提證據與本院上開論斷無涉或無違，爰不一一論述，併此敘明。
十二、據上論結，本件上訴人龍鎮社區管理委員會之上訴為一部有理由，一部無理由，上訴人盧、張、陳、劉、蕭之上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十二 日
臺灣高等法院民事第二庭
審判長法 官 尤 豐 彥
法 官 翁 昭 蓉法 官 魏 麗 娟右正本係照原本作成。
上訴人龍鎮社區管理委員會不得上訴。
上訴人丁○○、甲○○、乙○○、丙○○、戊○○如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十一 年 一 月 二十八 日
書記官 曾 瓊 安附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。