臺灣高等法院民事判決 八十九年度上字第六七一號
上 訴 人 甲○○訴訟代理人 賴重堯律師
王永森律師右 一 人複 代理人 何家怡律師
陳柏文律師被 上訴人 乙○○訴訟代理人 鍾開榮律師
潘正芬律師右 一 人複 代理人 周良貞律師
李永瑞王敬堯律師林螢秀律師右當事人間返還無權占有土地事件，上訴人對於中華民國八十九年五月十七日臺灣臺北地方法院八十七年度訴字第三五六八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段○○○○號內如附圖所示著色部分，面積三三˙○六平方公尺土地上之建物拆除，並將該部分土地返還上訴人及他共有人汪瑜，及自民國八十七年九月十八日起，至返還土地之日止，按月給付上訴人及他共有人汪瑜新台幣伍仟捌佰捌拾捌元。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
本判決第二項所命之給付，於上訴人以新台幣壹佰陸拾陸萬陸仟元供擔保後得假執行；但被上訴人如於假執行程序實施前，以新台幣肆佰玖拾玖萬捌仟叁佰肆拾壹元預供擔保，得免為假執行。
事 實
甲、上訴人方面：
壹、聲明：
一、原判決廢棄。
二、被上訴人應將坐落台北縣新店市○○段○○○○號內如附圖所示著色部分，面積三三‧○六平方公尺土地上之建物拆除，並將該部分土地返還上訴人及他共有人汪瑜；及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付上訴人及他共有人汪瑜以新台幣（下同）八千四百十一元計算之損害金。
三、請准供擔保宣告假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、被上訴人所提出加蓋有劉宗開及劉金土等私人印章之地基稅收取簿，並未載有出租土地之地號及特定範圍，上訴人否認其為真正，且亦不能據為證明全體共有人有同意出租系爭土地予被上訴人之父劉永。證人劉義烈並在另案本院八十九年度上字第一四○號事件審理中之八十九年五月十日到場證稱：「當時乙○○有拜託劉金土去代繳租金給祭祀公業，但被拒收退回」，而證人劉義發亦證稱：「因我寫存證信函給乙○○，他來找我，表示他有拿錢給劉金土代繳租金，我問老一輩的委員，他們說祭祀公業拒收該租金」，足證祭祀公業從未向被上訴人收取租金，縱劉宗開及劉金土等確有向被上訴人收取金錢，亦屬彼等個人行為，尚難認被上訴人就系爭土地有租賃關係存在。
二、系爭六○五地號土地，全部面積為二二九．三一平方公尺，為被上訴人無權占有
三三˙○六平方公尺（下稱系爭土地），而被上訴人所提出之地基稅收取簿卻載明地皮十五坪，折合為四九．五八六七平方公尺，與該土地之全部面積及無權占有部分面積，均不相符，原判決認定被上訴人有不定期租賃關係存在，殊屬違誤。
三、依台北縣新店地政事務所八八北縣店地一字第○六○一五號函載所示，新店市○○○段二十張小段二三─二地號（即現為系爭六○五地號）土地係於民國（下同）五十三年，因北新公路拓寬方由同所二三地號分割而來，分割後地上建物及地上權仍在同所二三地號上，而二三地號上之所有建物於五十三年北新公路拓寬時又已全數拆除，經新店市公所實地勘查屬實並補償完畢，故當時二三─二地號上根本不可能存有任何建物。被上訴人另案之六四五地號土地，應係被上訴人於五十三年間後，未經土地所有權人同意擅自建造。
四、被上訴人所提出之修建證並未載明修建房屋之坐落地號，不具證明力，尚難據為證明該修建證所指即係指系爭房屋，再依該修建證所載整修後平房面積絕不超過三十平方公尺，惟被上訴人居住之房屋卻占用系爭六○五地號，及同所六四五地號至少七七平方公尺，大幅超過核准範圍四七平方公尺（若再計入中間橫跨坐落同所六○七、六一五地號部分，其房屋面積絕不止此），尤與該修建證所指房屋不同。
五、被上訴人之父劉永固曾於三十九年間在新店市○○○段二十張小段二三地號土地有九．九坪之地上權，然依前開新店市公所函所示，上開二三地號土地上之建物及地上權已於五十三年間北新路拓寬逕行分割地號後，該所有地上權及建物均仍存在二三地號土地上，故縱令被上訴人之父劉永於三十九年間曾與祭祀公業劉秉盛設定地上權建屋，則該房屋亦應祇坐落於現為寶強段三一○地號土地上，已於五十三年間被徵收拆除補償完畢，與系爭六○五地號無涉。
六、有關系爭土地是否漏登地上權一事，業經新店地政事務所於八十八年四月三十日以八七北縣店地一字第一四六九九號函明確表示本案地上權登記經用地機關查明已徵收補償並塗銷登記為由，拒絕被上訴人更正補載地上權於原二三─二地號之請求，並於八十八年五月二十六日以八八北縣店一字第○六○一五號函復原審亦為相同之表示。雖被上訴人曾於九十年間透過民意代表施加壓力，再次向新店地政事務所請求就系爭土地補載地上權時，新店地政事務所僅憑被上訴人片面之詞，憑空將被上訴人無權占用系爭土地而建造之建物認定係有地上權之建物，並認定二三地號原載地上權及其地上九棟建物於五十三年間辦理二三地號逕為分割登記時漏未轉載於二三之二地號，完全與先前兩函文有悖，且該函之意見亦已經新店地政事務所於嗣後，以九十一年四月九日北縣店地登字第0000000000函認為「不宜逕予辦理補載本案土地地上權及地上建物登記，以免影響權利關係人權益」而予以推翻。
乙、被上訴人方面：
壹、聲明：
一、上訴駁回。
二、如受不利判決，願預供擔保請准宣告免為假執行。
貳、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：
一、系爭土地於三十五年七月三十一日收件時即已登記為祭祀公業劉秉盛所有，三十六年七月一日總登記時，亦同；並於三十九年六月一日由祭祀公業劉秉盛設定地上權予被上訴人之父劉永，上訴人主張祭祀公業劉秉盛於六十九年間訂立規約，並召開大會後始成立云云，顯不足取 。
二、系爭土地係於三十九年六月一日設定地上權予被上訴人之父劉永，惟重測前大坪林段二十張小段二三號地號土地上所載計有十一人之地上權及建物建號登記，漏未轉載至分割後之二三─二地號，新店地政事務所八十八年四月三十日八七北縣店地一字第一四六九九號函謂「重測前新店市○○○段二十張小段二三地號，分割後地上建物及地上權仍存在二三地號，並無轉載於二三─二地號」，顯與事實不符。嗣已經新店地政事務所以九十年北縣店地登字第一七八七一號函，坦承錯誤，經被上訴人申請回復登記，新店地政事務所為顧及現所有權人之權益，函示須得所有權人同意始得變更。
三、新店地政事務所函復有關塗銷二三地號地上權登記案，係依據台灣省交通處公路局（下稱公路局）函略以：「該二三地號內原有建物於北新公路拓寬時業已拆除，且業主均已領取補償費˙˙˙該地已無建物存在，請派員實地勘查屬實後逕予塗銷地上權」，該地政事務所乃於實地勘查屬實後，經奉台北縣政府七十二年四月十三日七二北府地四字第八一七○九號函核復該地政事務所依公路局函囑予以逕為塗銷地上權登記有案云云。惟原地上權人劉柴土、被上訴人等六人於北新路拓寬後，仍全部居住於分割後之二三─二地號土地上，迄未搬遷，上開公路局函文顯係書面上形式作業，與事實不符。
四、系爭土地早在三十九年間即已設定有地上權九．九坪予被上訴人之父劉永，顯見劉永至遲於該時即向祭祀公業劉秉盛承租系爭土地並設定有地上權，至劉永於三十九年間與該公業所約定之承租面積為幾坪，因年代久遠，已無可考，其後劉永於四十八年間與該公業以地基稅受取簿明確約定「地皮面積十五坪」，二者於面積或有差異，惟亦不妨礙劉永與該公業就系爭六○五地號土地同一位置上有租賃關係存在之事實。
五、祭祀公業劉秉盛於八十五年十一月九日第三屆管理委員會第六次聯席會議決議「新店市○○段六○五、六四五地號被乙○○等人佔用，授權第三屆管理人速予辦理」，實乃因無力負擔地價稅亟欲脫手，以求擺脫與被上訴人乙○○等人間就系爭土地之基地租賃關係的長年糾葛。
六、新店地政事務所函復乃指分割後之二三地號土地上已無建物或地上權登記，非指分割後之二三─二地號土地上亦無建物或地上權。又按租賃契約依民法第四百二十一條規定，係屬諾成契約、不要式契約，上訴人以系爭土地未有地上權登記，即主張系爭土地並無基地租賃關係存在，顯與民法第四百二十一條之規定相違背。
七、系爭房屋並無滅失之情形：
（一）系爭土地雖屬祭祀公業劉秉盛所有，然於五十年間至五十五年間因新店市○○路進行拓寬工程，系爭土地臨接拓寬道路部分一度被公路局誤以徵收之原因變更登記並以公路局為管理者，嗣於七十二年間方為所有權人更正登記，回復所有權人為該祭祀公業。系爭土地既無徵收之事實，僅為土地登記機關之行政作業疏失錯誤登記，不影響當事人間在私法上之權利義務關係，且嗣後已為正確之更正登記在案。
（二）系爭房屋之門牌號碼為「新店市○○○路○號」，嗣門牌整編為「新店市○○路○段○○號」。至登記為「新店市○○○路○○○號」之門牌，係登記錯誤所致，亦經新店地政事務所更正為「新店市○○○路○號」，有新店地政事務所函及勘查結果通知可稽。故系爭房屋之門牌「二十張路二號」「二十張路二十三號」「北新路三段十五號」實際上是同一戶。
（三）二三─二地號土地，因新店地政事務所於五十三年間辦理逕為分割轉載登記時，漏登地上權等登記之疏失，經新店地政事務所查明在案可稽，均足資證明系爭房屋並無滅失之情形。又基地租賃關係之消滅，除依當事人契約約定租期屆滿或違反租賃契約約定外，為保護基地承租人之地位，非有土地法第一百零三條所列各款情事之一，出租人不得任意終止契約；房屋滅失，非基地租賃關係消滅之原因。
理 由
一、本件上訴人起訴主張：系爭土地（重測前為台北縣新店市○○○段二十張小段二三─二地號），為上訴人及他共有人汪瑜所共有，每人應有部分各二分之一，被上訴人無正當權源，竟無權占有系爭土地建造磚造一、二樓建物一幢，面積三三．○六平方公尺等情，爰依民法第七百六十七條、第八百二十一條及第一百七十九條之規定，求為命被上訴人將系爭六○五地號內如附圖所示著色部分土地上之建物拆除，並將該部分土地返還上訴人及他共有人汪瑜，及自本件起訴狀繕本送達之翌日起至返還土地之日止，按月給付上訴人及他共有人汪瑜八千四百十一元計算損害金之判決。
被上訴人則以：系爭土地原屬祭祀公業劉秉盛所有，被上訴人之父劉永於四十八年間即向該祭祀公業承租系爭土地建築房屋，並繳交地租至七十年四月間，劉永與祭祀公業劉秉盛間未訂立書面租賃契約，依民法第四百二十二條規定，應屬不定期限租賃，劉永於六十二年間死亡後，由被上訴人繼承該租賃權，並基於「買賣不破租賃」之法則，該項租賃關係仍存在於兩造間；且劉永就系爭土地亦有地上權，顯見被上訴人並非無正當權源而占有系爭土地云云，資為抗辯。
二、經查上訴人主張之前揭事實，業據其提出系爭土地登記謄本為證（見原審卷第一三頁），並經原審赴現場勘驗及囑託台北縣新店地政事務所實施測量鑑定屬實，亦有勘驗筆錄及台北縣新店地政事務所八十七年十二月七日八七北縣店地二字第一四三七五號函送之測量成果圖可稽（見原審卷第四一至四四頁），自堪信為真實。
三、被上訴人雖抗辯，伊父劉永於四十八年間，向原所有權人祭祀公業劉秉盛承租系爭土地建築房屋，並自四十八年間起，繳納地租至七十年四月間，基於繼承及買賣不破租賃之法則，該項租賃關係仍存在於兩造間云云，並提出「地基稅受取簿」為證（見原審卷第三三、三四、一三三至一三五頁，本院卷第一宗第二六九至二七○─一頁）；惟為上訴人所否認，而上開「地基稅受取簿」並未記載所收租土地地號，是否即為系爭土地已屬可疑，且其上所載「劉秉盛派下宗親會」，亦與「祭祀公業劉秉盛」不同，亦難據為證明係經祭祀公業劉秉盛或其派下員全體同意出租。又上開「地基稅受取簿」所載收租情形為自四十五年間起至七十年間止之租金，收租人計有劉宗開、劉德立及劉金土三人，劉宗開於四十八年間至五十三年間，收取四十五年間至五十二年間之租金，劉德立於五十三年間收取該年度之租金，劉金土於七十年間收取五十四年間至七十年間之租金。雖被上訴人云，劉宗開為該祭祀公業負責收取地租之人（見原審卷第一○五頁背面），惟查劉宗開直至六十八年九月二十七日始向台北縣新店鎮（現改制為縣轄市）公所申請祭祀公業派下之代表人，有該申請書可憑（見原審卷第一宗第二一六頁），在此之前，劉宗開並非祭祀公業劉秉盛之管理人或代表人，而被上訴人復不能舉證證明劉宗開、劉德立及劉金土有權為祭祀公業劉秉盛向劉永收取租金，尤不得以「地基稅受取簿」上收租之記載即認劉永就系爭土地有租賃關係存在。另被上訴人所舉出之證人劉傳盛在原審到場所證稱，伊並不知被上訴人土地位於何處，亦不認識被上訴人及該祭祀公業有無將土地出租予被上訴人（見原審卷第一○二頁），尚難據為證明被上訴人就系爭土地有租賃關係存在；至該證人劉傳盛雖另證稱，該祭祀公業於六十九年間以前土地出租係由劉宗開負責云云，但與被上訴人所提出「地基稅受取簿」所載劉宗開僅於四十八年間至五十三年間，收取四十五年間至五十二年間之租金之情形不符，且被上訴人復不能證明劉宗開於上開期間有權為該祭祀公業收取租金，已如前述，亦難據為有利於被上訴人之認定。況祭祀公業劉秉盛管理委員會亦曾於八十五年十一月九日聯席會議決議：「民權段六○五、六四五地號被乙○○等人佔用，授權管理人速予辦理」，此亦有該會議記錄可憑（見原審卷第一五二、一五三頁），益見被上訴人所辯伊就系爭土地有租賃關係存在云云，殊無足取。
四、被上訴人另抗辯，伊父劉永就系爭土地有地上權存在云云，惟查系爭六○五地號土地於重測前為新店市○○○段二十張小段二三地號土地固登記有劉永地上權九坪九○，有土地登記謄本可憑（見本院卷第一宗第一五一至一五五頁），然依據台北縣新店地政事務所八十八年四月卅日八七北縣店地一字第一四六九九號函及八十八年五月廿六日八八北縣店一字第○六○一五號函所載，略以：重測前新店市○○○段二十張小段二三地號原面積為五一二平方公尺，五十三年間因北新公路用地徵收，逕為分割為二三地號面積三○三平方公尺，分割所增二三─二地號面積二○九平方公尺，分割後地上建物及地上權仍存在二三地號上，並無轉載於二三─二地號；五十五年間經本所辦理二三─二地號徵收所有權移轉登記為省有，嗣經用地機關台灣省交通處公路局發現本所以二三─二地號徵收所有權移轉登記有誤，本所查明確為登記錯誤已於七十二年間報奉台北縣政府函准辦竣二三及二三─二地號所有權更正登記，並就二三地號之地上權辦竣塗銷登記；有關塗銷二三地號地上權登記案，係本所據公路局查明函示略以：「該二三地號內原有建物於北新公路拓寬時業已拆除，且業主均已領取補償費˙˙˙該地現已無建物存在，請派員實地勘查屬實後逕予塗銷地上權」，本所於實地勘查屬實後，經奉台北縣政府七二、四、一三七二北府地四字第八一七○九號函復本所依公路局函囑予以逕為塗銷地上權登記有案等語（見本院卷第一宗第一六○至一六二、二○三、二○四頁）。雖被上訴人提出台北縣新店地政事務所九十年十二月十九日九十北縣店地登字第一七八七一號函（見本院卷第二宗第二五三至二五五頁、第三宗第四六至四八頁），爭辯系爭土地係新店地政事務所於五十三年間逕為分割轉載登記時，因疏失漏為地上權登記云云；惟已據台北縣新店地政事務所九十一年四月九日北縣店地登字第○九一○○○三四三二號函載明，該所認不宜逕予辦理補載系爭土地地上權及地上建物登記（見本院卷第二宗第二八○、二八一頁），足證系爭土地並無劉永之地上權登記，顯見被上訴人所辯伊就系爭土地有地上權存在云云，亦無足取。
五、綜上所述，被上訴人既不能證明其占有系爭土地具有正當權源，即屬無權占有，則上訴人依據民法第七百六十七條及第八百二十一條之規定，請求被上訴人拆除系爭六○五地號內如附圖所示著色部分，面積三三˙○六平方公尺土地上之建物，並將該部分土地返還上訴人及他共有人汪瑜，洵屬有據，應予准許。又無權占有他人土地，可能獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（參照最高法院六十一年台上字第一六九五號判例），上訴人則受有該金額之損害，則上訴人依據不當得利之法則，請求被上訴人給付相當於租金之損害金，亦屬有據，爰斟酌系爭土地位於新店市○○路與民族路、寶強路間，距捷運新店線大坪林站約步行十分鐘，面臨四線道北新路，左右皆為商店，其上所建造之系爭房屋為水泥磚造二層樓房，第一層供作機車修理行，第二層供作住宅（業經原審及本院赴現場勘驗屬實，記明筆錄在卷─見原審卷第四一頁、本院卷第一宗第一八○頁）等一切狀況後，認上訴人請求相當於租金之損害金，以按系爭土地申報地價總價年息百分之七計算為適當（參照土地法第一百零五條準用同法第九十七條第一項規定）。而系爭土地八十七年度申報地價每平方公尺為三萬零五百三十三元（見原審卷第一三頁土地登記謄本），被上訴人占用面積三三‧○六平方公尺之申報地價總價為一百萬零九千四百二十元（其計算式為：30,533元×33.06平方公尺= 1,009,420元，元以下捨去不計），按年息百分之七計算，被上訴人每月應給付上訴人及他共有人汪瑜五千八百八十八元（其計算式為：1,009,420元×7% = 70,659元，70,659元÷12 = 5,888元），則上訴人請求被上訴人自本件起訴狀繕本送達之翌日即八十七年九月十八日起至返還土地之日止，按月給付上訴人及他共有人汪瑜五千八百八十八元部分，亦屬有據，應予准許；至超過上開數額之請求，即屬無據，不應准許。從而原審就上開應予准許部分，所為上訴人敗訴之判決，自有未洽，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由；就上開不應准許部分，所為上訴人敗訴之判決，並無不合，上訴論旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由。末查本判決主文第二項所命之給付，兩造既均陳明原供擔保，以代釋明，聲請宣告假執行或免為假執行，經核均與規定相符，爰分別酌定相當之擔保金額，併予准許。
六、至兩造其餘之攻擊或防禦方法，及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條，判決如主文。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十 日
民事第十三庭
審判長法 官 林 鄉 誠
法 官 王 聖 惠法 官 鄭 威 莉右正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中 華 民 國 九十二 年 五 月 二十二 日
書記官 吳 瑞 英附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。